Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 27 april 2017

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, 2004, s. 1).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).

4 UAB Vilniaius lokomotyvų remonto depas (nedan kallat VLRD).

5 AB Lietuvos Geležinkeliai (nedan kallat LG).

6 Rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, 1993, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177).

7 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

8 Mål C‑393/06, EU:C:2008:213.

9 Mål C‑44/96, EU:C:1998:4.

10 Mål C‑283/00, EU:C:2000:544.

11 Dom av den 10 april 2008, Ing. Aigner ( C‑393/06, EU:C:2008:213), punkt 35.

12 Dom av den 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino m.fl. ( C‑113/13, EU:C:2014:2440), punkt 43.

13 Detta har den litauiska regeringen påpekat i punkt 7, in fine, i sitt skriftliga yttrande, där den gjort gällande att det av de handlingar som den hänskjutande domstolen har ingett inte framgår klart om den har prövat de relevanta omständigheter som Lietuvos Aukščiausiasis Teismas hade uppmanat den till, då målet återförvisades till de lägre domstolarna.

14 Se bland annat dom av den 12 september 2013, JVD ( C‑526/11, EU:C:2013:543), punkt 19.

15 LG omnämns som upphandlande myndighet i bilaga IV (Upphandlande enheter på området järnvägstjänster) i kommissionens beslut 2008/963/EG av den 9 december 2008 om ändring av bilagorna till Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG respektive 2004/18/EG om förfaranden vid offentlig upphandling, när det gäller deras förteckningar över upphandlande enheter och upphandlande myndigheter (EUT 2008, L 349, s. 1). I samma bilaga inkluderas, även om de inte namnges, [a]ndra enheter som uppfyller kraven i artikel 70.1 och 70.2 i Republiken Litauens lag om offentlig upphandling (Litauens officiella tidning nr 84–2000, 1996, nr 4–102, 2006) och som tillhandahåller järnvägstjänster i enlighet med Republiken Litauens lag om järnvägstransport (Litauens officiella tidning nr 72–2489, 2004).

16 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/14/EG av den 26 februari 2001 om tilldelning av infrastrukturkapacitet, uttag av avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastruktur och utfärdande av säkerhetsintyg (EGT L 75, 2001, s. 34).

17 LitSpecMets skriftliga yttrande, punkt 33.

18 Dom av den 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. ( C‑44/96, EU:C:1998:4), punkt 24.

19 Katalogen över den här typen av behov i domstolens praxis är mycket omfattande. Den innefattar allt från att med miljövänliga metoder förse en tätort med värme (dom av den 10 april 2008, Ing. Aigner, C‑393/06, EU:C:2008:213, punkt 39), till att gynna etablering av privata företag på ett visst territorium (dom av den 22 maj 2003, Korhonen m.fl., C‑18/01, EU:C:2003:300, punkt 48).

20 Dom i mål C‑18/01 EU:C:2003:300, punkt 52, som bland annat innehåller en hänvisning till dom av den 3 oktober 2000, University of Cambridge ( C‑380/98 EU:C:2000:529), punkt 17, samt dom av den 12 december 2002, Universale-Bau m.fl. ( C‑470/99 EU:C:2002:746), punkt 52, och av den 27 februari 2003, Adolf Truley ( C‑373/00 EU:C:2003:110), punkt 4. I linje med detta, se dom av den 13 december 2007, Bayerischer Rundfunk m.fl. ( C‑337/06, EU:C:2007:786), punkt 36.

21 Dom av den 10 april 2008, Ing. Aigner ( C‑393/06, EU:C:2008:213), punkt 40.

22 Enligt dom av den 22 maj 2003, Korhonen m.fl. ( C‑18/01 EU:C:2003:300), punkt 49, kan förekomsten av konkurrens … vara ett tecken på att det är fråga om ett allmännyttigt behov som är av industriell eller kommersiell karaktär.

23 Se bland annat dom av den 16 oktober 2003, kommissionen/Spanien ( C‑283/00, EU:C:2003:544), punkt 81.

24 Se, än en gång, dom av den 22 maj 2003, Korhonen m.fl. ( C‑18/01, EU:C:2003:300), punkt 59.

25 Den hänskjutande domstolen har i den andra strecksatsen i tolkningsfrågan angett att VLRD självständigt bedriver affärsverksamhet, fastlägger en strategi för verksamheten, fattar beslut om villkoren för bolagets verksamhet …, agerar på en konkurrensutsatt marknad i hela Europeiska unionen och utanför EU-marknaden, … och deltar i upphandlingsförfaranden som har samband med den verksamheten i syfte att erhålla beställningar från tredje parter (inte moderbolaget) (min kursivering).

