Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 26 oktober 2010

1 Originalspråk: tyska. Rättegångsspråk: spanska.

2 Förfarandet för förhandsavgörande regleras enligt Lissabonfördraget om ändring av fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen av den 13 december 2007 (EUT C 306, s. 1) numera i artikel 267 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.

3 EGT L 82, s. 16.

4 Mot bakgrund av de benämningar som används i FEU och FEUF kommer begreppet unionsrätt att användas som ett gemensamt begrepp för gemenskapsrätt och unionsrätt. I den mån det i det följande hänvisas till enskilda primärrättsliga bestämmelser är det den vid varje tid (ratione temporis) gällande lydelsen som avses.

5 EGT L 61, s. 26; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 91.

6 EGT L 201, s. 88.

7 Dom av den 11 mars 1997 i mål C-13/95, Suzen (REG 1997, s. I-1259), punkt 23, av den 10 december 1998 i de förenade målen C-127/96, C-229/96 och C-74/97, Hernández Vidal m.fl. (REG 1998, s. I-8179), punkt 32, och av den 24 januari 2002 i mål C-51/00, Temco (REG 2002, s. I-969), punkt 33.

8 Se bland annat dom av den 18 mars 1986 i mål C-24/85, Spijkers (REG 1986, s. 1119), punkterna 11 och 12, av den 11 juli 1985 i mål 105/84, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (REG 1985, s. 2639), punkt 26, av den 10 februari 1988 i mål 324/86, Daddy’s Dance Hall (REG 1988, s. 739; svensk specialutgåva, volym 9, s. 357), punkt 9, av den 25 juli 1991 i mål C-362/89, D’Urso m.fl. (REG 1991, s. I-4105), punkt 9, av den 16 december 1992 i de förenade målen C-132/91, C-138/91 och C-139/91, Katsikas m.fl. (REG 1992, s. I-6577; svensk specialutgåva, volym 13, s. I-213), punkt 21, av den 12 november 1998 i mål C-399/96, Europièces (REG 1998, s. I-6965), punkt 37, av den 15 december 2005 i de förenade målen C-232/04 och C-233/04, Güney-Görres och Demir, punkt 31, av den 9 mars 2006 i mål C-499/04, Werhof (REG 2006, s. I-2397), punkt 25, av den 27 november 2008 i mål C-396/07, Juuri (REG 2008, s. I-8883), punkt 28, av den 12 februari 2009 i mål C-466/07, Klarenberg (REG 2009, s. I-803), punkt 40, och av den 29 juli 2010 i mål C-151/09, UGT-FSP (REU 2010, s. I-7591), punkt 40.

9 Dom av den 26 september 2000 i mål C-175/99, Mayeur (REG 2000, s. I-7755), punkt 52.

10 Domstolen har vid utövandet av sin behörighet inte enbart angett kriterierna för att fastställa huruvida en övergång av ett företag har ägt rum utan gör ofta en tolkning av kriterierna med hjälp av en bedömning i det konkreta fallet. Till detta har med rätta Moizard, N., Directive transfert et changement de prestataires de services dans la restauration collective, Revue de jurisprudence sociale, 2004, s. 261, och Loibner, G., Betriebsübergang bei Auftrags- und Funktionsnachfolge, Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht, 2004, s. 135, hänvisat. Se till exempel dom av den 20 november 2003 i mål C-340/01, Abler m.fl. (REG 2003, s. I-14023), punkt 36, i vilken domstolen fastställde att driften av ett kök på ett sjukhus inte är en verksamhet som i huvudsak är baserad på arbetskraft.

11 Domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Temco, punkt 21.

12 Domen i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Mayeur, punkt 29.

13 Domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet UGT-FSP, punkt 23.

14 Domen i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Mayeur (REG 2000, s. I-7755), punkt 57.

15 Dom av den 7 mars 1996 i de förenade målen C-171/94 och C-172/94, Merckx och Neuhuys (REG 1996, s. I-1253), punkt 28, och av den 10 december 1998 i de förenade målen C-127/96, C-229/96 och C-74/97, Hernández Vidal m.fl. (REG 1998, s. I-8179), punkt 23.

16 Dom av den 14 april 1994 i mål C-392/92, Schmidt (REG 1994, s. I-1311; svensk specialutgåva, volym 15, s. I-81), punkt 14.

