Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 6 december 2011

1 Originalspråk för förslaget till avgörande: tyska. Rättegångsspråk: ungerska

2 Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal (EGT L 95, s. 29; svensk specialutgåva, område 15, volym 12, s. 169).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter och om ändring av rådets direktiv 93/13/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG och om upphävande av rådets direktiv 85/577/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG. Efter offentliggörandet av direktivet i Europeiska unionens officiella tidning den 22 november 2011 ska medlemsstaterna numera införliva det senast den 13 december 2013 med den nationella rättsordningen. Enligt artikel 32 i direktivet, som infogas som artikel 8a i direktiv 93/13, åläggs medlemsstaterna en skyldighet att informera kommissionen vad gäller antagandet av speciella nationella bestämmelser inom vissa områden, nämligen om det är fråga om att utvidga omfattningen av den materiella domstolsprövningen enligt artikel 4.2 i direktiv 93/13 och att införa nationella förteckningar över avtalsbestämmelser som anses oskäliga. Antagandet av direktivet om konsumenträttigheter överensstämmer tidsmässigt med kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om en gemensam europeisk köplag (KOM(2011) 635 slutlig), som presenterades den 11 oktober 2011. I detta förslag föreskrivs en möjlighet att införa en europeisk avtalsrätt vid gränsöverskridande köpavtal om parterna uttryckligen beslutar detta. Kapitel 8 (artiklarna 79–86 – oskäliga avtalsvillkor) i dokumentet innehåller bestämmelser som avser oskäliga avtalsvillkor i avtal mellan både en näringsidkare och en konsument, vilka i stor utsträckning motsvarar de i direktiv 93/13, och mellan näringsidkare (vad avser utvecklingen inom konsumentprivaträtten, se Wendehorst, C., Auf dem Weg zu einem zeitgemäßen Verbraucherprivatrecht: Umsetzungskonzepte, Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa? – Zum Vorschlag einer Richtlinie über Rechte der Verbraucher, Wien 2009, sidorna 154 och 155, och vad avser den internationella privaträtten, se Ferrari, F., Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa, Gottmadingen 2007, s. 57).

4 Se dom av den 27 juni 2000 i de förenade målen C-240/98-C-244/98, Océano Grupo Editorial och Salvat Editores (REG 2000, s. I-4941), punkt 25, och av den 26 oktober 2006 i mål C-168/05, Mostaza Claro (REG 2006, s. I-10421), punkt 25.

5 Se domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 4), punkt 36, och dom av den 4 juni 2009 i mål C-243/08, Pannon GSM (REG 2009, s. I-4713), punkt 25.

6 Se domen i de förenade målen Océano Grupo Editorial och Salvat Editores (ovan fotnot 4), punkt 27, domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot. 4), punkt 26, och dom av den 6 oktober 2009 i mål C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones (REG 2009, s. I-9579), punkt 31.

7 Ibidem, punkt 32.

8 Dom av den 21 november 2002 i mål C-473/00, Cofidis (REG 2002, s. I-10875), punkt 32, och domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 4), punkt 27.

9 Domarna i målen Cofidis (ovan fotnot 8), punkt 33, och Mostaza Claro (ovan fotnot 4), punkt 28.

10 En översikt över de olika instrumenten på nationell nivå tillhandahålls av Ebers, M., Unfair Contract Terms Directive (93/13), i: EC Consumer Law Compendium – Comparative Analysis (utgiven av Hans Schulte-Nölke/Christian Twigg-Flesner/Martin Ebers), sidorna 422 och 423. Av denna överblick framgår att samtliga medlemsstater föreskriver domstolsförfaranden i syfte att förbjuda oskäliga villkor. I några medlemsstater används förvaltningsrättsliga instrument medan grupptalan kan väckas i samtliga medlemsstater.