26 Se, för ett liknande resonemang, den litauiska regeringens yttrande som jag hänvisat till i fotnot 13.

27 I punkt 24 i beskrivningen av Förfarandet och faktiska omständigheter som appellationsdomstolen funnit föreligga i beslutet att begära förhandsavgörande har den hänskjutande domstolen angett att de interna förhållandena mellan LG och VLRD visar inte endast de ovannämnda starka ekonomiska banden mellan dessa företag utan kanske också den omständigheten att VLRD i huvudsak inte agerar på den fria marknaden (min kursivering).

28 Min kursivering.

29 Den hänskjutande domstolen hänvisar därefter till flera domar där EU-domstolen har tillämpat in house-undantaget: dom av den 18 november 1999, Teckal ( C‑107/98, EU:C:1999:562) och dom av den 11 januari 2005, Stadt Halle och RPL Lochau ( C‑26/03, EU:C:2005:5).

30 Punkterna 21 och 22 i dess skriftliga yttrande.

31 Detta bekräftas enligt kommissionen av uppgifterna i Kanapinskas, V., Plytnikas, Z., och Tvaronavičienė, A: In-house procurement exception: Threat for sustainable procedure of public procurement?, i Journal of Security and Sustainability Issues [(http://dx.doi.org/10.9770/jssi.2014.4.2(4)], av vilka framgår att 39,2 procent av alla avtal som LG ingick år 2011 inom ramen för in house-systemet ingicks med VLRD. Denna andel hade år 2013 ökat till 74 procent.

32 Punkterna 31–36.

33 Direktiv 2014/24, i synnerhet artikel 12.1, som bygger på domstolens praxis inom detta område (från vilken direktivet emellertid avviker på några viktiga punkter), är av tidsmässiga skäl inte tillämpligt i förevarande mål.

34 Dom av den 8 maj 2014, Datenlotsen Informationssysteme ( C‑15/13, EU:C:2014:303), punkt 25, och där angiven rättspraxis. Se även den senare domen av den 8 december 2016, Undis Servizi ( C‑553/15, EU:C:2016:935), punkt 30.

35 Den hänskjutande domstolen har själv angett att syftet med att bilda VLRD var att omorganisera LG:s verksamhet (punkt 26 i beslutet att begära förhandsavgörande).

36 Generellt se Sánchez Graells, A.: Public procurement and the competition rules, 2 uppl., Hart, Oxford, 2015, sidorna 265–272.

37 Avtalets onerösa karaktär, vilken är utmärkande för de avtal som omfattas av direktiv 2004/18, togs upp av domstolen i dom av den 8 september 2016, Politanò ( C‑225/15 EU:C:2016:645), punkterna 29–31.

38 Kommissionens skriftliga yttrande, punkt 23.

39 Domstolen erinrade i sin dom av den 11 maj 2006, Cabotermo och Consorzio Alisei ( C‑340/04, EU:C:2006:308) om det som den tidigare hade slagit fast i dom av den 18 november 1999, Teckal ( C‑107/98, EU:C:1999:562), nämligen att den underordnade enheten ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den (punkt 59), och det krävs vidare att den huvudsakligen utövar verksamhet åt denna myndighet, och [att] all annan verksamhet endast är av marginell karaktär (punkt 63, ingen kursivering i originalet). I artikel 12.1 i direktiv 2014/24 anges (på ett diskutabelt vis) att gränserna för den huvudsakliga och den marginella verksamheten går vid 80 respektive 20 procent.

40 Beträffande riskerna med att anlita underleverantörer i in house-systemet, som ett sätt att kringgå de garantier som den fria konkurrensen medför, se rapporten från Comisión Nacional de la Competencia i Spanien Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia, sidorna 30–57 (https://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Informes_y_Estudios_Sectoriales/2013/2014_MediosPropios_Inf_sectorial.PDF).

41 Dom av den 10 april 2008, Ing. Aigner ( C‑393/06, EU:C:2008:213), punkt 57.

42 Se bland annat dom av den 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. ( C‑44/96, EU:C:1998:4), punkt 34.

43 Dom av den 3 oktober 2000, University of Cambridge ( C‑380/98, EU:C:2000:529), punkt 43.

44 Av de uppgifter som lämnades vid förhandlingen i målet framgick emellertid att år 2016 gick fortfarande 85 procent av VLRD:s leveranser till LG och av dessa omfattades två tredjedelar av in house-systemet.