Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 14 september 2017

1 Originalspråk: franska.

2 EUT L 343, 2010, s. 10. Denna rättsakt kallas även Romförordningen III.

3 EU:C:2016:343.

4 Huvudskälen till detta beslut sammanfattas i punkt 26 i detta förslag till avgörande.

5 Denna förordning, vilken trädde i kraft den 30 december 2010, är sedan den 21 juni 2012 tillämplig i de medlemsstater som medverkat i detta samarbete från början, däribland Förbundsrepubliken Tyskland. Den är nu tillämplig i Belgien, Bulgarien, Tyskland, Grekland, Spanien, Frankrike, Italien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Ungern, Malta, Österrike, Portugal, Rumänien och Slovenien. Den kommer även att vara tillämplig i Estland från den 11 februari 2018 (se kommissionens beslut (EU) 2016/1366 av den 10 augusti 2016 som bekräftar Estlands deltagande i ett fördjupat samarbete om tillämplig lag för äktenskapsskillnad och hemskillnad, EUT L 216, 2016, s. 23).

6 EUT L 338, 2003, s. 1.

7 Text tillgänglig, i tyska och engelska språkversioner, på följande webbplats: http://www.gesetze-im-internet.de/famfg/index.html.

8 Nämligen Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 und zur Änderung anderer Vorschriften des Internationalen Privatrechts (lag om anpassning av vissa internationellt privaträttsliga bestämmelser till förordning nr 1259/2010 och om ändring av vissa andra internationellt privaträttsliga bestämmelser), som antogs den 23 januari 2013 (BGBl. 2013 I, s. 101) och trädde i kraft den 29 januari 2013.

9 EU:C:2016:343, punkterna 9–14.

10 Med en växelkurs på cirka 0,75 euro per 1 USD den 12 september 2013.

11 Närmare bestämt i den mening som avses i artikel 5.1 i EGBGB.

12 EU:C:2016:343, punkterna 18–33.

13 Se, bland annat, dom av den 31 januari 2017, Lounani ( C‑573/14, EU:C:2017:71, punkt 56) och dom av den 14 juni 2017, Menini och Rampanelli ( C‑75/16, EU:C:2017:457, punkt 28).

14 Se, bland annat, beslut av den 16 april 2008, Club Náutico de Gran Canaria ( C‑186/07, ej publicerad, EU:C:2008:227, punkt 19), och dom av den 7 juli 2011, Agafiţei m.fl. ( C‑310/10, EU:C:2011:467, punkt 28).

15 EU:C:2016:343.

16 Se punkt 19 i beslutet av den 12 maj 2016, Sahyouni ( C‑281/15, EU:C:2016:343).

17 Vilka anges i förteckningen i fotnot 5 i detta förslag till avgörande.

18 Domstolen erinrade, beträffande förordning nr 2201/2003, om att dess tillämpningsområde är begränsat till erkännande av de domar som meddelats av domstolarna i andra medlemsstater (se punkterna 20–22 i beslut av den 12 maj 2016, Sahyouni, C-281/15, EU:C:2016:343).

19 Dom av den 18 oktober 1990 ( C‑297/88 och C‑197/89, EU:C:1990:360, punkterna 36 och 37).

20 Se, bland annat, de domar som det hänvisas till i punkterna 24–29 i beslutet av den 12 maj 2016, Sahyouni ( C‑281/15, EU:C:2016:343).

21 Se även mitt förslag till avgörande i målet Europamur Alimentación ( C‑295/16, EU:C:2017:506, punkterna 43 och 44).

22 Se, bland annat, dom av den 18 oktober 2012, Nolan ( C‑583/10, EU:C:2012:638, punkt 45 och följande punkter), dom av den 7 november 2013, Romeo ( C‑313/12, EU:C:2013:718, punkt 21 och följande punkter), beslut av den 12 maj 2016, Sahyouni ( C‑281/15, EU:C:2016:343, punkt 27 och följande punkter), dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten ( C‑268/15, EU:C:2016:874, punkt 53 och följande punkter), samt dom av den 5 april 2017, Borta ( C‑298/15, EU:C:2017:266, punkterna 33 och 34).

23 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 januari 2003, BIAO ( C‑306/99, EU:C:2003:3, punkt 90 och följande punkter).

24 Dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. ( C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 23).

25 Se, bland annat, dom av den 30 januari 2014, C. ( C‑122/13, EU:C:2014:59, punkt 15) och dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten ( C‑268/15, EU:C:2016:874, punkterna 54 och 55).

