Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 29 januari 2020

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1).

4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243).

5 Den betecknades som betydande i direktiv 2014/24. I samma skäl anges att tolkningen av relevant rättspraxis varierar mellan medlemsstaterna och även mellan upphandlande myndigheter.

6 Enligt en undersökning som gjordes år 2014, är den allmänna uppfattningen i Tyskland att Kiel-besluten fungerar på följande sätt i praktiken: När principen om allmän ömsesidighet, som behandlas i de besluten, tillämpas på ett enskilt samarbete, saknas en central del i definitionen av begreppet offentligt kontrakt, i den mening som avses i GWB. Avsaknaden av ersättning för överlåtelsen av programvaran ligger till grund för tanken att överlåtelsen är kostnadsfri, i den mening som avses i GWB. När principen om allmän ömsesidighet tillämpas, förbinder sig inte mottagaren av tjänsten specifikt att utge någon ersättning i pengar, utan det har bara fastställts på ett abstrakt sätt att programvaruutvecklingar ska tillhandahållas kostnadsfritt i en jämförbar situation, om det är nödvändigt (Gutachen. Evaluierung der Kieler Besschlüsse II, 20.08.2014, s. 106).

7 En liknande formulering finns i artikel 17 i direktiv 2014/23 och i artikel 28 i direktiv 2014/25.

8 Medlemsstaterna får fritt bestämma om de ska tillämpa sina egna offentliga upphandlingsregler på sådana förbindelser eller inte.

9 Dom av den 9 juni 2009, kommissionen/Tyskland ( C‑480/06, EU:C:2009:357; nedan kallad domen kommissionen/Tyskland), dom av den 19 december 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce och Università del Salento mot Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. ( C‑159/11, EU:C:2012:817; nedan kallad domen ASL), beslut av den 16 maj 2013, Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia m.fl. ( C‑564/11,ej publicerat, EU:C:2013:307), dom av den 13 juni 2013, Piepenbrock ( C‑386/11, EU:C:2013:385; nedan kallad domen Piepenbrock), beslut av den 20 juni 2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri ( C‑352/12, ej publicerat, EU:C:2013:416, nedan kallat beslutet Consiglio Nazionale), och dom av den 8 maj 2014, Datenlotsen Informationssysteme ( C‑15/13, EU:C:2014:303; nedan kallad domen Datenlotsen). Det finns hänvisningar till horisontellt samarbete i andra domar om vertikalt samarbete.

10 I det skälet anges att klargörandet av vilka kontrakt som ingåtts mellan enheter inom den offentliga sektorn som inte omfattas av direktiv 2014/24 bör vägledas av de principer som fastställts i Europeiska unionens domstols relevanta rättspraxis.

11 Rätten att välja om man ska vända sig till marknaden eller inte hade upprepade gånger slagits fast i domstolens praxis rörande vertikalt samarbete. Se dom av den 11 januari 2005, Stadt Halle och RPL Lochau ( C‑26/03, EU:C:2005:5, punkt 48), dom av den 13 november 2008, Coditel Brabant ( C‑324/07, EU:C:2008:621, punkt 48), och nyligen dom av den 3 oktober 2019, Irgita ( C‑285/18, EU:C:2019:829; nedan kallad domen Irgita, punkterna 50 och 2 i domslutet). För vertikalt samarbete, se domen kommissionen/Tyskland, punkt 45.

12 Riskerna liknar dem som direktiv 2014/24 pekar på beträffande sammanläggning och centralisering av inköp, vilka enligt skäl 59 noga [bör] övervakas för att kunna undvika för långt driven koncentration av köpkraft och hemliga överenskommelser, bevara öppenhet och konkurrens samt ge små och medelstora företag möjlighet att få tillträde till marknaden.

13 Domen Irgita, punkterna 48, 50 och 2 i domslutet, om hur artikel 12.1 i direktiv 2014/24 ska tolkas.

14 Detta är den formulering som används i artikel 12.4 i direktiv 2014/24.

15 Se, beträffande vertikalt samarbete, generaladvokat Hogans förslag till avgörande i målet Irgita ( C‑285/18, EU:C:2019:369, punkt 45). Samma tanke kommer till uttryck i dom av den 11 januari 2005, Stadt Halle och RPL Lochau ( C‑26/03, EU:C:2005:5, punkt 46), dom av den 13 oktober 2005, Parking Brixen ( C‑458/03, EU:C:2005:605, punkt 63), och dom av den 11 maj 2006, Carbotermo och Consorzio Alisei ( C‑340/04, EU:C:2006:308, punkt 45), samt i domen Datenlotsen, punkt 23.

