Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 20 september 2018

1 Originalspråk: franska.

2 Rådets förordning av den 27 november 2003, genom vilken förordning (EG) nr 1347/2000 (EUT L 338, 2003, s. 1) upphävdes.

3 1996 års Haagkonvention ersatte konventionen om myndigheters behörighet och tillämplig lag i fråga om skydd för underåriga, ingången i Haag den 5 oktober 1961 (nedan kallad 1961 års Haagkonvention). Trots att Europeiska unionen inte är part i 1996 års Haagkonvention är dock samtliga medlemsstater undertecknare.

4 I gengäld medför vissa bestämmelser i Bryssel IIa-förordningen i fråga om behörighet ofrånkomligen, så som deras rubricering indikerar, en potentiell konflikt i fråga om behörighet mellan domstolarna i två eller flera medlemsstater (se artiklarna 9, 10, 15, 19 och 20). För övrigt tillämpas bestämmelserna i denna förordning om erkännande och verkställighet endast på domar som meddelats av medlemsstaternas domstolar (se beslut av den 12 maj 2016, Sahyouni ( C‑281/15, EU:C:2016:343, punkterna 19–22) och dom av den 20 december 2017, Sahyouni ( C‑372/16, EU:C:2017:988, punkt 27)). Det är också utrett att tillämpningen av artikel 11 i denna förordning när det gäller barnets återlämnande förutsätter att bortförandet och kvarhållandet av barnet har skett från en medlemsstat till en annan. Sammanfattningsvis är det relevant att söka svar inte i fråga om det geografiska tillämpningsområdet för Bryssel IIa-förordningen i dess helhet utan i stället i fråga om tillämpligheten av var och en av dessa bestämmelser.

5 Dom av den 1 mars 2005 ( C‑281/02, EU:C:2005:120, punkt 33).

6 EGT L 299, 1972, s. 32.

7 Rådets förordning av den 22 december 2000 (EGT L 12, 2001, s. 1).

8 Dom av den 1 mars 2005, Owusu ( C‑281/02, EU:C:2005:120, punkterna 34 och 35). Se även yttrande 1/03 (om den nya Luganokonventionen) av den 7 februari 2006 ( EU:C:2006:81, punkterna 146–148).

9 I artikel 81.2 FEUF föreskrivs sålunda beslut om åtgärder om tillnärmning i fråga om civilrättsligt samarbete särskilt när det är nödvändigt för att den inre marknaden ska fungera väl (min markering).

10 Se punkt 13 i Alegría Borrás förklarande rapport (EGT C 221, 1998, s. 27), avfattad inom förfarandet för antagandet av den konvention som upprättats på grundval av artikel K 3 [FEU] om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål, ingången i Bryssel den 28 maj 1998 (EGT C 221, 1998, s. 1, kallad Bryssel II-konventionen).

11 Se bland annat Cour de cassation (Högsta domstolen, Frankrike), första tvistemålsavdelningen, 13 maj 2015, nr 15–10.872, Supreme Court of the United Kingdom (Förenade kungarikets högsta domstol), Re B (A Child) (Habitual Residence: Inherent Jurisdiction) [2016] UKSC 4, punkt 29, samt High Court of Ireland (Irlands högsta domstol) O’K mot A, 1 juli 2008, [2008] IEHC 243, punkt 5.8.

12 Se bland annat E. Gallant, Règlement Bruxelles II bis: compétence, reconnaissance et exécution en matières matrimoniale et de responsabilité parentale, Répertoire de droit international, Dalloz, 2013, punkt 24 och följande punkter, samt U. Magnus och P. Mankowski, European Commentaries on Private International Law: Brussels II bis Regulation, Sellier European Law Publisher, 2012, s. 21.