26 Se, bland annat beslut av den 30 juni 2011, Wamo ( C‑288/10, EU:C:2011:443, punkt 26 och följande punkter), dom av den 13 juni 2013, Kostov ( C‑62/12, EU:C:2013:391, punkterna 24 och 25), dom av den 21 september 2016, Etablissements Fr. Colruyt ( C‑221/15, EU:C:2016:704, punkt 15), och dom av den 4 maj 2017, HanseYachts ( C‑29/16, EU:C:2017:343, punkt 34).

27 Se dom av den 18 oktober 1990, Dzodzi ( C‑297/88 och C‑197/89, EU:C:1990:360, punkterna 41 och 42), och dom av den 17 juli 1997, Leur-Bloem ( C‑28/95, EU:C:1997:369, punkt 33).

28 Se, bland annat, dom av den 17 juli 1997, Leur-Bloem ( C‑28/95, EU:C:1997:369, punkt 28 och följande punkter), dom av den 18 oktober 2012, Nolan ( C‑583/10, EU:C:2012:638, punkt 51), dom av den 7 november 2013, Romeo ( C‑313/12, EU:C:2013:718, punkt 33), beslut av den 3 september 2015, Orrego Arias ( C‑456/14, ej publicerat, EU:C:2015:550, punkterna 23–25), och beslut av den 28 juni 2016, Italsempione – Spedizioni Internazionali ( C‑450/15, ej publicerat, EU:C:2016:508, punkterna 22 och 23).

29 Således förklarade sig domstolen i dom av den 18 oktober 2012, Nolan ( C‑583/10, EU:C:2012:638, punkterna 53–57), sakna behörighet på grund av att det i det nationella målet i en unionsrättsakt uttryckligen föreskr[e]vs undantag från dess tillämpningsområde och att [d]et … således inte [kan] slås fast eller presumeras att det finns ett unionsintresse av att, inom ett område som unionslagstiftaren undantagit från tillämpningsområdet för den rättsakt som antagits, uppnå en enhetlig tolkning av bestämmelserna i denna rättsakt.

30 Se, bland annat, dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl.( C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 21).

31 Bland annat, dom av den 21 juli 2016, VM Remonts m.fl. ( C‑542/14, EU:C:2016:578, punkt 18).

32 Se, bland annat, dom av den 7 november 2013, Romeo ( C-313/12, EU:C:2013:718, punkt 25), dom av den 14 januari 2016, Ostas celtnieks ( C-234/14, EU:C:2016:6, punkterna 19‐21), och dom av den 5 april 2017, Borta ( C-298/15, EU:C:2017:266, punkt 32).

33 Domstolen hade i punkt 30 i beslutet av den 12 maj 2016, Sahyouni ( C‑281/15, EU:C:2016:343) påpekat att den hänskjutande domstolen endast hade konstaterat att ordföranden för Oberlandesgericht München [Münchens regionala överdomstol] har uppgett att frågan huruvida det här aktuella beslutet kan erkännas ska bestämmas utifrån förordning [nr 1259/2010], vilken även är tillämplig på så kallade privata äktenskapsskillnader.

34 Det ska understrykas att ordet erkännande som i detta hänseende används i beslutet om hänskjutande ska förstås i den mening som avses i tysk rätt, så att det avser en legalitetsprövning av en dom om äktenskapsskillnad som meddelats utomlands – en bedömning som kräver att ett lagval först görs för att fastställa vilket rättssystem som är tillämpligt på denna äktenskapsskillnad. Ordet ska alltså inte förstås så att det har samma betydelse som det begrepp som används i förordning nr 2201/2003 när det gäller mottagandet i en medlemsstats rättsordning av ett beslut som meddelats av en domstol i en annan medlemsstat.

35 Se punkterna 37 och 38 i detta förslag till avgörande.

36 Se punkterna 34–36 i detta förslag till avgörande.

37 Den hänskjutande domstolen har angett att det i syrisk rätt förekommer ett sådant godtagande samt ett tillstånd genom förklaring av en domare, genom hänvisning till artikel 85 och följande artiklar i den syriska lagen nr 59 av den 17 september 1953, i ändrad lydelse enligt lag nr 34 av den 31 december 1975, om personstatus, som återges i Bergmann, A., Ferid, M., och Henrich, D., Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Verlag für Standesamtswesen, Frankfurt, 1981, volym 17, del Syrien, s. 11 och följande sidor.

