Förslag till avgörande av generaladvokat Gerard Hogan föredraget den 19 september 2019

1 Originalspråk: engelska.

2 Bland de åtgärder som lagstiftaren valt för att minska underskottet är följande de viktigaste: i) reglering av kostnader hänförliga till elsystemet och av betalningar från de rättssubjekt som agerar inom ramen för detta system, ii) godkännande av avgifter och den reglerade tariffen, iii) uttag av ekonomiska, skattemässiga och icke skattemässiga bidrag, iv) överföring av vissa kostnader till den allmänna statsbudgeten.

3 I sin dom av den 15 november 2016 (167/2016) fann Tribunal Constitucional (Författningsdomstolen) att den tredje tilläggsbestämmelsen till kungligt lagdekret 14/2010 inte stred mot principen om icke-diskriminering.

4 De huvudsakliga skillnaderna mellan de båda bestämmelserna är dels att det i direktiv 2009/72, till skillnad från i direktiv 2003/54, uttryckligen anges att miljöskyddssyftet, som en skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster kan avse, inbegriper åtgärder för att främja energieffektivitet, energi från förnybara energikällor och klimatskydd, dels att den långtidsplanering som medlemsstaterna får införa kan syfta till att uppfylla målen för energi från förnybara källor. Dessa skillnader är inte relevanta för svaret på de frågor som hänskjutits till domstolen.

5 Denna förteckning över möjliga åtgärder är inte uttömmande. Se, analogt, dom av den 7 september 2016, ANODE ( C‑121/15, EU:C:2016:637, punkt 50), och förslag till avgörande av generaladvokaten Paolo Mengozzi i målet ANODE, ( C‑121/15, EU:C:2016:248, punkt 52).

6 Dom av den 7 september 2016, ANODE, ( C‑121/15, EU:C:2016:637, punkt 44).

7 Se, exempelvis, dom av den 6 mars 2008, Nordania Finans and BG Factoring, ( C‑98/07, EU:C:2008:144, punkt 17). I förevarande mål kompliceras behovet av en enhetlig tillämpning av att det i artikel 3.14 i direktiv 2009/72 (f.d. artikel 3.8 i direktiv 2003/54) föreskrivs att om en nationell åtgärd betecknas som en skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster i den mening som avses i artikel 3.2 i direktivet får denna åtgärd avvika från vissa bestämmelser i direktivet. Undantagen gäller tillståndsförfarandet för ny kapacitet (artikel 7), anbudsförfarandet för ny kapacitet (artikel 8), tredje parts tillträde till överförings- och distributionssystemen (artikel 32) och leverans till kunder genom en direktledning (artikel 34).

8 Se dom av den 7 september 2016, ANODE, ( C‑121/15, EU:C:2016:637, punkt 36), och analogt, med avseende på direktiv 2003/55/EG, dom av den 20 april 2010, Federutility m.fl., ( C‑265/08, EU:C:2010:205, punkt 22) och, med avseende på direktiv 2003/54/EG, dom av den 21 december 2011, ENEL, ( C‑242/10, EU:C:2011:861, punkt 42).

9 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2016, ANODE, ( C‑121/15, EU:C:2016:637, punkt 30), och, analogt, dom av den 21 december 2011, ENEL, ( C‑242/10, EU:C:2011:861, punkt 42). Domstolen fann, med avseende på direktiv 2009/73, vilket avspeglar direktiv 2009/72 vad beträffar naturgassektorn, att om medlemsstaterna enligt artikel 3.9 i direktiv 2003/54 (liknande artikel 3.15 i direktiv 2009/72) är skyldiga att informera kommissionen om vilka åtgärder som vidtagits för att fullgöra skyldigheterna att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, räcker inte endast den omständigheten att någon underrättelse inte har lämnats för att visa att den aktuella lagstiftningen inte utgör någon skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster. Dom av den 21 december 2011, ENEL, ( C‑242/10, EU:C:2011:861, punkt 39).