13 EU-domstolen har redan förklarat att en nationell domstol kan lägga fram en tolkningsfråga även om den hänskjutande domstolens bedömning grundas på påståenden av den ena parten i det nationella målet utan att det har utretts om partens påståenden är riktiga, då den mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedömer att ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken och att de frågor som ställs … är relevanta (dom av den 9 december 2003, Gasser ( C‑116/02, EU:C:2003:657, punkt 27)). I detta fall anser den hänskjutande domstolen att EU-domstolens svar på dess frågor är nödvändigt för att den ska kunna avgöra om den är behörig, under förutsättning att den beviskraft för relevanta fakta som här krävs skiljer sig från den beviskraft som är tillämplig för att avgöra i sak. EU-domstolen har i dom av den 28 januari 2015, Kolassa ( C‑375/13, EU:C:2015:37, punkterna 59–63) angett att räckvidden av de nationella domstolarnas skyldigheter i samband med fastställandet av deras behörighet enligt Bryssel I-förordningen omfattas av nationell processrätt med förbehåll för att den ändamålsenliga verkan av denna förordning bevaras. Enligt domstolen ska den nationella domstolen lätt kunna avgöra sin egen behörighet utan att vara tvungen att göra en prövning av målet i sak och inleda ett ingående bevisförfarande rörande fakta såväl i fråga om behörighet som i sak. Jag finner att detta synsätt inställer sig även när det gäller de behörighetsregler som anges i Bryssel IIa-förordningen

14 Det har inte bestridits att talan vid den nationella domstolen gäller frågor som rör föräldraansvar enligt definition i artikel 2.7 i Bryssel IIa-förordningen.

15 1980 års Haagkonvention har undertecknats av samtliga medlemsstater men unionen har inte anslutit sig till den. För övrigt har Republiken Bangladesh varken undertecknat denna konvention eller 1996 års Haagkonvention.

16 Se artikel 62.2 samt skäl 17 i Bryssel IIa-förordningen. I enlighet med artikel 60 e i denna förordning gäller bestämmelserna i den förordningen framför bestämmelserna i 1980 års Haagkonvention. Se dom av den 5 oktober 2010, McB. ( C‑400/10 PPU, EU:C:2010:582, punkt 36).

17 Se artikel 3 i 1980 års Haagkonvention och artikel 2.11 i Bryssel IIa-förordningen.

18 Se artikel 12 i 1980 års Haagkonvention och artikel 11 i Bryssel IIa-förordningen

19 Dom av den 9 oktober 2014, C ( C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268, punkt 54), och dom av den 8 juni 2017, OL ( C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, punkt 41).

20 Se förklarande rapport av E. Pérez-Vera, Actes et documents de la XIVème session (1980), volym III (nedan kallad Pérez-Vera-rapporten), punkterna 16, 19 och 66. Framför allt sägs i punkt 16 i detta dokument att omöjligheten att med konventionella kriterier fastställa behörighet när det gäller rätt till vårdnad av barn har medfört att man väljer mekanismen för återlämnande som trots att den har annan grund ändå i flertalet fall innebär att ett slutgiltigt beslut i fråga om vårdnaden kan och ska fattas av myndigheterna i den stat där barnet hade sin hemvist innan det bortfördes.

21 Se för ett liknande resonemang dom av den 9 november 2010, Purrucker ( C‑296/10, EU:C:2010:665, punkt 84).

22 Se punkterna 24 och 25 i Pérez-Vera-rapporten samt dom av den 28 juni 2018, HR ( C‑512/17, EU:C:2018:513, punkt 59 och där angiven rättspraxis).

23 Se för ett liknande resonemang dom av den 8 juni 2017, OL ( C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, punkt 66).