11 Se Micklitz, H.-W., AGB-Gesetz und die EG-Richtlinie über missbräuchliche Vertragsklauseln in Verbraucherverträgen, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 1993, s. 529, som hänvisar till att unionslagstiftaren inte ville ingripa vad gäller typen av kontroll. Tvärtom skulle medlemsstaterna fritt kunna bestämma huruvida de anförtror kontrollen till förvaltningsmyndigheterna eller konsumentorganisationerna, så länge denna kontroll är effektiv och lämplig. För ett liknande resonemang, se även Pfeiffer, T., i Das Recht der Europäischen Union - Kommentar (utgiven av E. Grabitz/M. Hilf), band IV, A5, artikel 7, punkt 14, s. 3, som framhåller att medlemsstaterna får bestämma huruvida det abstrakta kontrollförfarandet ska utgöra ett domstolsförfarande eller ett administrativt förfarande. Det krävs emellertid att förfarandet är tillräckligt effektivt. Damm, R., Europäisches Verbrauchervertragsrecht und AGB-Recht, Juristenzeitung, 1994, s. 175, tolkar bestämmelsen i artikel 7.2 i direktiv 93/13 så, att beslutet huruvida den abstrakta kontrollen av oskäliga avtalsvillkor ska äga rum i samband med ett domstolsförfarande eller ett administrativt förfarande ska fattas enligt den nationella lagstiftningen. Författaren påpekar emellertid att det, till följd av kravet på att lämpliga och effektiva medel införs för att hindra fortsatt användning av oskäliga villkor, enligt unionsrätten inte enbart krävs att det föreligger en rätt till grupptalan, utan även att denna är effektiv.

12 Det föreligger en möjlighet att vidta rättsliga åtgärder mot oskäliga villkor genom grupptalan i samtliga av Europeiska unionens medlemsstater. Som minsta gemensamma nämnare föreskrivs i nästan samtliga medlemsstater en möjlighet att väcka talan om förbudsföreläggande mot personer som använder eller rekommenderar oskäliga villkor. Normalt sett kan man dessutom i brådskande fall begära ett interimistiskt beslut vid domstol. Dessutom föreskriver några medlemsstater även en möjlighet att yrka skadestånd. I Tyskland har grupptalan en historia på över hundra år. Redan enligt 1896 års lydelse av konkurrenslagen (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) grundades en talerätt för yrkesorganisationer. Ungefär åttio år senare upptogs denna grupptalan för konsument- och företagssammanslutningar i lagstiftningen beträffande allmänna avtalsvillkor. Sålunda kan taleberättigade organisationer som exempelvis konsumentorganisationer samt industri- och handelskammare eller hantverksorganisationer, med avseende på den som använder eller rekommenderar allmänna avtalsbestämmelser på marknaden som enligt 307–309 §§ i civillagen (Bürgerliches Gesetzbuch) saknar verkan väcka talan om förbudsföreläggande och i fråga om rekommendationer även om återkallande av rekommendationen (1 och 3 §§ i lagen om förbudsföreläggande (Unterlassungsklagengesetz)). I Frankrike är konsumentorganisationerna sedan 1988 även behöriga att väcka grupptalan vid sidan om den administrativa kontrollen och den materiella domstolsprövningen vid en enskild rättstvist (artikel L-421-1 och följande artiklar i Code de la Consommation). Dels kan de begära förbudsföreläggande (artikel L. 421-2 och artikel L-421-6), dels har de en rätt till kollektivt skadestånd när den som använt villkoret har handlat så att det kollektiva konsumentintresset har vållats skada (artikel L 421-1 och artikel 421-7). I Polen innehåller civilprocessrätten sedan införlivandet av direktiv 93/13 för första gången bestämmelser om abstrakt prövning av villkor i förfarandet för grupptalan (artikel 479 och följande artiklar i civilprocesslagen). Taleberättigade är inte enbart konsumentorganisationer, lokala konsumentombudsmän samt direktören för myndigheten för konkurrens- och konsumentskydd, utan var och en som hade kunnat sluta ett avtal efter ett anbud från användaren. I Förenade kungariket föreskrivs en talerätt för konsumentorganisationerna, och den konsumentorganisation som väcker talan har rätt att sköta processföringen (artiklarna 11 och 12 i Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999). Även i Spanien föreskrivs en rätt för konsumentorganisationerna att väcka talan (artikel 12 och följande artiklar i Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación), enligt vilken dessa ges rätt att väcka förbuds-, återkallande- eller skadeståndstalan. Sedan år 2001 kan konsumentorganisationer enligt den spanska civilprocessordningen därutöver kräva skadestånd för en grupp konsumenter som inte närmare måste identifieras. I Österrike föreskrivs även en grupptalan till skydd för konsumenterna (28 § och följande paragrafer i Konsumentenschutzgesetz). De konsument- och företagssammanslutningar som räknas upp i lagen har vid åsidosättande av konsumentskyddsrätten rätt att väcka förbudstalan. Det föreligger ett liknande rättsläge i Italien (artikel 37 Codice del consumo). I Slovenien kan varje organisation som är en juridisk person som har grundats för att skydda konsumenternas rättigheter och skyldigheter, förutsatt att den verkligen är verksam och att det åtminstone har förflutit ett år från dess grundande till dess att talan inges, väcka talan för att utverka ett förbud mot ett företag att använda lagstridiga allmänna avtalsvillkor eller låta ogiltigförklara avtal, respektive enskilda bestämmelser eller allmänna avtalsvillkor som är inkluderade i dessa avtal (artiklarna 74 och 75 i Zakon o varstvu potrošnikov). I Portugal har även konsumenter och konsumentorganisationer som inte är omedelbart berörda rätt att väcka talan (artikel 13 i Lei Nr. 24/96 de defesa do consumidor) om förbudsföreläggande och för att göra gällande skadeståndsanspråk inför domstol.