38 Se punkt 15 i detta förslag till avgörande.

39 Se punkt 16 i detta förslag till avgörande.

40 Den hänskjutande domstolen har angett att den delar den dominerande uppfattningen, men samtidigt preciserat att en del av tysk doktrin och rättspraxis anger att förordning nr 1259/2010 endast är tillämplig när en domstol i en deltagande medlemsstat själv prövar en ansökan om äktenskapsskillnad och inte inom ramen för ett förfarande för erkännande av en äktenskapsskillnad som redan meddelats utomlands.

41 Se dom av Bundesgerichtshof (Tysklands federala domstol), av den 28 maj 2008 (XII ZR 61/06, punkt 36), tillgänglig på följande webbplats: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=44298&pos=0&anz=1.

42 Se punkterna 17 och 18 i detta förslag till avgörande.

43 En materiell omprövning anses onödig i en sådan situation, eftersom en domstol eller utländska myndighet meddelar en äktenskapsskillnad först efter att själv ha gjort den rättsliga prövning som erfordras i detta syfte.

44 Denna behandling av utländska statliga äktenskapsskillnader benämns processuellt erkännande (verfahrensrechtliche Anerkennung på tyska).

45 De tyska domstolarna gör ingen kontroll utöver de hinder för erkännande som uppräknas i denna artikel, bland vilka förekommer åsidosättande av den tyska allmänna ordningen.

46 Såsom de definieras i punkt 4 i detta förslag till avgörande.

47 En strängare kontroll, som går längre en än prövning av de grunder för avslag som fastställs, är enligt tysk rätt berättigad beträffande sådana äktenskapsskillnader, eftersom det inte existerar någon garanti för att de är välgrundade som motsvarar den som följer av en myndighets deltagande genom meddelandet av en dom.

48 Denna behandling av utländska privata äktenskapsskillnader benämns erkännande på grundval av lagvalsregler (kollisionsrechtliche Anerkennung på tyska), även om användningen av ordet erkännande enligt min uppfattning är lite missvisande (se även fotnot 34 i detta förslag till avgörande).

49 Enligt skälen till förslaget till lag av den 23 januari 2013, som nämns i punkt 18 i detta förslag till avgörande, får endast Europeiska unionens domstol göra en bindande tolkning av förordning [nr 1259/2010]. Det ankommer således i första hand på denna institution att förtydliga de oklara punkterna. Uppmärksamhet bör emellertid riktas mot vissa punkter som skulle kunna vara av vikt för tolkningen av rättsakten i Tyskland[.] Förordning nr 1259/2010 är även tillämplig på privata äktenskapsskillnader. Dess bestämmelser reglerar emellertid inte uttryckligen detta breda tillämpningsområde, men har enligt dess skäl 9 till syfte att skapa en fullständig rättslig ram avseende vilken lag som är tillämplig på äktenskapsskillnad och hemskillnad. Privat äktenskapsskillnad förekommer inte bland de områden på vilka förordningen inte är tillämplig enligt dess artikel 1.2. Artikel 4, vilken föreskriver en universell tillämpning av denna förordning omfattar inte en begränsning i det att den gäller de rättsordningar som tillåter privat äktenskapsskillnad. Det är endast på grund av att privat äktenskapsskillnad – såvitt kan bedömas – inte förekommer i rättsordningarna i de deltagande medlemsstaterna som förordning [nr 1259/2010], på vissa ställen förhåller sig till den normala situation där en äktenskapsskillnad och hemskillnad meddelas av en domstol (se Bundestag Drucksache nr 17/11049, av den 17 oktober 2012, s. 8, tillgänglig på följande webbplats: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/17/110/1711049.pdf).

50 Även om vissa författare föreslår lösningar för att avhjälpa den lucka i lagen som genererats av detta upphävande enligt den hänskjutande domstolen (det vill säga en tillämpning analogivis antingen av artiklarna 14 och 17 i den tidigare versionen av EGBGB, eller av bestämmelserna i förordning nr 1259/2010), följer icke desto mindre av detta enligt min uppfattning en fortsatt betydande rättslig osäkerhet i tysk rätt (se, bland annat, Helms, T., Reform des internationales Scheidungsrechts durch die Rom III-Verordnung, FamRZ, 2011, nr 22, s. 1765 och följande sidor, samt Pika, M., och Weller, M.-P., Privatscheidungen zwischen Europäischem Kollisions- und Zivilprozessrecht, IPRax, 2017, nr 1, s. 65 och följande sidor).