24 Alltsedan antagandet av 1961 års Haagkonvention har kriteriet barnets hemvist (stadigvarande bosättning, franska: résidence habituelle) haft företräde både framför kriteriet nationalitet, som av tradition legat till grund för behörigheten i fråga om ställning för personer men nu ansågs obsolet, och det likalydande kriteriet hemvist (franska: domicile), som var ett juridiskt begrepp som definierades på olika sätt i olika nationella lagstiftningar. Den stadigvarande bosättningen betraktades som ett faktum motsvarande det faktiska centrumet för barnets liv (förklarande rapport av M. W. de Steiger, Actes et documents de la IXème session (1960), volym IV, s. 9, 13 och 14). Inom det arbete som föregick antagandet av 1980 års Haagkonvention upprepades det att den stadigvarande bosättningen i motsats till begreppet hemvist utgör ett rent konstaterande av faktum (Pérez-Vera-rapporten, punkt 66). Vid det förberedande arbetet inför antagandet av 1996 års Haagkonvention avvisades ett förslag om att införa en definition av detta begrepp med motiveringen att en sådan definition riskerar att störa tolkningen av flera andra konventioner, där samma begrepp förekommer [förklarande rapport av P. Lagarde, Actes et documents de la XVIIIème session (1996), volym II, punkt 40]. De nämnda rapporterna kan också läsas på webbplats https://www.hcch.net/fr/instruments.

25 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet A ( C‑523/07, EU:C:2009:39, punkterna 26 och 30).

26 Jag går här på samma linje som framför allt de brittiska och kanadensiska domstolarna, vilkas rättspraxis i fråga om 1980 års Haagkonvention innehåller många hänvisningar till avgöranden av domstolarna i andra stater som undertecknat denna konvention samt till EU-domstolens avgöranden. Se bland annat Kanadas högsta domstols avgörande i målet Balev, 2018 SCC 16, punkterna 40–57 liksom Förenade kungarikets högsta domstol, A mot A (Children: Habitual Residence), [2013] UKSC 60, punkt 46 och följande punkter.

27 [2013] UKSC 60.

28 Se punkt 47 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

29 [2013] UKSC 60, punkterna 55–58.

30 Se bland annat [2013] UKSC 60, punkterna 82–93. Dessutom hade den hänskjutande domstolen funnit att ett barn under särskilda förhållanden jämförbara med förhållandena i målet A mot A (Children: Habitual Residence), hade hemvist i Förenade kungariket fastän det aldrig satt sin fot där. Se High Court of Justice (England & Wales), Family Division (Överdomstolen för England och Wales, avdelningen för familjemål), B mot H (Habitual Residence: Wardship) [2002] 1 FLR 388.

31 Cour de cassation (Högsta domstolen, Frankrike), första tvistemålsavdelningen, 26 oktober 2011, nr 10–19.905 (Bulletin 2011, I, no 178).

32 Se punkt 47 samt punkterna 54–63 i detta förslag till avgörande.

33 Se bland annat dom av den 2 april 2009, A ( C‑523/07, EU:C:2009:225, punkt 38), dom av den 22 december 2010, Mercredi ( C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, punkt 47) samt dom av den 8 juni 2017, OL ( C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, punkt 42).

34 Dom av den 28 juni 2018 ( C‑512/17, EU:C:2018:513, punkt 42). Se även förslag till avgörande av generaladvokat Kokott i mål A ( C‑523/07, EU:C:2009:39, punkt 38). Resultatet av testet utgör det faktiska centrumet för barnets liv, vilket angetts alltsedan förberedelserna inför 1961 års Haagkonvention (se fotnot 24 i detta förslag till avgörande).

35 Dom av den 2 april 2009, A ( C‑523/07, EU:C:2009:225, punkt 38) och dom av den 9 oktober 2014, C ( C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268, punkt 51). Se även dom av den 22 december 2010, Mercredi ( C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, punkt 49), dom av den 8 juni 2017, OL ( C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, punkt 43) samt dom av den 28 juni 2018, HR ( C‑512/17, EU:C:2018:513, punkt 41).