13 Dom av den 24 januari 2002 i mål C-372/99, kommissionen mot Italien (REG 2002, s. I-819).

14 Ibidem, punkterna 14 och 15.

15 Se, för ett liknande resonemang, Paisant, G., Les limites de l’action collective en suppression de clauses abusives, La Semaine Juridique - Édition Générale, nr 18, 2005, II-10057, som framhåller grupptalans preventiva karaktär. Sålunda är grupptalans syfte att motverka att nya konsumenter utsätts för avtalsvillkor som kan anses oskäliga.

16 Se domen i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 13), punkterna 14 och 15, i vilken domstolen bland annat har tillskrivit grupptalan en avskräckande verkan genom att uppge att [d]e åtgärder som bör vidtas skall vara preventiva och avskräckande.

17 Detta påpekas med rätta av Del Chiappa, P., Le associazione, la rappresentanza e la partecipazione dei consumatori, I diritti dei consumatori (utgiven av Guido Alpa), band II, Turin 2009, s. 726 samt La tutela individuale e collettiva dei consumatori, I diritti dei consumatori (utgiven av Guido Alpa), band I, Turin 2009, s. 146, och av Fornage, A.-C., La mise en oeuvre des droits du consommateur contractant (utgiven av Andreas Furrer m.fl.), Bryssel 2011, s. 378. Om kostnads-nyttoförhållandet för att väcka talan är oförmånligt för konsumenten, så kommer denne i regel att avstå från att göra gällande sina rättigheter inför domstol. Sålunda anser författarna att det individuella rättsliga skyddet är nödvändigt men inte tillräckligt för att på lång sikt säkerställa konsumentskyddet.