51 Det ska således understrykas att det i detta fall rör sig om en rättslig bestämmelse med sitt ursprung i rättspraxis, och inte enbart om en myndighets förutsatta praxis, såsom den som ledde till att domstolen förklarade sig sakna behörighet i beslut av den 28 juni 2016, Italsempione – Spedizioni Internazionali ( C‑450/15, ej publicerat, EU:C:2016:508, punkterna 22 och 23), på grund av att beskrivningen av en nationell praxis från konkurrensmyndigheten inte kan anses vara en direkt och ovillkorlig hänvisning till unionsrätten.

52 Detta var, bland annat, fallet i det mål som nämns i fotnot 29 i detta förslag till avgörande.

53 Av de skäl som anges i punkt 52 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

54 I enlighet med den rättspraxis som nämns i punkt 31 i detta förslag till avgörande.

55 Då det erinrats om att det är fastställt att bestämmelserna i förordning nr 1259/2010 inte är direkt tillämpliga i förevarande fall (se punkterna 32 och 33 i detta förslag till avgörande).

56 Se punkt 34 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

57 Se punkt 32 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

58 Se punkt 35 i detta förslag till avgörande.

59 Detta resonemang finner även stöd i en del av den tyska doktrinen, men tycks inte vara övervägande (se, bland annat, Wiese, V., Article 1 [Rome III], Scope, i Rome Regulations, Commentary, under ledning av G.-P. Calliess, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, andra upplagan, 2015, s. 861, punkt 12, samt kommentar till artikel 1 i förordning nr 1259/2010 av Corneloup, S., i Droit européen du divorce, Travaux du Centre de recherche sur le droit des marchés et des investissements internationaux, volym 39, LexisNexis, Paris, 2013, sidorna 497–499, punkterna 9 och 10).

60 Se, bland annat, dom av den 9 november 2016, Wathelet ( C‑149/15, EU:C:2016:840, punkt 28), och dom av den 9 mars 2017, Pula Parking ( C‑551/15, EU:C:2017:193, punkt 42).

61 Se artikel 1.2 c och skäl 10 andra meningen i denna förordning.

62 Det vill säga alla de myndigheter i de deltagande medlemsstaterna som är behöriga i frågor som omfattas av denna förordning. Enligt artikel 13 i förordning nr 1259/2010 bör denna förordning tillämpas oberoende av vid vilken slags domstol saken tas upp till prövning.

63 Se, bland annat, artikel 1.2, artikel 5.2 och 5.3, artiklarna 8 och 13, samt artikel 18.1 i denna förordning.

64 Enligt vissa författare ”kommer såväl domstolar i strikt mening som förvaltningsmyndigheter och notarier att behöva tillämpa de nya bestämmelserna, vilka därigenom kommer att omfatta olika former av äktenskapsskillnad, från ett domstolsförfarande till en enkel godkänd viljeförklaring, eller en helt privat äktenskapsskillnad. Det som räknas är syftet med förfarandet, inte dess villkor. Rent religiösa förfaranden ska emellertid i princip uteslutas från texten, eftersom myndigheten i detta fall inte ingriper i den deltagande medlemsstatens namn, såvida den inte har inrättats av denna (se Hammje, P., Le nouveau règlement [nr 1259/2010], Revue critique de droit international privé, 2011, s. 291 och följande sidor, punkt 7).

65 Eftersom denna artikel 10 är föremål för de övriga frågor som ställts till domstolen i förevarande mål, kommer jag att behandla den mer ingående i detta sammanhang (se punkt 68 och följande punkter i detta förslag till avgörande).

66 Med förbehåll för de undantag som föreskrivs i artiklarna 10 och 12 i förordning nr 1259/2010 (beträffande de mekanismer som föreskrivs i dessa artiklar se punkt 79 och följande punkter i detta förslag till avgörande).

67 Det ska erinras om att det är i form av en omarbetning av detta instrument som de förarbeten som lett till antagandet av förordning nr 1259/2010 ursprungligen hade påbörjats (se förslag till rådets förordning om ändring av förordning (EG) nr 2201/2003 när det gäller domstols behörighet och om införande av bestämmelser om tillämplig lag i äktenskapsmål COM(2006) 399).

68 Se skäl 13 i förordning nr 1259/2010 (I tillämpliga fall bör talan anses ha väckts vid en domstol i enlighet med förordning [nr 2201/2003]) och dess artikel 2 (enligt vilken förordning 1259/2010 inte [påverkar] tillämpningen av förordning [nr 2201/2003]).