36 Dom av den 22 december 2010 ( C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, punkt 44).

37 Mot detta kriterium invänds att barnets nationalitet utgör en separat anknytning, av juridisk karaktär, vilken upphovsmännen till Haagkonventionerna (utgångspunkten för Bryssel IIa-förordningen) just avsett att undanröja till förmån för det faktiska kriteriet barnets hemvist (se fotnot 24 i detta förslag till avgörande). Se Ruth Lamont, Case C‑523/07, A, Judgment of the Court (Third Chamber) of 2 April 2009 ( C‑523/07, EU:C:2009:225), Common Market Law Review, volym 47 (2010), s. 241. Härvid bör barnets nationalitet beaktas endast om den utgör en indikation om den sociala realiteten när det gäller barnets miljö. Se för ett liknande resonemang dom av den 28 juni 2018, HR ( C‑512/17, EU:C:2018:513, punkterna 57–60).

38 Se för ett liknande resonemang dom av den 2 april 2009, A ( C‑523/07, EU:C:2009:225, punkt 39) och dom av den 28 juni 2018, HR ( C‑512/17, EU:C:2018:513, punkt 43).

39 Se dom av den 2 april 2009, A ( C‑523/07, EU:C:2009:225, punkt 40), dom av den 22 december 2010, Mercredi ( C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, punkt 50), dom av den 8 juni 2017, OL ( C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, punkt 46) samt dom av den 28 juni 2018, HR ( C‑512/17, EU:C:2018:513, punkt 46).

40 Se för ett liknande resonemang dom av den 8 juni 2017, OL ( C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, punkt 48) och dom av den 28 juni 2018, HR ( C‑512/17, EU:C:2018:513, punkt 49).

41 Enligt ordboken Larousse betecknar ordet nourrisson (spädbarn) barn från slutet av nyfött stadium till upp till två års ålder medan nouveau-né (nyfött barn) avser barn som är högst 28 dagar. För enkelhetens skull kommer jag att använda termen spädbarn för att inbegripa båda dessa kategorier av mycket små barn. Den lilla flickan i det nationella målet var ett spädbarn vid den tidpunkt då talan väcktes vid den hänskjutande domstolen.

42 Dom av den 22 december 2010 ( C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829).

43 Dom av den 22 december 2010, Mercredi ( C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, punkterna 52–54). Se även dom av den 8 juni 2017, OL ( C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, punkt 45).

44 Dom av den 28 juni 2018, HR ( C‑512/17, EU:C:2018:513, punkt 44).

45 Se dom av den 28 juni 2018, HR ( C‑512/17, EU:C:2018:513, punkt 45).

46 Dom av den 8 juni 2017, OL ( C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, punkt 45) och dom av den 28 juni 2018, HR ( C‑512/17, EU:C:2018:513, punkt 45). Se även dom av den 22 december 2010, Mercredi ( C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, punkterna 55 och 56).

47 Se för ett liknande resonemang Supreme Court of the United Kingdom (Högsta domstolen, Förenade kungariket), Re L (A Child) (Custody: Habitual Residence) [2013] UKSC 75, punkt 23: it is clear that parental intent does play a part in establishing or changing the habitual residence of a child: not parental intent in relation to habitual residence as a legal concept, but parental intent in relation to the reasons for a child’s leaving one country and going to stay in another.

48 Se dom av den 8 juni 2017, OL ( C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, punkterna 47 och 50) samt dom av den 28 juni 2018, HR ( C‑512/17, EU:C:2018:513, punkt 64).

49 Se Cour suprême du Kanada (Högsta domstolen, Kanada), 20 april 2018, Balev, 2018 SCC 16, punkterna 50–57.

50 Se United States Court of Appeals, 6th Circuit (Appellationsdomstolen i sjätte distriktet, Förenta staterna), Friedrich mot Friedrich, 78 F.3d 1060 (1996) och Robert mot Tesson, 507 F.3d 981 (2007) samt Cour d’appel de Montréal (Appellationsdomstolen i Montreal (Kanada)), 8 september 2000, nr 500–09–010031–003.

51 Se bland annat United States Court of Appeals, 9th Circuit (Appellationsdomstolen i nionde domsagan, Förenta staterna), Mozes mot Mozes, 239 F 3d 1067 (2001) samt United States Court of Appeals, 11th Circuit (Appellationsdomstolen i elfte domsagan, Förenta staterna), Ruiz mot Tenorio, 392 F.3d 1247 (2004).