17 Dom av den 11 mars 1997 i mål C-13/95, Süzen (REG 1997, s. I-1259), punkt 11 och följande punkt.

18 Dom av den 10 december 1998 i de förenade målen C-127/96, C-229/96 och C-74/97, Hernández Vidal m.fl. (REG 1998, s. I-81799), punkt 25.

19 Generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande av den 19 juni 2003 i mål C-340/01, Abler m.fl. (REG 2003, s. I-14023), punkt 57.

20 Se särskilt domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Spijkers, punkt 11.

21 Dom av den 19 september 1995 i mål C-48/94, Rygaard (REG 1995, s. I-2745), punkt 20.

22 Domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Süzen, punkt 13.

23 Se domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Klarenberg, punkt 40.

24 Se bland annat domstolens dom i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Spijkers, punkt 13, i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Süzen, punkt 14, av den 20 november 2003 i mål C-340/01, i det ovan i fotnot 10 nämnda målet Abler m.fl., punkt 33, och domen i de ovan i fotnot 8 nämnda förenade målen Güney-Görres och Demir, punkterna 33 och 34. Se vidare avseende tolkningen av direktivet om övergång av företag med verkan för Efta/EES-länderna rättspraxis från Efta-domstolen (som motsvarar kravet på homogenitet i EES-lagstiftningen) bland annat dom av den 25 september 1996 i mål E-2/95, Eidesund (ECR 1995–1996), s. 1, punkt 32, av den 19 december 1996 i mål E-2/96, Ulstein (ECR 1995–1996), s. 65, punkt 28, och av den 14 mars 1997 i mål E-3/96, Ask (ECR 1997), s. 1, punkt 20. Direktiv 2001/23 är enligt punkt 32d i bilaga XVIII till EES-avtalet även tillämplig på Efta/EES-länderna.

25 Domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Süzen, punkt 18, i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl., punkt 31, av den 10 december 1998 i de förenade målen C-173/96 och C-247/96, Hidalgo m.fl. (REG 1998, s. I-8237), punkt 31, och i det ovan i fotnot 8 nämnda målet UGT-FSP, punkt 28.

26 Domen i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl., punkt 27. Se vidare dom av den 13 september 2007 i mål C-458/05, Jouni m.fl. (REG 2007, s. I-7301), punkt 32, och domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet UGT-FSP, punkt 29.

27 Diller, M., och Grzyb, N., Kurzkommentar zum Urteil in der Rechtssache Abler u.a./Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH, Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, 2004, s. 86, och Loibner, G., Betriebsübergang bei Auftrags- und Funktionsnachfolge, Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht, 2004, s. 135, delar domstolens åsikt att städverksamhet är en verksamhet som präglas av personalinsats eller arbetskraft.

28 Domen i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl., punkt 27.

29 Se domen i det ovan i fotnot 26 nämnda målet Jouni m.fl., punkt 31.

30 Se punkt 27 i den spanska regeringens skrivelse.

31 Av domen från Juzgado de lo social No 2 de Toledo (domstol för socialrättsliga mål nr 2 i Toledo) av den 13 maj 2008, som har bifogats de handlingar som ingetts till domstolen, framgår att flera arbetstagare avdelades för städningen (rubrik II. Styrkta omständigheter, punkt 4, s. 2 i domens originalhandling), emellertid utan att ett exakt antal angetts. Av det överklagande som (Recurso de suplicación) klaganden i målet vid den nationella domstolen ingett den 1 juli 2008 mot den ovannämnda domen (s. 8 av 15) framgår i sin tur att CLECE avdelade fyra personer för städningen av skolor och kommunens lokaler och därför inte förfogade över en stor arbetsstyrka.

32 Se domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet UGT-FSP, punkt 31, samt punkt 39 i generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande av den 6 maj 2010 i samma mål. Där fastställdes med rätta att anläggningar, maskiner och/eller utrustning kan utgöra materiella tillgångar inom städsektorn.

33 Se domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Süzen, punkt 15.

34 Domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Klarenberg.

35 Se domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Klarenberg, punkt 47 med hänvisning till punkterna 42–44 i generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande av den 12 februari 2009 i samma mål. Se dessutom punkt 56 i generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande av den 6 maj 2010 i det ovan i fotnot 8 nämnda målet UGT-FSP. Se, för ett liknande resonemang, även Willemsen, H.J., Mit oder an- § 613a BGB und der Wertschöpfungsgedanke, Festschrift für Reinhard Richardi zum 70. Geburtstag, München, 2007, s. 477, som anser att organisationen, det vill säga den målinriktade kopplingen av befintliga tillgångar för ett visst verksamhetsändamål, präglar identiteten hos en verksamhet eller en del av en verksamhet och är oundgänglig. För ett liknande resonemang, se även Müller-Bonanni, T., Betriebsübergang – ja oder nein? – Die aktuelle Rechtsprechung zum Tatbestand des § 613a BGB, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, bilaga 1/2009, s. 14, som anser att en övergång av en verksamhet kräver att ett funktionellt sammanhang, såsom en inrättad arbetsorganisation, övertas. Författaren talar om förvärvarens övertagande av verksamhetens källa för skapande av mervärde.