10 I detta avseende är det, i motsats till vad klagandena har hävdat, irrelevant att domen ANODE inte direkt hänvisar till detta villkor. När EU-domstolen meddelar ett förhandsavgörande gör den det för att besvara de frågor som ställts och inte för att på ett uttömmande sätt beskriva den rättsliga regleringen av de aktuella åtgärderna. Eftersom EU-domstolen i målet ANODE inte uttryckligen hade ombetts att definiera begreppet skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, eller ens att fastställa om en åtgärd, såsom den som var omtvistad i det målet, utgjorde en skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, var EU-domstolen inte skyldig att på ett uttömmande sätt ange villkoren för att en åtgärd skulle betecknas som en skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster.

11 Se även artiklarna 14 och 93 FEUF, artikel 36 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna samt protokoll (nr 26) om tjänster av allmänt intresse.

12 Denna bestämmelse ger i huvudsak uttryck för uppfattningen att [marknaden] ibland misslyckas … med att uppfylla de eftersträvade sociala målen och följaktligen med att tillhandahålla tjänsterna i tillräcklig utsträckning och att [i] dessa fall kan ett ingripande av den offentliga sektorn vara nödvändigt. Kommissionens rapport av den 17 oktober 2001 till Europeiska rådets möte i Laeken om tjänster i allmänhetens intresse (KOM(2001) 598 slutlig), punkt 3.

13 Min kursivering. Se dom av den 21 september 1999, Albany, ( C‑67/96, EU:C:1999:430, punkt 103), dom av den 20 april 2010, Federutility m.fl., ( C‑265/08, EU:C:2010:205, punkt 28), och dom av den 21 december 2011, ENEL, ( C‑242/10, EU:C:2011:861, punkt 41).

14 Dom av den 10 december 1991, Merci convenzionali Porto di Genova, ( C‑179/90, EU:C:1991:464, punkt 26).

15 Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén och Regionkommittén – Vitbok om tjänster i allmänhetens intresse, (KOM(2004) 374 slutlig) av den 12 maj 2004, bilaga 1. Begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse omfattar både marknadsproducerade och icke marknadsproducerade tjänster som myndigheter bedömer vara av allmänt intresse och därför kopplar till särskilda skyldigheter.

16 Min kursivering.

17 Det verkar som om den semantiska förändringen från obligations inherent in the concept of a public service (skyldigheter som är förbundna med begreppet allmännyttiga tjänster) till public service obligations (skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster) beror på språkbruket hos vissa experter inom denna sektor, som inte är jurister, utan ingenjörer eller ekonomer. Se S., Ziani, Du service public à l’obligation de service public, LGDJ, 2015, s. 104.

18 Rådets beslut 65/271/EEG om harmonisering av vissa bestämmelser som inverkar på konkurrensen vad gäller transporter på järnväg, väg och inre vattenvägar (EGT 1500, 1965, s. 67 [EGT 88, 1965, s. 1500]; svensk specialutgåva, område 7, volym 1, s. 40).

19 Rådets förordning (EEG) nr 1191/69 av den 26 juni 1969 om medlemsstaternas åtgärder i fråga om allmän trafikplikt på järnväg, väg och inre vattenvägar (EGT L 156, 1969, s. 1; svensk specialutgåva, område 7, volym 1, s. 64). Enligt EU-domstolens praxis var syftet med förordning 1191/69 att inrätta ett system som medlemsstaterna är skyldiga att iaktta när de avser att föreskriva allmän trafikplikt inom området för landtransporter. Se dom av den 24 juli 2003, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, ( C‑280/00, EU:C:2003:415, punkt 53).

20 Min kursivering. Vidare kan det noteras att det i artikel 6.2 i samma förordning anges att [b]eslut om att bibehålla allmän trafikplikt eller del därav eller beslut att avveckla sådan plikt vid utgången av en viss period skall innehålla bestämmelser om ersättning för skada till följd av beslutet. Eftersom det skulle vara ologiskt att kräva att medlemsstaterna ska lämna ersättning i händelse av avveckling av en finansieringsskyldighet, kan man också sluta sig till att begreppet allmän trafikplikt [(det vill säga skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster i transportsammanhang)] inte innefattar finansieringsskyldigheter.