52 Se punkt 47 i detta förslag till avgörande.

53 Dom av den 15 februari 2017 ( C‑499/15, EU:C:2017:118, punkt 61).

54 Se fotnot 37 i detta förslag till avgörande.

55 Dom av den 8 juni 2017 ( C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436).

56 Dom av den 15 februari 2017 ( C‑499/15, EU:C:2017:118).

57 Förslag till avgörande i mål OL ( C‑111/17 PPU, EU:C:2017:375, punkterna 57 och 61). I punkterna 81–83 nyanserar generaladvokat Wahl dock sitt ställningstagande genom bedömningen att det inte är uteslutet att frångå kriteriet om fysisk närvaro i särskilda undantagsfall under förutsättning att det finns en konkret anknytning till en medlemsstat i vilken barnet aldrig varit. Ett sådant band bör i barnets intresse vara grundat på starka och tydliga skäl som kan tar överhanden framför barnets fysiska närvaro.

58 Dom av den 8 juni 2017, OL ( C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, punkt 35).

59 Dom av den 8 juni 2017, OL ( C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, punkt 50 och följande punkter).

60 Dom av den 8 juni 2017, OL ( C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, punkterna 49 och 50).

61 Se punkterna 49–50 i detta förslag till avgörande.

62 [2013] UKSC 60, punkt 42.

63 Ett tredje synsätt, enligt vilket barnet hade sin hemvist i Frankrike endast på grund av att det befunnit sig där sedan det föddes förefaller helt uteslutet eftersom denna slumpmässiga närvaro inte kan präglas av den stabilitet eller regelbundenhet som krävs för att fastställa barnets hemvist.

64 I motsats till vad generaladvokat Wahl har anfört i sitt förslag till avgörande i mål OL ( C‑111/17 PPU, EU:C:2017:375, punkt 85) innebär det synsätt som jag förordar på intet sätt ett godtagande av att barnet redan före födseln kan ha en hemvist och därmed inte heller av att ett barn som ska födas kan omfattas av Bryssel IIa-förordningen. Det här synsättet begränsar sig till att avspegla den sociala verklighet där ett spädbarn inte kan vara integrerat i en separat familjemiljö och social miljö skild från den miljö där de personer vistas som dagligen vårdar barnet.

65 Se A mot A (Children: Habitual Residence), [2013] UKSC 60, punkt 44 (flertalets bedömning) samt punkterna 73–75, 83 och 84 (avvikande mening). Se även Re L (A Child) (Custody: Habitual Residence) [2013] UKSC 75, punkt 21.

66 Se dom av den 8 juni 2017, OL ( C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, punkt 50) och dom Re L (A Child) (Custody: Habitual Residence) [2013] UKSC 75, punkt 21: the proposition … that a young child in the sole lawful custody of his mother will necessarily have the same habitual residence as she does, is to be regarded as a helpful generalisation of fact, which will usually but not invariably be true, rather than a proposition of law. Se även Förenta staternas högsta domstol, Delvoye mot Lee, 2003 U.S. LEXIS 7737: There is general agreement on a theoretical level that because of the factual basis of the concept there is no place for habitual residence of dependence. However, in practice it is often not possible to make a distinction between the habitual residence of a child and that of its custodian.

67 Se Lord Hugues avvikande åsikt i målet A mot A (Children: Habitual Residence), [2013] UKSC 60, punkt 92.

68 Dom av den 2 april 2009 ( C‑523/07, EU:C:2009:225).

69 Artikel 19.2 i Bryssel IIa-förordningen gör det emellertid möjligt att undvika behörighetskonflikter. I denna bestämmelse föreskrivs följande: Om talan om föräldraansvar för ett barn, rörande samma sak, väcks vid domstolar i olika medlemsstater skall, till dess att det har fastställts att den domstol vid vilken talan först har väckts är behörig, den domstol vid vilken talan har väckts senare självmant låta handläggningen av målet vila.