16 Det finns argument för att göra en enhetlig tolkning av begreppet kontrakt: själva rubriken till artikel 12 (Offentliga kontrakt mellan enheter i den offentliga sektorn), den omständigheten att detta ord återfinns på flera ställen i direktiv 2014/24 och i andra direktiv, som en kortform av begreppet offentligt kontrakt, tillägget av adjektivet offentligt, som en beteckning som läggs till substantivet kontrakt, varierar mellan olika språkversioner av direktivet: det finns med i artikel 12 (närmare bestämt i punkt 1) i vissa versioner som den tyska, den franska, den engelska och den italienska, men inte i andra, som den spanska.

17 Artikel 11.4 i förslaget till direktiv av den 20 december 2011, COM(2011) 896 final, innehöll följande formulering: Ett avtal som ingåtts mellan två eller flera upphandlande myndigheter ska inte anses utgöra ett offentligt kontrakt i den mening som avses i artikel 2.6 i detta direktiv …

18 Förslag till avgörande i målet LitSpecMet ( C‑567/15, EU:C:2017:319, punkt 70).

19 Beträffande villkoren för att en överföring av befogenheter rörande fullgörande av allmännyttiga uppdrag inte ska omfattas av tillämpningsområdet för bestämmelserna om offentlig upphandling (vid den tidpunkten direktiv 2004/18), se dom av den 21 december 2016, Remondis ( C‑51/15, EU:C:2016:985; nedan kallad domen Remondis, punkt 41 och följande punkter).

20 Domen Remondis, punkt 53.

21 Ibidem, punkt 43.

22 Se, analogt, domen Remondis, punkt 37: Vid bedömningen av om en transaktion, som består av flera moment, ska anses utgöra tilldelning av ett kontrakt, ska det göras en helhetsbedömning av transaktionen varvid dess syfte ska beaktas.

23 Det hade gått att utforma det på ett annat sätt, vilket ombudet för Stadt Köln påpekade vid förhandlingen då hon nämnde ett avtal om överlåtelse mellan Land Berlin och Stadt Hamburg, utan något tillhörande samarbetsavtal.

24 Beslutet Consiglio Nazionale degli Ingegneri, punkt 38, domen Remondis, punkt 43, dom av den 18 oktober 2018, IBA Molecular Italy ( C‑606/17, EU:C:2018:843, punkt 31). I punkt 32 i generaladvokat Trstenjaks förslag till avgörande i målet Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. ( C‑159/11, EU:C:2012:303), påpekade hon att [d]et kan … hävdas att enbart en extensiv tolkning av begreppet ekonomiska villkor medför att syftet med direktiven om offentlig upphandling, vilket består i en öppning av marknaderna för en verklig konkurrens, uppnås, och hon nämnde särskilt andra former av ersättning, till exempel byteshandel eller ett avstående från bestående, mellan avtalsparterna ömsesidiga, anspråk.

25 Punkt 29 i beslutet att begära förhandsavgörande.

26 Och överstiga själva programvarans. ISE vidhöll denna uppgift vid förhandlingen, med avseende på den tredje tolkningsfrågan.

27 Ombudet för Stadt Köln gjorde åtskillnad mellan viktigare uppdateringar och mindre viktiga uppdateringar. De förstnämnda är nödvändiga att göra tre eller fyra gånger per år och de görs efter samråd med den andra (eller de andra) samarbetspartnern, för att i möjligaste mån ta hänsyn till dennes behov. De sistnämnda utgörs av korrigeringar av mindre fel, som inte kräver något samråd.

28 Domen ASL, punkt 37. Domstolen har i sina senare uttalanden följt praxis i domen ASL i mål som var nästan identiska beträffande aktörernas karaktär och själva sakfrågan: se beslut av den 16 maj 2013, Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia m. fl. ( C‑564/11, ej publicerat, EU:C:2013:307), och beslutet Consiglio Nazionale. Denna praxis har även tillämpats på andra områden i domen Piepenbrock, punkt 39, och domen Datenlotsen, punkt 35.

29 Jag anser att kravet att tjänsterna ska utföras innebär att det åligger de upphandlande myndigheterna att tillhandahålla tjänsten innan de ingår samarbetsavtalet. Formuleringen skulle även kunna innefatta allmännyttiga tjänster som ska tillhandahållas inom ramen för ett visst samarbete.