21 Begreppet tjänster bör här förstås i ett icke-rättsligt sammanhang och avser då tjänster eller varor som tillhandahålls på vissa villkor som skiljer sig från dem som gäller på marknaden.

22 Se, exempelvis, artikel 2 o [(allmän trafikplikt)] i rådets förordning (EEG) nr 2408/92 av den 23 juli 1992 om EG-lufttrafikföretags tillträde till flyglinjer inom gemenskapen (EGT L 240, 1992, s. 8; svensk specialutgåva, område 7, volym 4, s. 123) och artikel 2.4 [(förpliktelser vid allmän trafik)] i rådets förordning (EEG) nr 3577/92 av den 7 december 1992 om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet inom medlemsstaterna (cabotage) (EGT L 364, 1992, s. 7; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 203).

23 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (EUT L 315, 2007, s. 1).

24 Denna definition verkar inte heller ha utvecklats efter detta. Se, exempelvis, artikel 2.14 [(skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster)] i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/352 av den 15 februari 2017 om inrättande av en ram för tillhandahållande av hamntjänster och gemensamma regler för finansiell insyn i hamnar (EUT L 57, 2017, s. 1).

25 Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén och Regionkommittén – Vitbok om tjänster i allmänhetens intresse, KOM (2004) 374 slutlig av den 12 maj 2004, bilaga 1.

26 Min kursivering. KOM(2004) 374 slutlig av den 12 maj 2004, s. 23.

27 Min kursivering. KOM(2011) 900 slutlig av den 20 december 2011, s. 3.

28 Min kursivering. SWD(2013) 53 final/2 av den 29 april 2013, s. 21.

29 Se exempelvis artikel 1.18 [(allmännyttig skyldighet)] i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/83/EG av den 6 november 2001 om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel (EGT L 311, 2001, s. 67) eller artikel 16 [(allmänna principer för allmän trafikplikt)] i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1008/2008 av den 24 september 2008 om gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen (EUT L 293, 2008, s. 3).

30 Dom av den 22 november 2001, Ferring, ( C‑53/00, EU:C:2001:627, punkt 26), dom av den 7 maj 2009, Antrop m.fl., ( C‑504/07, EU:C:2009:290, punkt 20), och, i elsektorn, dom av den 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord m.fl., ( C‑206/06, EU:C:2008:413, punkterna 80 och 86).

31 Dom av den 24 juli 2003, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, ( C‑280/00, EU:C:2003:415, punkt 87 och följande punkter).

32 Min kursivering.

33 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Hogan i de förenade målen UNESA m.fl., ( C‑105/18–C‑113/18, EU:C:2019:395, punkt 35). Vid den muntliga förhandlingen i förevarande mål nämnde den spanska regeringens företrädare att den omtvistade finansieringsskyldigheten enligt nationell lagstiftning utgör en offentligrättsligt hävdvunnen prestation enligt artikel 31 i den spanska konstitutionen och att den som sådan är av fiskal karaktär. Det ska emellertid erinras om att det ankommer på domstolen att på grundval av pålagans objektiva kännetecken – och utan hänsyn till hur pålagan betecknats i nationell rätt – fastställa huruvida det i unionsrättsligt hänseende rör sig om en skatt, avgift, tull eller annan pålaga. Se dom av den 18 januari 2017, IRCCS – Fondazione Santa Lucia, ( C‑189/15, EU:C:2017:17, punkt 29).

34 Det andra sättet att utse tredje parter är att ingå avtal om tillhandahållande av allmännyttiga tjänster. Ett avtal om tillhandahållande av allmännyttiga tjänster kan fastställa en skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 maj 2005, Italien/kommissionen, ( C‑400/99, EU:C:2005:275, punkt 65). Den teknik som används är dock icke desto mindre radikalt annorlunda.

35 Dom av den 14 november 2018, Renerga, ( C‑238/17, EU:C:2018:905, punkt 26).

36 Dom av den 15 maj 2019, Achema m.fl., ( C‑706/17, EU:C:2019:407, punkt 112).

37 I detta avseende bör syftet med handlingsplanen inte förväxlas med den tredje tilläggsbestämmelsen, som endast rör beslutet att överlåta ansvaret för finansieringen av denna plan till företagen.