18 Se dom av den 9 september 2004 i mål C-70/03, kommissionen mot Spanien (REG 2004, s. I-7999), beträffande tolkningsregeln i artikel 5 i direktiv 93/13 och den åtskillnad som föreskrivs där mellan mål som avser en individuell konsument och mål som avser en talan om förbudsföreläggande som väcks av personer eller organisationer som företräder konsumenternas gemensamma intressen. Domstolen motiverade denna åtskillnad med de olika syften som dessa mål har. I det första fallet ankommer det på domstolarna eller de behöriga organen att göra en bedömning av huruvida ett villkor som finns i ett avtal som redan har slutits är oskäligt, medan de i det andra fallet ska göra en abstrakt bedömning av huruvida ett villkor som kan komma att användas i avtal som ännu inte har slutits är oskäligt.

19 Se dom av den 3 juni 2010 i mål C-484/08, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (REU 2010, s. I-4785), punkterna 28 och 29.

20 Pfeiffer, T. (ovan fotnot 11), artikel 7, punkt 20, s. 5.

21 Se Ulmer, P., Zur Anpassung des AGB-Gesetzes an die EG-Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 1993, s. 337.

22 Se Kapnopoulou, E., Das Recht der missbräuchlichen Klausel in der Europäischen Union, Tübingen 1997, sidorna 150 och 151.

23 Förarbetena till direktiv 93/13 bidrar till en bättre förståelse av detta begrepp. Enligt direktivförslagen skulle oskäliga villkor förklaras verkningslösa. Med tanke på de svårigheter som det medför att mycket speciella nationella bestämmelser döljer sig bakom detta rättsliga koncept, mötte detta ett visst motstånd vid överläggningarna i rådet. I den gemensamma ståndpunkten beslutade rådet därför att använda den mindre juridiska formuleringen att oskäliga villkor inte kan göras gällande gentemot konsumenten. Det skulle sålunda ankomma på medlemsstaterna att exakt klassificera de rättsliga verkningarna inom deras rättssystem. Denna beteckning föreföll uppenbarligen fortfarande inte tillräckligt neutral, eftersom Europaparlamentet föreslog den nya formuleringen inte bindande för konsumenten som kommissionen tog över i sitt ändrade förslag och rådet sedan tog in i den slutliga versionen av direktivet (se Ponick, A., Die Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und ihre Umsetzung im Vereinigten Königreich, Münster 2003, s. 68).

24 Se Pfeiffer, T. (ovan fotnot 11), artikel 6, punkt 1, s. 1, som tolkar artikel 6.1 i direktiv 93/13 så, att det ankommer på medlemsstaterna att i rättstekniskt hänseende se till att oskäliga avtalsvillkor inte blir bindande.

25 Se, beträffande den europeiska civilrättens ursprung, exempelvis Rainer, M., Introduction to Comparative Law, Wien 2010, sidorna 27 och 28.

26 Gemensamt för processrätten i de flesta medlemsstater är att ett domstolsavgörande med anledning av en konkret avtalsrättslig tvist som avser ett avtalsvillkors oskälighet inte utan vidare utgör hinder mot en fortsatt användning av villkoret, exempelvis därför att en sådan dom enbart har rättskraft mellan parterna. I några nationella rättsordningar föreskrivs emellertid ett avsteg från denna princip för att skydda konsumenterna från oskäliga villkor i handelstransaktioner, såsom exempelvis i Polen, Ungern och Slovenien, där domstolsavgöranden tillerkänns verkan erga omnes (se Ebers, M., ovan fotnot 10, s. 431). Några medlemsstater har av hänsyn till konsumentskyddet vidtagit åtgärder för att förhindra att näringsidkare använder liknande villkor som eventuellt inte omfattas av den rättskraft som ett domstolsavgörande har. I Förenade kungariket kan en talan om förbudsföreläggande enligt artikel 12.4 i Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 i enlighet med föremålet för talan inte enbart omfatta ett visst villkor, utan även liknande villkor eller villkor med en liknande effekt. I Cypern kan en talan om förbudsföreläggande på ett liknande sätt inte enbart väckas mot en enskild säljare eller tjänsteleverantör, utan mot en grupp av näringsidkare som använder eller rekommenderar lika eller liknande villkor, oberoende av huruvida de aktuella näringsidkarna är verksamma inom samma bransch eller inom olika branscher. Sålunda kan det i dessa länder motverkas att näringsidkare kringgår domstolsavgöranden genom att ersätta det angripna villkoret med liknande oskäliga villkor (se Ebers, M. ovan fotnot 10, s. 432).