36 Se punkt 434 i detta förslag till avgörande.

37 Se generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande i det ovan i fotnot 19 nämnda målet Abler m.fl., punkt 71. Häri angav generaladvokaten att arbetskraften är mindre betydande vid leverans av måltider till sjukhus än vid städ- eller vaktverksamhet, och i vilket fall inte är den huvudsakliga produktionsfaktorn. Därutöver fastställde generaladvokaten att en verksamhet som består i leverans av måltider också skiljer sig från städverksamhet och vaktbolag på två andra sätt. Först och främst är de materiella produktionsmedlen inom denna sektor viktigare än arbetskraften. För det andra spelar faktorer såsom sakkunskap, kunnande, planering och organisation en betydligt viktigare roll här än inom städ- och vaktverksamhet.

38 Se domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Süzen, punkt 15, i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl., punkt 30, och domen i de ovan i fotnot 25 nämnda förenade målen Hidalgo m.fl., punkt 30. Se, för en liknande tolkning, även doktrinen. Se i detta avseende bland annat Majoros, T., Auftragnehmerwechsel bei Großküche als Betriebsübergang, Das Recht der Arbeit, 2004, s. 193, Jochums, D., Betriebsübergang: Der EuGH auf Abwegen?, Neue Juristische Wochenschrift, 2005, häfte 36, s. 2585, Davies, P., Taken to the Cleaners? Contacting Out of Services Yet Again, Oxford Journals, juni 1997, s. 196, Willemsen, H.J., det ovan i fotnot 35 anförda arbetet, och Thüsing, G., Europäisches Arbeitsrecht, München, 2008, punkt 168, s. 168, som inte anser att övertagande av funktion utgör en övergång av ett företag i den mening som avses i direktiv 2001/23.

39 Se generaladvokaten Geelhoeds bedömning i förslaget till avgörande av den 19 juni 2003 i det ovan i fotnot 19 nämnda målet Abler m.fl., punkt 61.

40 Se domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Süzen, punkt 15, och domen i de ovan i fotnot 25 nämnda förenade målen Hidalgo m.fl., punkt 30.

41 Se domen i de ovan i fotnot 8 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl., punkt 30.

42 Se domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Süzen, punkt 21, domen i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl., punkt 32, domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Temco, punkt 33, och domen i de ovan i fotnot 25 nämnda förenade målen Hidalgo m.fl., punkt 32.

43 Se punkt 27 i detta förslag till avgörande.

44 Se generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande av den 24 september 1998 inför domen i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl., punkt 80. Jochums, D., det ovan i fotnot 38 nämnda arbetet, s. 2584, och Viala, Y., La maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise en droit allemand, Droit Social, 2/2005, s. 203, har också påpekat att övergången av anställningsförhållanden är den rättsliga följden och därför inte samtidigt kan utgöra villkor. Enligt Loibner, G., det ovan i fotnot 10 nämnda arbetet, s. 136, tog domstolen i domen i målet Abler inte ställning till frågan huruvida övertagandet av personalstyrkan utgör ett villkor eller rättsföljd vid övergång av företag därigenom att den inte tillmätte arbetskraften någon identitetsgrundande betydelse för driften av storköket och reducerade den ekonomiska enhetens karaktär till utrustningen.

45 Se generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande inför domen i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl., punkt 80.

46 Se generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande inför domen i det ovan i fotnot 19 nämnda målet Abler m.fl., punkt 79.

