Förslag till avgörande av generaladvokat Nils Wahl föredraget den 26 juli 2017

1 Originalspråk: franska.

2 Bland de mer välkända kan exempelvis nämnas Amazon, eBay eller PriceMinister. I sin slutliga rapport om utredningen av e-handelsbranschen (COM(2017) 229 final), vilken offentliggjordes den 10 maj 2017, konstaterade Europeiska kommissionen att anlitandet av digitala marknadsplatser/e-plattformar som drivs av utomstående spelade en större i roll i vissa länder än i andra. I Tyskland uppgav 62 procent av de detaljister som deltagit i undersökningen att de använder digitala marknadsplatser. I Förenade kungariket och Polen var den siffran 43 respektive 36 procent. I Italien och Österrike var denna siffra 13 procent, medan den i Belgien var 4 procent. Rapporten visar även att utomstående plattformar är en viktigare försäljningskanal för små och medelstora detaljister än för stora återförsäljare.

3 Vid sidan av det beslut som ligger till grund för förevarande begäran om förhandsavgörande kan följande avgöranden från tyska domstolar samt tyska respektive franska konkurrensmyndigheter nämnas som exempel. Dom från Kammergericht Berlin (Regionala överdomstolen i Berlin, Tyskland) av den 19 september 2013 i målet Scout (U 8/09 Kart.) och dom från Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Regionala överdomstolen i Frankfurt am Main) av den 22 december 2015 i målet Deuter (U 84/14). Bundeskartellamts (Federala konkurrensmyndigheten, Tyskland) dom av den 27 juni 2014 i ärendet Adidas (B3–137/12) och dom av den 26 augusti 2015 i ärendet ASICS (B2–98/11). Beslut av Autorité de la concurrence (Konkurrensmyndigheten, Frankrike) nr 14-D-07 av den 23 juli 2014 om de förfaranden som genomförts inom branschen för återförsäljning av hemelektronik, särskilt tv-apparater. Cour d’appel de Paris (Appellationsdomstolen i Paris) dom av den 2 februari 2016 i målet Caudalie nr 15/01542).

4 Enligt kommissionens ovannämnda rapport är selektiva distributionssystem mycket spridda i Europeiska unionen och används av flera tillverkare. De är inte begränsade till en viss produktkategori, men används i mycket stor utsträckning vid återförsäljningen av lyxmärkesprodukter, såsom kläder, skor och kosmetikaprodukter. I detta sammanhang har många återförsäljare uppgett att de har avtal med sina tillverkare, vilka syftar till att begränsa tillträdet till onlinemarknadsplatser eller oberoende plattformar.

5 Kommissionens förordning av den 20 april 2010 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EUT L 102, 2010, s. 1).

6 Dom av den 13 oktober 2011 ( C‑439/09, EU:C:2011:649).

7 EUT C 130, 2010, s. 1, nedan kallade riktlinjerna.

8 Se dom av den 25 oktober 1977, Metro SB-Großmärkte/kommissionen ( 26/76, EU:C:1977:167, punkt 21).

9 Se, bland annat, dom av den 25 oktober 1983, AEG-Telefunken/kommissionen ( 107/82, EU:C:1983:293, punkt 33), och dom av den 13 oktober 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique ( C‑439/09, EU:C:2011:649, punkt 40).

10 Se, bland annat, artikel 1 e i förordning nr 330/2010.

11 Dom av den 13 juli 1966 ( 56/64, och 58/64, EU:C:1966:41, s. 493).

12 Se, bland annat, dom av den 25 oktober 1983, AEG‑Telefunken/kommissionen ( 107/82, EU:C:1983:293). I punkt 38 i den domen uttalas att [e]tt sådant förhållningssätt från tillverkarens sida utgör inte ett ensidigt beteende från företagets sida som … skall undantas från förbudet [mot konkurrensbegränsande samverkan]. [F]örhållningssättet är en del av de avtalsförhållanden som företaget upprätthåller med återförsäljarna.

13 Det finns spår av denna relativt flexibla inställning till exklusiva distributionsavtal redan i det mål som avgjordes genom dom av den 30 juni 1966, LTM ( 56/65, EU:C:1966:38).

14 Se dom av den 25 oktober 1977 ( 26/76, EU:C:1977:167, punkt 20).

15 Den skrivna rätten och rättspraxis i fråga om vertikala avtal har varit föremål för ett doktrinärt uppror (se, i detta hänseende, Petit, N., Droit européen de la concurrence, Montchrestien, 2013).

16 Bland ett flertal studier kan särskilt nämnas Tirole, J., The Theory of Industrial Organization, The MIT Press, Cambridge, 1988, i synnerhet s. 186. Författaren kommer bland annat till följande slutsats: It seems important for economic theorists to develop a careful classification and operative criteria to determine in which environments certain vertical restraints are likely to lower social welfare.

17 Högsta domstolen i Amerikas förenta stater övergav i sitt avgörande Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. [551 US 877 (2007)] den så kallade Dr Miles-praxisen, vilken fram till dess innebar att vissa vertikala restriktioner var förbjudna i sig, och införde en så kallad rule of reason. Högsta domstolen uttalade att [t]he Court has abandoned the rule of per se illegality for other vertical restraints a manufacturer imposes on its distributors. Respected economic analysts, furthermore, conclude that vertical price restraints can have procompetitive effects. We now hold that Dr. Miles should be overruled and that vertical price restraints are to be judged by the rule of reason.

18 Dom av den 25 oktober 1977 ( 26/76, EU:C:1977:167).

19 Se, för ett motsvarande synsätt, Waelbroeck, M., och Frignani, A., Le droit de la CE – Concurrence, Éditions de l’Université de Bruxelles, samling Commentaire J. Mégret, Bryssel, 1997, s. 171.