27 Se punkt 40 i förevarande förslag till avgörande.

28 Se Kapnopoulou, E. (ovan fotnot 22), s. 161, som påpekar att ett villkor som förklarats oskäligt för genomsnittskonsumenten i en grupptalan i allmänhet inte längre kan användas i framtiden.

29 Se Augsberg, I., Europäisches Verwaltungsorganisationsrecht und Vollzugsformen, Verwaltungsrecht der Europäischen Union (utgiven av Jörg Philipp Terhechte), Baden-Baden 2011, 6 §, punkt 21, s. 219. Enligt Galetta, D.-U., Procedural Autonomy of EU Member States: Paradise Lost?, Heidelberg 2011, s. 11, kan medlemsstaternas processuella autonomi hänföras till att Europeiska unionen inte har någon behörighet vad gäller processrätten. Emellertid kan unionslagstiftaren i enlighet med principerna om effet utile samt unionsrättens direkta effekt använda medlemsstaternas processrätt för att uppnå sina mål.

30 Se, för ett liknande resonemang, Pfeiffer, T. (ovan fotnot 11) artikel 7, punkt 3, s. 2.

31 Domen i målet Asturcom Telecomunicaciones (ovan fotnot 6).

32 Ibidem, punkt 38.

33 Se Paisant, G. (ovan fotnot 15), II-10057, som hänvisar till det krav på verksamheten som föreskrivs i artikel 7.1 och 7.2 i direktiv 93/13.

34 Se Pfeiffer, T. (ovan fotnot 11), artikel 7, punkt 3, s. 2.

35 Se dom av den 4 juli 1963 i mål 32/62, Alves (REG 1963, s. 109), av den 26 juni 1980 i mål 136/79, National Panasonic (REG 1980, s. 2033; svensk specialutgåva, volym 5, s. 253), punkt 21, och av den 14 maj 1998 i mål C-48/96 P, Windpark Groothusen (REG 1998, s. I-2873), punkt 47.

36 Se Pfeiffer, T. (ovan fotnot 11), artikel 7, punkt 9, s. 3.

37 Såsom i den tyska (im Hinblick auf), den franska (en vue de), den spanska (con vistas a), den portugisiska (com vista a) och den danska (med henblik på) språkversionen.

38 I sin rapport om tillämpningen av rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal (KOM(2000) 248 slutlig, s. 26) påpekar kommissionen att förbudstalan inför domstol hör till det klassiska systemet för att undanröja oskäliga avtalsvillkor. Fornage, A.-C. (ovan fotnot 17), s. 380, anser, med hänvisning till ordalydelsen i artikel 7 och tjugotredje skälet i direktiv 93/13, även att medlemsstaterna i konsumenternas intresse är skyldiga att tillåta förbudstalan från konsumentskyddsorganisationer.

39 EUT L 110, s. 30.

40 Europaparlamentets och rådets direktiv 98/27/EG av den 19 maj 1998 om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen (EGT L 166, s. 51).

41 Se, för ett liknande resonemang, Stuyck, J., Public and Private Enforcement in Consumer Protection: General Comparison EU-USA, New Frontiers of Consumer Protection – The Interplay Between Private and Public Enforcement, Oxford 2009, s. 78.

42 Ovan fotnot 19.

43 Ibidem punkt 34.

44 Se domen i målet Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (ovan fotnot 19), punkt 32.

45 Se domen i målet Pannon GSM (ovan fotnot 5), punkt 37, och dom av den 1 april 2004 i mål C-237/02, Freiburger Kommunalbauten (REG 2004, s. I-3403), punkt 20.