69 Såsom de definieras i artikel 2.1 i förordning nr 2201/2003 (samtliga myndigheter i medlemsstaterna som är behöriga i frågor som omfattas av förordningens tillämpningsområde enligt artikel 1) i en lydelse som motsvarar den som valts i artikel 3.2 i förordning nr 1259/2010 (som citeras i fotnot 62 i detta förslag till avgörande). Det ska i detta hänseende påpekas att det inom ramen för den pågående omarbetningen av förordning nr 2201/2003, vilken i huvudsak avser dess bestämmelser avseende föräldrars ansvar, planeras en precision av begreppet en medlemsstats domstolstyp, i den mening som avses i denna förordning, så att den sedermera tydligare hänför till en medlemsstats rättslig eller administrativ myndighet (se de ändringar av artikel 2 i förordning nr 2201/2003 som kommissionens förespråkar i sitt förslag till rådets förordning av den 30 juni 2016, KOM (2016) 411 slutlig, s. 35).

70 Se, bland annat, artikel 1.1 a, artikel 2.1 och 2.4, artikel 19.2 och 19.3 samt artikel 21.1 i förordning nr 2201/2003.

71 Se sista meningen i utdraget av den parlamentshandling som citeras i fotnot 49 i detta förslag till avgörande.

72 En förteckning av de medlemsstater som ursprungligen deltog i detta fördjupade samarbete ges i skäl 6 i förordning nr 1259/2010.

73 Situationer med privata äktenskapsskillnader, såsom den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen, ska inte förväxlas med situationer där en domstol har ersatts av en annan statlig myndighet (se, i detta hänseende, Bernand, Y., och Ferrand, F., i La rupture du mariage en droit comparé, under ledning av F. Ferrand och H. Fulchiron, volym 19 i samlingen Droit comparé et européen, Société de législation comparée, Paris, 2015, sidorna 49 och 76–78).

74 I punkterna 59–64 i detta förslag till avgörande.

75 Denna försiktighet är än mer nödvändig då mycket olika synsätt har konstaterats, i de deltagande medlemsstaterna, beträffande mottagandet av utländska beslut om avvisning (se Bidaud-Garon, C., i La rupture du mariage en droit comparé, fotnot 73 i detta förslag till avgörande, sidorna 244 och 245).

76 Denna förstnämnda situation förekommer sällan i praktiken, eftersom få stater förbjuder äktenskapsskillnad (se dem som anges av Devers, A., och Farge, M., Le nouveau droit international privé du divorce – À propos du règlement Rome III sur la loi applicable au divorce, Droit de la famille, 2012, nr 6, studie 13, punkt 28), och är inte föremål för detta mål vid den hänskjutande domstolen, men ska enda hållas i minnet vid tolkningen av nämnda artikel 10 i förevarande mål.

77 Den hänskjutande domstolen har, med hänvisning till artiklarna 85 och 105 i den ovannämnda syriska lagen (fotnot 37 i detta förslag till avgörande), angett att den syriska rätten, under förutsättning att den är tillämplig i förevarande mål, inte ger makan en jämlik rätt till äktenskapsskillnad, eftersom den även om den, utöver äktenskapsskillnad genom gemensam överenskommelse, föreskriver en äktenskapsskillnad genom rättsligt beslut på kvinnans initiativ, ställs för sådan äktenskapsskillnad icke desto mindre ett uttryckligt villkor om att en talan ska väckas vid domstol och ytterligare villkor – nämligen att maken är drabbad av sjukdom eller åkomma – medan maken åtnjuter en obegränsad rätt till unilateral äktenskapsskillnad.

78 Den belgiska regeringen har således avstått från att analysera den andra och den tredje tolkningsfrågan, mot bakgrund av det svar som den har föreslagit att domstolen ska ge på den första tolkningsfrågan.

79 Det ska erinras om att den lag som anvisas i förordning nr 1259/2010 ska tillämpas även om det är lagen i en medlemsstat som inte deltar i det fördjupade samarbetet eller ett tredjelands lag.

80 Denna fråga skiljer sig från frågan huruvida bedömningen av huruvida den utländska lagen är diskriminerande ska ske formellt och avse en strikt jämlikhet mellan makarnas rättigheter avseende rätt till äktenskapsskillnad, eller snarare materiellt, genom att endast avse en jämlikhet mellan dessa rättigheter.