20 Se, bland annat, dom av den 25 oktober 1977, Metro SB-Großmärkte/kommissionen ( 26/76, EU:C:1977:167, punkt 20), och dom av den 11 december 1980, L’Oréal ( 31/80, EU:C:1980:289, punkterna 15 och 16). Se även dom av den 27 februari 1992, Vichy/kommissionen ( T-19/91, EU:T:1992:28, punkt 32 och följande punkter).

21 Dom av den 13 oktober 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique ( C‑439/09, EU:C:2011:649, punkt 41 och där angiven rättspraxis).

22 Se, bland annat, för ett liknande resonemang dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen ( C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkt 211), dom av den 14 juni 2011, Pfleiderer ( C‑360/09, EU:C:2011:389, punkt 21) och dom av den 13 december 2012, Expedia ( C‑226/11, EU:C:2012:795, punkterna 24–31).

23 Se, bland annat, dom av den 25 oktober 1977, Metro SB-Großmärkte/kommissionen ( 26/76, EU:C:1977:167, punkterna 20 och 21), dom av den 11 december 1980, L’Oréal ( 31/80, EU:C:1980:289, punkterna 15 och 16), dom av den 25 oktober 1983, AEG-Telefunken/kommissionen ( 107/82, EU:C:1983:293, punkt 35), och dom av den 22 oktober 1986, Metro/kommissionen ( 75/84, EU:C:1986:399, punkterna 37 och 40).

24 Se, bland annat, dom av den 12 december 1996, Leclerc/kommissionen ( T-19/92, EU:T:1996:190, punkterna 111–120), och dom av den 12 december 1996, Leclerc/kommissionen ( T-88/92, EU:T:1996:192, punkterna 106–117).

25 Se, bland annat, dom av den 25 oktober 1977, Metro SB-Großmärkte/kommissionen ( 26/76, EU:C:1977:167, punkt 20) och dom av den 25 oktober 1983, AEG-Telefunken/kommissionen ( 107/82, EU:C:1983:293, punkt 33).

26 Se, bland annat, dom av den 11 december 1980, L’Oréal ( 31/80, EU:C:1980:289).

27 Se, bland annat, dom av den 12 december 1996, Leclerc/kommissionen ( T-88/92, EU:T:1996:192, punkt 109).

28 Se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 23 maj 1978, Hoffmann-La Roche ( 102/77, EU:C:1978:108, punkt 7), och dom av den 23 april 2009, Copad ( C‑59/08, EU:C:2009:260, punkt 22 och där angiven rättspraxis).

29 Se, särskilt, dom av den 17 oktober 1990, HAG GF ( C‑10/89, EU:C:1990:359, punkt 13).

30 Se, bland annat, dom av den 23 april 2009, Copad ( C‑59/08, EU:C:2009:260, punkterna 24–28).

31 Se dom av den 23 april 2009, Copad ( C‑59/08, EU:C:2009:260, punkt 29).

32 Det hänvisas särskilt till de exempel som nämns i fotnot 3 i detta förslag till avgörande.

33 Den franska konkurrensmyndigheten fann bland annat att förbudet mot nätförsäljning i det nationella målet begränsade den kommersiella friheten för Pierre Fabre Dermo-Cosmétiques återförsäljare genom att utesluta en metod för att saluföra dess produkter. Förbudet inskränkte dessutom, valmöjligheterna för de konsumenter som önskar göra inköp via internet och hindrade slutligen också försäljning till slutanvändare som inte befinner sig i den auktoriserade återförsäljarens fysiska distrikt.

34 Dom av den 13 oktober 2011 ( C‑439/09, EU:C:2011:649, punkterna 41 och 43).

35 I det nationella målet framgår det av punkt 1.1 i det selektiva distributionsavtal som ingåtts mellan Coty Germany och Parfümerie Akzente att förbudet mot att, på ett sätt som är synligt utåt, anlita utomstående plattformar just har till ändamål att bibehålla avtalsvarornas lyxframtoning.

36 Se, bland annat, dom av den 25 oktober 1977, Metro SB-Großmärkte/kommissionen ( 26/76, EU:C:1977:167), dom av den 11 december 1980, L’Oréal ( 31/80, EU:C:1980:289), dom av den 25 oktober 1983, AEG-Telefunken/kommissionen ( 107/82, EU:C:1983:293), och dom av den 23 april 2009, Copad ( C‑59/08, EU:C:2009:260).

37 Se, bland annat, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 58).

38 Dom av den 13 oktober 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique ( C‑439/09, EU:C:2011:649, punkt 57).

39 Rådets förordning nr 19/65/EEG av den 2 mars 1965 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på vissa grupper av avtal och samordnade förfaranden (EGT 36, 1965, s. 533; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 36).

40 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkterna 49–52 och där angiven rättspraxis samt punkt 57). Domstolen har bland annat slagit fast att det avgörande juridiska kriteriet för att avgöra huruvida en samordning mellan företag medför en konkurrensbegränsning genom syfte består i konstaterandet att en sådan samordning i sig uppvisar en tillräcklig grad av skadlighet för konkurrensen.

41 I likhet med det tillvägagångssätt som gäller vid tillämpningen av reglerna om fri rörlighet för varor, är det bland annat inte styrkt att de omtvistade åtgärderna i större utsträckning påverkar saluföringen av varor med ursprung i andra medlemsstater (se dom av den 11 december 2003, Deutscher Apothekerverband, C‑322/01, EU:C:2003:664, punkt 74, och dom av den 2 december 2010, Ker-Optika, C‑108/09, EU:C:2010:725, punkt 54 och där angiven rättspraxis).