46 Såsom framgår av sjuttonde skälet kan den bifogade listan med avtalsvillkor enbart anses vägledande vid tillämpningen av detta direktiv. På grund av direktivets karaktär av minimidirektiv får medlemsstaterna genom sin nationella lagstiftning utöka eller begränsa räckvidden för dessa villkor.

47 Se domarna i målen Pannon GSM (ovan fotnot 5), punkt 38, och Freiburger Kommunalbauten (ovan fotnot 45), punkt 20.

48 Se dom av den 7 maj 2002 i mål C-478/99, kommissionen mot Sverige (REG 2002, s. I-4147), punkt 20, och domen i målet Freiburger Kommunalbauten (ovan fotnot 45), punkt 20.

49 Se domarna i målen Freiburger Kommunalbauten (ovan fotnot 45), punkt 25, Pannon GSM (ovan fotnot 5), punkt 43, och Mostaza Claro (ovan fotnot 4), punkt 23, samt dom av den 9 november 2010 i mål C-137/08, Pénzügyi Lízing (REU 2010, s. I-10847), punkterna 43 och 44.

50 Domen i målet Pénzügyi Lízing (ovan fotnot 49), punkt 44.

51 Se domarna i målen Freiburger Kommunalbauten (ovan fotnot 45), punkt 22, Pannon GSM (ovan fotnot 5), punkt 42, Mostaza Claro (ovan fotnot 4), punkt 22, och Pénzügyi Lízing (ovan fotnot 49), punkterna 43 och 44.

52 Se s. 3 i Invitels svaromål av den 4 maj 2009.

53 Se Pfeiffer, T. (ovan fotnot 11), bilagan, punkt 91, s. 17.

54 Se, för ett liknande resonemang, Ebers, M. (ovan fotnot 10), s. 405, som anser att absolut ogiltighet som koncept uppfyller kraven i rättspraxis, medan detta inte är fallet i fråga om relativ ogiltighet. Andra koncept, såsom exempelvis skyddande ogiltighet (protective nullity), synes enligt författarens mening inte vara förenliga med domstolens praxis i den mån konsumenten även är skyddad om denne underlåter att göra gällande att villkoret är oskäligt, antingen för att denne inte känner till sina rättigheter eller till och med avhåller sig från att göra gällande dessa rättigheter (se, beträffande principen om skyddande ogiltighet i italiensk civilrätt, Schurr, F., Handbuch Italienisches Zivilrecht, utgiven av Bernhard Eccher/Francesco Schurr/Gregor Christandl, Wien 2009, s. 323, punkt 3/437).

55 Ovan fotnot 4.

56 Ibidem, punkt 26.

57 Domen i målet Pannon GSM (ovan fotnot 5).

58 Ibidem, punkt 24.

59 Förslag till avgörande av den 6 juli 2010 i mål Pénzügyi Lízing (dom ovan fotnot 49), punkt 105.

60 Se Heinig, J., Die AGB-Kontrolle von Gerichtsstandsklauseln – zum Urteil Pannon des EuGH, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2009, s. 885, som tolkar domstolens resonemang i denna dom så, att det enbart är förenligt med skyldigheten att företa en prövning ex officio när den icke-bindande verkan enligt artikel 6.1 i direktiv 93/13 inträder ipso iure och konsumenten inte är skyldig att göra den gällande; Borges, G., AGB-Kontrolle durch den EuGH, Neue Juristische Wochenschrift, 2001, 2061.

61 Se punkterna 39–43 i förevarande förslag till avgörande.

62 Ibidem, punkt 51.

63 Ibidem, punkt 61.

64 Ibidem, punkterna 66 och 67.

65 Ibidem, punkt 76.

66 Ibidem, punkt 87.

67 Ibidem, punkt 94.