70 Se för ett liknande resonemang förslag till avgörande av generaladvokat Kokott i mål A ( C‑523/07, EU:C:2009:39, punkterna 20 och 21).

71 Dom av den 2 april 2009, A ( C‑523/07, EU:C:2009:225, punkt 43). Artikel 13 i Bryssel IIa-förordningen avser framför allt undantagsfall i form av vissa förflyttningar där barnet under en övergångsperiod mist sin hemvist i ursprungslandet och ännu inte förvärvat hemvist i den mottagande staten. Se förslag till avgörande av generaladvokat Kokott i mål A ( C‑523/07, EU:C:2009:39, punkt 45) samt kommissionens Handledning för tillämpningen av Bryssel IIa-förordningen (tillgänglig på webbplats https://publications.europa.eu/sv/publication-detail/-/publication/f7d39509–3f10–4ae2-b993–53ac6b9f93ed/language-sv, s. 29).

72 I den här typen av fall skulle en sådan bestämmelse dessutom frånta domstolen möjligheten att dra slutsatser i fråga om barnets hemvist med beaktande av samtliga övriga, relevanta omständigheter.

73 Man kan förvisso betvivla att modern inte förväntade sig att föda i Bangladesh eftersom hon rest till detta land gravid i minst åttonde månaden. Eftersom den hänskjutande domstolen dock förklarar att den måste fastställa sin behörighet på grundval av moderns påstående att hon av fadern tvingats att föda i Bangladesh kommer jag att grunda min bedömning på denna premiss.

74 Se Supreme Court of the United Kingdom (Förenade kungarikets högsta domstol), A mot A (Children), [2013] UKSC 60 samt High Court of Justice (England & Wales), Family Division (Överdomstolen för England och Wales, avdelningen för familjemål), B v H (Habitual Residence: Wardship) [2002] 1 FLR 388.

75 Som framgår av beslutet att begära förhandsavgörande är den nationella domstolen påkallad att yttra sig om sin behörighet grundat på vissa ännu inte bekräftade utsagor av modern (se punkterna 17 och 31 i detta förslag till avgörande). Mot denna bakgrund syftar följande resonemang till att hjälpa denna domstol att fastställa barnets hemvist inom en faktisk konfiguration som motsvarar denna version av förhållandena utan att därmed föregripa domstolens bedömning av sakförhållandena.

76 Se punkt 48 i detta förslag till avgörande.

77 I samma anda har vissa domstolar i Förenta staterna vid fastställandet av ett barns hemvist beaktat tvång som utövats mot barnets moder. Sålunda har District Court of Utah (regionala överdomstolen i Utah, Förenta staterna) funnit att ett barn inte hade sin hemvist i Tyskland fastän det vistades där eftersom modern och barnet var förhindrade att lämna landet genom verbala, emotionella och fysiska övergrepp från faderns sida [Re Ponath, 829 F. Supp. 363 (1993)]. District Court of Washington (regionala överdomstolen i Washington, Förenta staterna) ansåg att modern till berörda barn inte hade hemvist i Grekland, där hon socialt isolerad levde med dessa, utan oberoende och utan att vara bekant med vare sig de kulturella normerna eller språket samt med begränsad tillgång till finansiella medel, eftersom hon var offer för våldshandlingar från faderns sida [Tsarbopoulos mot Tsarbopoulos, 176 F. Supp. 2d 1045, (2001)]. I samma anda har också District Court of Minnesota (regionala överdomstolen i Minnesota, Förenta staterna) beaktat att en fader hindrat en moder från att lämna Israel, där de båda var medborgare och där modern bott elva månader med fadern och deras barn, på så sätt att den uteslöt att barnen hade hemvist i Israel [Silverman mot Silverman, 2002 U.S. Dist. LEXIS 8313].