81 In bestimmten Situationen, in denen das anzuwendende Recht […] (min kursivering). En motsvarande formulering förekommer i den danska språkversionen: I visse situationer, hvor den valgte lov […] (min kursivering).

82 Beträffande denna frågeställning, se Lein, E., Article 10 [Rome III], Application of the Law to the Forum, i Rome Regulations, Commentary, se fotnot 59, punkt 11 och fotnot 24.

83 Se, bland annat den spanska språkversionen: En algunas situaciones es oportuno, […] por ejemplo cuando la ley aplicable […], den engelska språkversionen: In certain situations, such as where the applicable law […], den franska språkversionen: Dans certaines situations, […] comme lorsque la loi applicable […], den portugisiska språkversionen: Em certas situações, […] quando a lei aplicável […] och den svenska språkversionen: I vissa situationer, till exempel när tillämplig lag […] (min kursivering).

84 Ursprungligen upprättades artikel 10 i denna förordning i direkt anknytning till de bestämmelser som angav vilken lag som i princip var tillämplig på äktenskapsskillnad och hemskillnad och, mer specifikt, med den bestämmelse som anges i dess artikel 8 (avseende tillämplig lag vid avsaknad av val) och det ska preciseras att den aktuella artikel 9 (omvandling av hemskillnad till äktenskapsskillnad) inte fanns i den ursprungliga versionen. På samma sätt befann sig skäl 24 i denna förordning (som hör samman med denna artikel 10) precis efter det aktuella skäl 21 (som hör samman med denna artikel 8) och uttrycket I vissa situationer som förekommer i dess början ska, enligt min uppfattning, förstås mot bakgrund av denna tidigare placering, som en gräns i förhållande till de principer som då föregick den. Denna bedömning bekräftas av ordet dock som har behållits i detta skäl 24 (se skälen 19 och 20 samt artiklarna 4 och 5 i det förslag till förordning som kommissionen lade fram den 24 mars 2010 (KOM (2010) 105 slutlig), dokument som omarbetades den 16 april 2010, Lein, E., se fotnot 82, punkt 11 slutet).

85 Se, bland annat, dom av den 15 mars 2017, Al Chodor ( C‑528/15, EU:C:2017:213, punkterna 30–32), dom av den 26 april 2017, Popescu ( C‑632/15, EU:C:2017:303, punkt 35), och dom av den 8 juni 2017, Sharda Europe ( C‑293/16, EU:C:2017:430, punkt 21).

86 I detta skäl 25 föreskrivs följande. Av hänsyn till allmänintresset bör domstolarna i de deltagande medlemsstaterna i undantagsfall ha rätt att avstå från att tillämpa en bestämmelse i utländsk lag i ett visst mål om det uppenbart strider mot grunderna för rättsordningen (ordre public) i domstolslandet. Domstolarna bör dock inte kunna åberopa detta undantag för att förhindra att en bestämmelse i en annan stats lagstiftning tillämpas om det skulle strida mot Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, särskilt artikel 21 som förbjuder alla former av diskriminering.

87 Den tyska regeringen har gjort gällande att det, i detta precisa fall, inte är nödvändigt att tillämpa hela lagen i domstolslandet och frångå den utländska lag enligt vilken äktenskapsskillnaden meddelats såsom föreskrivs i artikel 10, vilken är formulerad för den allmänna situation där en äktenskapsskillnad meddelas genom ett rättsligt beslut, när den abstrakta diskriminering som görs genom denna lag inte har någon konkret verkan i det aktuella fallet.

88 Det ska påpekas att dessa båda bestämmelser är åtskilda av en annan, nämligen artikel 11, som avser uteslutande av återförvisning till den internationella privaträtten i den stat vars lag ska tillämpas.

89 Det undantag för grunderna för rättsordningen (ordre public) som föreskrivs i förordning nr 1259/2010 kan gälla när villkoren för tillämpning av dess artikel 10 inte är uppfyllda (särskilt när den aktuella diskrimineringen grundar sig på ett annat kriterium än makarnas kön).

90 Se, för ett liknande resonemang, Devers, A., och Farge, M., se fotnot 76, punkt 28.

91 Detta sätt att, abstrakt, tillämpa artikel 10 innebär inte att de nationella domstolarna fråntas sin behörighet, eller snarare undslipper sin skyldighet, att kontrollera att den lag som ska tillämpas enligt andra bestämmelser i förordning nr 1259/2010 faktiskt är diskriminerande till sitt innehåll. Det kan således inte presumeras att islamistiska lagar som en allmän regel ska vägras på grundval av denna artikel (se, i detta hänseende, Möller, L.-M., No Fear of Talâq: Reconsideration of Muslim Divorce Laws in Light of the Rome III Regulation, Journal of Private International Law, 2014, volym 10, nr 3, sidorna 461–487).

