Förslag till avgörande av generaladvokat Niilo Jääskinen föredraget den 14 april 2011

1 Originalspråk: franska.

2 Eftersom det motiverade yttrandet från kommissionen till Republiken Polen är daterat den 23 september 2008 kommer hänvisningarna till bestämmelserna i EG-fördraget att följa den numrering som gällde innan Lissabonfördraget trädde i kraft.

3 Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz. U. 2004, nr 159, position 1667).

4 Enligt de upplysningar som lämnats av Republiken Polen den 31 december 2008 har de öppna pensionsfonderna investerat mellan 0 procent och 4,5 procent av sina tillgångar i utlandet. Fem av pensionsfonderna har inte företagit några utlandsinvesteringar. Fondernas sammanlagda kapital beräknas uppgå till 147 miljarder PLN, vilket motsvarar cirka 35 miljarder euro (upplysningar som lämnats av kommissionen och som hämtats från de faktauppgifter som, per den 29 maj 2009, offentliggjorts på webbsidan tillhörande den polska kommissionen för finansiell kontroll (http://www.knf.gov.pl)). Enligt min mening framgår det av dessa sifferuppgifter att de öppna pensionsfondernas investeringar är av stor betydelse för likviditeten på kapitalmarknaden samt för företagsfinansieringen och finansieringen av de offentligrättsliga rättssubjekten i Polen.

5 Det pensionssystem som gällde vid utgången av den frist som kommissionen fastställde i sitt motiverade yttrande av den 23 september 2008. Det ska noteras att den polska regeringen inledde ett förfarande för offentligt samråd i januari 2011 i syfte att ändra systemet (se skriften Analizy nr 2(46) av den 2 februari 2011, som har upprättats av det polska parlamentets forskningsbyrå och finns tillgänglig på webbsidan http://www.bas.sejm.gov.pl).

6 Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. 2007, nr 11, position 74).

7 Ustawa o indywidualnych kontach emerytalnych (Dz. U. nr 116, position 1205).

8 Rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie ogólnego zezwolenia na lokowanie aktywów funduszy emerytalnych poza granicami kraju (Dz. U. nr 229, position 2286).

9 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 april 2008 i mål C-442/06, kommissionen mot Italien (REG 2008, s. I-2413), punkt 22.

10 Se dom av den 20 juni 2002 i mål C-287/00, kommissionen mot Tyskland (REG 2002, s. I-5811), punkt 24.

11 Se, bland annat, dom av den 28 september 2006 i de förenade målen C-282/04 och C-283/04, kommissionen mot Nederländerna (REG 2006, s. I-9141), punkt 18 och där angiven rättspraxis, och av den 23 oktober 2007 i mål C-112/05, kommissionen mot Tyskland (REG 2007, s. I-8995), punkt 17.

12 Rådets direktiv av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel 67 i fördraget [artikeln upphävdes genom Amsterdamfördraget] (EGT L 178, s. 5; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 44).

13 Se domen i de ovannämnda förenade målen kommissionen mot Nederländerna, punkt 19 och där angiven rättspraxis.

14 Se dom av den 4 juni 2002 i mål C-367/98, kommissionen mot Portugal (REG 2002, s. I-4731), punkterna 45 och 46, av den 4 juni 2002 i mål C-483/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2002, s. I-4781), punkt 40, av den 13 maj 2003 i mål C-463/00, kommissionen mot Spanien (REG 2003, s. I-4581), punkterna 61 och 62, av den 13 maj 2003 i mål C-98/01, kommissionen mot Förenade kungariket (REG 2003, s. I-4641, punkterna 47 och 49), av den 2 juni 2005 i mål C-174/04, kommissionen mot Italien (REG 2005, s. I-4933, punkterna 30 och 31), och domen i de ovannämnda förenade målen kommissionen mot Nederländerna, punkt 20.

15 Det ska emellertid noteras att frågan huruvida fonderna är av privat eller offentlig karaktär kan ha betydelse när det ska avgöras om restriktionerna kan motiveras av sakliga skäl. Denna fråga kommer att behandlas längre fram.

16 I artikel 67.1 i EEG-fördraget föreskrivs följande: I den utsträckning det är nödvändigt för att säkerställa den gemensamma marknadens funktion skall medlemsstaterna under övergångstiden sinsemellan gradvis avskaffa alla restriktioner avseende rörligheten för kapital som tillhör personer bosatta i medlemsstaterna och all diskriminering som grundas på parternas nationalitet eller bostadsort eller på den ort där sådant kapital är placerat.