47 Riesenhuber, K., Europäisches Arbeitsrecht, Heidelberg, 2009, del 3, 24 §, punkt 40, s. 420, har med rätta betecknat kriteriet övertagande av en huvuddel av arbetsstyrkan som felaktigt, eftersom det till viss mån ställer villkoret övergång av ett företag till förvärvarens förfogande som i sådana fall i strid med sitt syfte har ett incitament att inte överta någon arbetstagare. Se, för ett liknande resonemang, även Davies, P., det ovan i fotnot 38 nämnda arbetet, s. 197, som till och med har anfört att han fruktar att tillämpningen av kriteriet kan vara till nackdel för arbetstagare. Ovannämnda författare har i Transfers – The UK Will Have to Make Up Its Own Mind, Industrial Law Journal, juni 2001, s. 234, förklarat att det inte är uteslutet att förvärvaren i sådana fall i vilka det uteslutande rör sig om verksamhet som är baserad på arbetskraft genom att inte anställa tidigare arbetstagare kommer att kringgå sina skyldigheter enligt direktivet. Författaren har påpekat att denna situation kan ifrågasättas särskilt som just arbetstagare i städföretag som ofta är sysselsatta som personal som saknar utbildning, har mest behov av skydd och ska ha möjlighet att åberopa direktivet.

48 Se generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande inför domen i det ovan i fotnot 19 nämnda målet Abler m.fl., punkt 81.

49 Ibidem, punkt 81.

50 Se, för ett liknande resonemang, Thüsing, G., det ovan i fotnot 38 nämnda arbetet, s. 168, Willemsen, J., Erneute Wende im Recht des Betriebsübergangs – ein Christel Schmidt II –Urteil des EuGH, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2009, s. 292, samt Jochums, D., det ovan i fotnot 38 nämnda arbetet, s. 2585. Jochums har tolkat denna bestämmelse på så sätt att den ekonomiska fördelen, den befintliga organisationen, motiverar begränsningen av förvärvarens rätt att fritt utöva förvärvsverksamhet genom den föreskrivna rättsföljden. Müller-Bonanni, T., det ovan i fotnot 35 nämnda arbetet, s. 14, har antytt att den omständigheten att anställningsförhållanden måste övertas utgör motprestation för att förvärvaren övertar en arbetsorganisation som upprättats av någon annan och härigenom inte behöver upprätta en egen organisation.

51 Se, för ett liknande resonemang, även Reissner, G.-P., Anmerkung zum Urteil in der Rechtssache C-340/01, Carlito Abler u.a./Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH, ZESAR, 3/2004, s. 141.

52 Se bland annat domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Klarenberg, punkt 48, domen i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl., punkt 32, domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Süzen, punkt 21, domen i det ovan i fotnot 16 nämnda målet Schmidt, punkt 17, och domen i det ovan i fotnot 21 nämnda målet Rygaard, punkt 21. Enligt Reissner, G.-P., det ovan i fotnot 51 anförda arbetet, s. 141, undersöker domstolen alltid om den nya innehavaren fortsätter att använda de i ekonomiskt hänseende väsentliga värdena som den tidigare innehavaren haft oberoende av hur han fått tillgång till dessa.

53 Se, för ett liknande resonemang, uppenbarligen även Jochums, D., det ovan i fotnot 38 anförda arbetet, s. 2585. Se, för ett liknande resonemang, Efta-domstolen som anser att kriteriet kvantitet enbart utgör ett indicium i vart fall enbart i den mån företaget utmärker sig genom att personalen har stor sakkunskap. Se domen i det ovan i fotnot 24 nämnda målet Eidesund, punkt 43, och domen i det ovan i fotnot 24 nämnda målet Ulstein, punkt 36, och domen i det ovan i fotnot 24 nämnda målet Ask, punkt 29 (in cases where a high percentage of the personnel is taken over, and where the business of the first service provider is characterised by a high degree of expertise of its personnel, the employment of that same personnel by the second service provider may support a finding of identity and continuity of the business. If the work to be performed does not require any particular expertise or knowledge, the taking-over of personnel becomes less indicative of the identity of the undertaking).

54 Se Thüsing, G., det ovan i fotnot 38 nämnda arbetet, s. 168, som anser att bibehållande av identiteten utgör ett typologiskt begrepp. Inget av dessa kriterier är ett nödvändigt och tillräckligt kännetecken för en övergång av ett företag.

55 Se punkt 54 i detta förslag till avgörande.

56 Se punkt 27 i den spanska regeringens skrivelse.

57 Se domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Danmols Inventar, punkt 26, av den 6 november 2003 i mål C-4/01, Martin m.fl. (REG 2003, s. I-12859), punkt 41, och domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Juuri, punkt 23.

58 Se punkt 27 i detta förslag till avgörande.

59 Se sidorna 5 och 6 i begäran om förhandsavgörande samt punkterna 15 och 16 i kommissionens inlaga.