92 Min kursivering.

93 Se, för ett liknande resonemang, Lein, E., se fotnot 82, punkt 25 och av författaren citerad doktrin. Den sista meningen i skäl 24 (Detta bör dock inte påverka klausulen om grunderna för rättsordningen (ordre public)) förstärker enligt min uppfattning åtskillnaden mellan den regel som föreskrivs i artikel 10 i förordning nr 1259/2010 och det undantag för grunderna för allmän ordning (ordre public) som finns i dess artikel 12.

94 Det följer av motiveringen till det allra första förslag som ledde till antagandet av denna artikel 10 att lagstiftarens ursprungliga mål var att lösa de problem som vissa utländska kvinnor mötte vid ansökan om separation eller äktenskapsskillnad i vissa medlemsstater, genom att tillåta dem att få rätt till sådana oberoende av huruvida lagen i den stat där de är medborgare är tillämplig [se ändringarna 25 och 30 som föreslogs i Europaparlamentets rapport av den 21 oktober 2008, A6-2008/361, om förslaget till förordning KOM(2006) 399, se fotnot 67).

95 Värderingar som för övrigt är gemensamma med andra europeiska staters värderingar, eftersom principen om likställdhet mellan makar vid upplösning av äktenskap stadgas i artikel 5 i protokoll nr 7 som utgör bilaga till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, vilket undertecknades i Europarådet den 22 november 1984.

96 Enligt skäl 30 i förordning nr 1259/2010 respekterar [förordningen] de grundläggande rättigheter och iakttar de principer som erkänns i [stadgan], särskilt artikel 21 som förbjuder all diskriminering på grund av kön … och [d]e deltagande medlemsstaternas domstolar bör vid tillämpningen av denna förordning visa respekt för dessa rättigheter och principer.

97 Se förslag till förordning KOM (2010) 105 slutlig, punkterna 5.3 och 6 och motiveringen (särskilt kommentarerna till artiklarna 2, 3 och 5), skälen 14, 20 och 24, och artikel 3.1 samt artikel 5. I synnerhet anges det där uttryckligen, i kommentaren till artikel 2 i detta förslag, att [s]kyddsklausuler har införts för att förhindra tillämpning av utländska lagar om äktenskapsskillnad eller hemskillnad som är oförenliga med Europeiska unionens gemensamma värderingar (min kursivering).

98 Beträffande de farhågor som anförts, närmare bestämt av de skandinaviska medlemsstaterna, vid denna artikels uppkomst och de slutsatser därav som skulle beaktas vid tolkningen av denna, se Möller, L.-M., se fotnot nr 91, sidorna 467–470.

99 Se även förslag till förordning KOM(2010) 105 slutlig, punkterna 2 och 5.3 i motiveringen, där det påpekas att förenklingen kommer att gynna både de berörda makarna och rättstillämparna.

100 En fullständig ersättning av en diskriminerande utländsk lag med domstolslandets lag, med stöd av artikel 10 i denna förordning kan visserligen innebära problem, eftersom den riskerar att få till följd att den utgör hinder för ett erkännande i ett tredjeland, med vilket parterna har en närmare anknytning, av ett beslut om äktenskapsskillnad som meddelats i en deltagande medlemsstat (se, i detta hänseende, bland annat, Lein, E., (fotnot 82 i detta förslag till avgörande), punkt 27 och där angiven doktrin). Kommissionen har emellertid med fog påpekat att lösningen på detta problem ankommer på lagstiftaren och att detta inte kan avhjälpas, via ett kringgående av den tydliga lydelsen i denna artikel 10, genom att anknyta denna till artikel 12 i denna förordning.

101 Detta förutsätter att domstolens tolkning ska vara giltig oberoende av omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, särdragen i den aktuella juridiska situationen och de specifika rättsliga bestämmelserna i den medlemsstat där den domstol vid vilken talan har väckts finns. Det ska i detta hänseende erinras om att förordning nr 1259/2010, enligt dess skäl 9, bör leda till en tydlig och samlad rättslig ram i fråga om tillämplig lag och att dess kapitel II, i vilket artikel 10 finns, har rubriken Enhetliga regler om tillämplig lag för äktenskapsskillnad och hemskillnad (min kursivering).