17 Se, i detta hänseende, den tidigare artikel 68.3 i EEG-fördraget (upphävd genom Maastrichtfördraget den 1 januari 1994), som har följande lydelse: Lån för direkt eller indirekt finansiering av en medlemsstat eller dess regionala eller lokala myndigheter får inte emitteras eller placeras i andra medlemsstater utan att de stater som saken gäller har enats om detta. Denna bestämmelse skall inte hindra tillämpningen av artikel 22 i protokollet om Europeiska investeringsbankens stadga. Enligt min mening hade denna bestämmelse varit överflödig om det inte hade varit medlemsstaternas transaktioner på kapitalmarknaderna som hade avsetts i bestämmelserna i EEG-fördraget om fri rörlighet för kapital.

18 Se punkt 1 i artikel 73b i EG-fördraget (konsoliderad version i Maastrichtfördraget) (nu artikel 56.1 EG), som har följande lydelse: Inom ramen för bestämmelserna i detta kapitel skall alla restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater samt mellan medlemsstater och tredje land vara förbjudna.

19 Det ska framhållas att det beträffande den fria rörligheten för kapital inte finns något undantag i fördraget för offentlig makt, såsom är fallet beträffande den fria rörligheten för personer enligt artikel 39.4 EG och etableringsrätten enligt artikel 45 första stycket EG samt för tjänster enligt artikel 55 EG.

20 Enligt artikel 136.3 i pensionsfondslagen, vilken hänvisar till led 8 i artikel 141.1 i samma lag, är det endast placeringar i öppna inhemska investeringsfonder och öppna specialiserade investeringsfonder som omfattas av bestämmelsen.

21 Se dom av den 11 november 2010 i mål C-543/08, kommissionen mot Portugal (REU 2010, s. I-11241), punkt 83 och där angiven rättspraxis.

22 Enligt punkt 3 i nämnda artikel får de åtgärder och förfaranden som avses i punkterna 1 och 2 inte utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller en förtäckt begränsning av den fria rörligheten för kapital och betalningar enligt artikel 56 EG.

23 I detta hänseende erinras om vad generaladvokaten Jacobs skrev om det funktionella synsättet i sitt förslag till avgörande i de mål som avgjordes genom domen av den 16 mars 2004 i de förenade målen C-264/01, C-306/01, C-354/01 och C-355/01, AOK Bundesverband m.fl. (REG 2004, s. I-2493), punkt 25, enligt följande: Beträffande sjukförsäkringskassornas status kan domstolens allmänna synsätt på huruvida en viss enhet är ett företag i den mening som avses i gemenskapens konkurrensregler beskrivas som funktionell, så till vida att den tar sikte på den typ av verksamhet som bedrivs snarare än egenskaperna hos de aktörer som bedriver densamma, de sociala mål som är förknippade med enheten, eller den rättsliga reglering eller det finansieringssätt som gäller för den i en viss medlemsstat. … Förutsatt att en verksamhet är ekonomisk till sin karaktär, omfattas de som bedriver den av gemenskapens konkurrensrätt.

24 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 mars 2009 i mål C-350/07, Kattner Stahlbau (REG 2009, s. I-1513), punkt 74.

25 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2010 i mål C-171/08, kommissionen mot Portugal (REU 2010, s. I-6817), punkt 64 och där angiven rättspraxis.

26 Se, för ett liknande resonemang, domen av den 8 juli 2010 i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal, punkt 69. Se även generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande av den 8 mars 2011 i mål C-10/10, kommissionen mot Österrike (ännu inte avgjort av domstolen), punkt 59 och följande punkter.

27 Kommissionen har som exempel på en aktsamhetsregel av denna typ nämnt artikel 18.5 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/41/EG av den 3 juni 2003 om verksamhet i och tillsyn över tjänstepensionsinstitut (EUT L 235, s. 10). I denna bestämmelse fastställs den översta gränsen till 30 procent när det gäller investeringar i tillgångar denominerade i andra valutor än de som de finansiella institutens åtaganden är uttryckta i.

28 När det gäller proportionaliteten kan en skyldighet att investera minst 95 procent av tillgångarna på den inhemska marknaden inte anses vara en ändamålsenlig åtgärd för att skydda investeringarna mot risken för värdeförändring.