78 Se dom av den 28 juni 2018, HR ( C‑512/17, EU:C:2018:513, punkterna 52–58).

79 Se punkterna 65–71 i detta förslag till avgörande.

80 Dom av den 8 juni 2017, OL ( C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, punkt 48).

81 Kommissionen hävdar att en avsikt hos bara en av föräldrarna med gemensamt föräldraansvar under inga omständigheter kan uppväga avsaknaden av barnets fysiska närvaro i den berörda medlemsstaten. Denna argumentering bör tillbakavisas mot bakgrund av dom av den 28 juni 2018 i målet HR ( C‑512/17, EU:C:2018:513, punkt 63), av vilken det framgår att avsikten hos den förälder som visserligen har vårdnadsrätt men faktiskt inte utövar vårdnaden av barnet endast bör beaktas om denne avser att utöva sin vårdnadsrätt. Därav följer att man beaktar avsikten hos denne enda förälder som faktiskt ämnar utöva sin vårdnadsrätt. Denna lösning överensstämmer för övrigt med andan i det förfarande för återlämnande som föreskrivs i 1980 års Haagkonvention och kompletteras genom Bryssel IIa-förordningen. Det föreskrivs nämligen i artikel 3 b i nämnda konvention, och återges till sitt innehåll i artikel 2.11 b i förordningen att bortförandet och kvarhållandet av ett barn endast är olovligt om detta strider mot en vårdnadsrätt i kraft av lagstiftningen i den stat där barnet har sin hemvist och att vårdnaden verkligen utövades vid tidpunkten för bortförandet och kvarhållandet eller skulle ha utövats om sådana händelser inte hade inträffat.

82 Se dom av den 28 juni 2018, HR ( C‑512/17, EU:C:2018:513, punkt 48).

83 Enligt dom av den 22 december 2010, Mercredi ( C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, punkt 51) måste barnets vistelse i den berörda medlemsstaten vanligtvis vara en viss tid för att den ska anses tillräckligt stadigvarande. I Bryssel IIa-förordningen föreskrivs emellertid inte någon kortaste varaktighet utan vistelsetiden är bara en indikator bland flera.

84 Se punkt 71 i detta förslag till avgörande.

85 Se skäl 12 i ingressen till Bryssel IIa-förordningen samt skäl 33 i ingressen i samma förordning, enligt vilket denna förordning står i överensstämmelse med och respekterar de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan.

86 Se punkt 36 i detta förslag till avgörande.

87 Se bland annat dom av den 5 oktober 2010, McB. ( C‑400/10 PPU, EU:C:2010:582, punkt 51).

88 Enligt praxis från Europadomstolen för mänskliga rättigheter (nedan kallad Europadomstolen) är de fördragsslutande staternas rättskipning i enlighet med artikel 1 i Europakonventionen i princip begränsad till deras eget territorium. Undantag från denna princip förekommer endast i väl definierade fall som inte hör hemma i faktabilden för detta mål. Se särskilt Europadomstolens avgörande av den 7 juli 2011, i målet Al-Skeini m.fl. mot Förenade kungariket (CE:ECHR:2011:0707JUD005572107, 130–142 § samt anförd rättspraxis).

89 Trots att Republiken Bangladesh varken är bunden av Europakonventionen eller av stadgan garanterar artiklarna 7 och 9 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, som antogs den 16 december 1966 av Förenta nationernas generalförsamling och trädde i kraft den 23 mars 1976 – ett instrument till vilket Republiken Bangladesh anslutit sig – rättigheter motsvarande dem i artiklarna 3 och 5 i Europakonventionen och artiklarna 4 och 6 i stadgan.

90 Se härom Lord Sumptions avvikande åsikt i mål Re B (A Child) (Habitual Residence: Inherent Jurisdiction) [2016] UKSC 4, punkterna 66 och 76. Det anförs där att endast avvisandet av de regler som skulle ha tillämpats i kraft av lagstiftningen i det land där barnet befinner sig inte är tillräckligt för att motivera behörighet för de brittiska domstolarna.