102 Enligt den hänskjutande domstolen skulle, i det aktuella fallet, den omständigheten att makan i en undertecknad skrivelse har förklarat att hon hade mottagit kompensation och att hennes make hade uppfyllt sina skyldigheter enligt äktenskapsavtalet, kunna uppfattas som ett godkännande av den berörda makan av den äktenskapsskillnad som skett.

103 Den tyska regeringen har preciserat att enligt dess uppfattning skulle en tillräcklig frihet kunna utebli, antingen när den make som favoriseras enligt den tillämpliga lagen, genom att utnyttja sin starka ställning, har utövat tvång mot den andra maken för att denne ska godta den ekonomiska ersättningen, eller när en abstrakt diskriminerad make har samtyckt utan att vara fullt medveten om innebörden av sitt beslut eller på grundval av otillräckliga upplysningar, vilket det ankommer på den domstol vid vilken talan har väckts att undersöka.

104 Raja Mamisch har gjort gällande att en tillämpning av denna artikel 10 inte ska ske till nackdel för den person som åtnjuter ett skydd mot diskriminering, vilket enligt hans uppfattning skulle vara fallet om ett förskjutande inte kunde erkännas trots att den berörda makan fritt godtagit denna upplösning av äktenskapet, på grund av att hon önskar gifta om sig.

105 Min kursivering.

106 Den franska regeringen har av detta dragit slutsatsen att den omständigheten att den diskriminerade maken eller makan har godtagit att motta en kompensation inte är en omständighet som kan bekräfta denna persons vilja att samtycka till äktenskapsskillnaden och att det föreligger ett förfarande för äktenskapsskillnad som respekterar principen om likabehandling av makarna i den mening som avses i denna artikel 10.

107 Se artikel 1.2 e och g i denna förordning samt skäl 10.

108 Min kursivering.

109 I förevarande fall betalningen av en kompensation som gjordes den 12 september 2013.

110 En äktenskapsskillnad som, i förevarande fall, skedde genom förskjutning som förklarades av maken och sedan registrerades av en religiös instans, den 19 och den 20 maj 2013.

111 Den hänskjutande domstolens likställande kan kanske förklaras av att en sådan betalning i pengar, enligt de tyska lagvalsreglerna, skulle kunna regleras av den lag som är tillämplig på själva äktenskapsskillnaden och inte på dess verkningar, om den bedömdes som en ersättning och inte som ett underhåll till makan efter äktenskapsskillnaden (se, för ett liknande resonemang, Möller, L.-M.,(se fotnot 91 i detta förslag till avgörande), s. 476 och fotnot 53).

112 Beslut som omnämns i punkt 22 i detta förslag till avgörande.

113 Det ska erinras om att EU-domstolen är behörig att mot bakgrund av handlingarna i målet vid den nationella domstolen och de yttranden som förelagts den lämna upplysningar av sådant slag att den nationella domstolen får möjlighet att avgöra målet (se, bland annat, dom av den 5 juni 2014, I, C‑255/13, EU:C:2014:1291, punkt 55).

114 Kommissionen har, i detta hänseende gjort en analogi med andra områden inom unionsrätten (bland annat konsumentskydd), där sådana normer är tvingande, just för att undvika att den svagare parten, som sannolikt kan vara under press från den starkare parten, avsäger sig sina garanterade rättigheter och således förlorar det skydd som unionsrätten avser ge den.

115 Se även punkt 84 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

116 Se, bland annat, förslag till förordning KOM(2010) 105 slutlig (punkterna 2.2, 2.3 slutet, 5.3 och punkt 6 (särskilt kommentarerna till artiklarna 2, 3 och 5) i motiveringen, skälen 14, 20 och 24, artikel 3.1 och artikel 5) samt Europeiska ekonomiska och sociala kommitténs yttrande av den 29 april 2010 (EUT C 44, 2011, s. 167, punkterna 3.3 och 3.4).

117 I samma riktning underströks i Europadomstolens dom av den 22 mars 2012, Konstantin Markin/Ryssland (ECLI:CE:ECHR:2012:0322JUD003007806, § 150) att mot bakgrund av den grundläggande betydelsen av förbudet mot diskriminering grundat på kön, går det inte att godta möjligheten att frånsäga sig rätten att inte vara föremål för en sådan diskriminering, eftersom ett sådant frånsägande skulle strida mot ett viktigt allmänintresse.