30 Även beträffande aktörerna kan man se en sådan avsikt att mildra kraven: se skäl 32 rörande horisontellt samarbete mellan upphandlande myndigheter med privat ägarintresse. Kommissionens förslag uteslöt däremot denna möjlighet i artikel 11.4 e.

31 Se skrivelse från Europeiska unionens råd av den 26 juni 2013, nummer 11644/13.

32 Jag vill erinra om att artikel 12.4 a i direktiv 2014/24 innehåller formuleringen offentliga tjänster som de [upphandlande myndigheterna] ska utföra. Denna kategori används bara i artikel 93 FEUF. Den motsvarar i stort sett begreppet tjänst av allmänt intresse, som kan ha ett ekonomiskt innehåll men inte behöver ha det. Om medlemsstaternas frihet att definiera, organisera och finansiera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse handlar artikel 1.4 i direktiv 2014/24, som i sin tur hänvisar till artikel 14 FEUF och till protokoll nr 26 som utgör bilaga till FEUF och till FEU. Se, för ett liknande resonemang, generaladvokat Hogans förslag till avgörande i målet Engie Cartagena ( C‑523/18, EU:C:2019:769).

33 I direktiv 2014/24 preciseras inte vilken betydelse, beskaffenhet eller art (huvudtjänster eller stödtjänster, obligatoriska eller valfria, med eller utan ekonomiskt innehåll) de offentliga tjänster kan ha som det horisontella samarbetet avser. Skäl 33 antyder en stor flexibilitet när det gäller detta. Det är således uteslutet att samarbetet bara fick avse verksamhet som rörde en central (huvudsaklig) befogenhet hos den upphandlande myndigheten, vilket punkt 37 första meningen i domen ASL gav sken av.

34 I det målet utgjordes ett av bidragen av tillhandahållande av en infrastruktur för att återvinna det avfall som deltagarna samlat in, var och en inom sitt geografiska behörighetsområde. I samarbetet ingick även tillhandahållande av överskottskapacitet, vilket innebar att kapacitet för avfallsupplag som inte användes av en av parterna kunde användas för att minska bristen på kapacitet hos någon av de andra. Ett annat bidrag utgjordes av ett åtagande, från en av de upphandlande myndigheternas renhållningstjänst, att försvara de andras intressen gentemot den som driver anläggningen, om denne skulle åsamka dem skada.

35 Min kursivering.

36 Se, för en jämförelse, interinstitutionellt ärende nummer 12167/13.

37 I sin tidigare praxis, i domen Datenlotsen, punkt 16 (genom hänvisning från punkt 34), hade domstolen slagit fast följande: … varken universitetet eller HIS utgör offentliga myndigheter och HIS [har] inte direkt … anförtrotts att fullgöra ett allmännyttigt uppdrag.

38 Se punkt 29 ovan och följande punkter: viljan att inte blanda sig i medlemsstaternas organisation av sin nationella förvaltning ska förenas med kravet att undantaget från unionsrättens tillämpningsområde inte medför ett åsidosättande av unionsrättens principer rörande offentlig upphandling och fri konkurrens.

39 Domen kommissionen/Tyskland, punkt 47, domen ASL, punkterna 35, 38 och domslutet; beslutet Consegli Nazionale, punkt 44 och själva beslutsdelen.

40 Se ovan, punkterna 30–35.

41 Även om direktiv 2014/24, i överensstämmelse med systemet med in-house-samarbete, tillåter en viss medverkan av privat kapital i de offentliga organen: se fotnot 30 ovan i detta förslag till avgörande.

42 Det går självklart att föreställa sig andra typer av snedvridning, till exempel om köpet av programvaran och den efterföljande skötseln och kompletteringen delas upp på olika avtal, för att undvika ett enda sammanhållet avtal vars värde överstiger tröskelvärdet för när offentlig upphandling ska genomföras. Se dom av den 18 januari 2007, Auroux m.fl. ( C‑220/05, EU:C:2007:31, punkt 67), och domen kommissionen/Tyskland, i vilken domstolen nämner ett ett konstlat upplägg i syfte att kringgå bestämmelserna om offentlig upphandling (punkt 48).

43 Vid förhandlingen uppgav ISE:s företrädare att Land Berlin i juli 2018 hade offentliggjort ett föregående meddelande om upphandling för vidareutveckling av programvaran, till ett värde av 3500000 euro.

44 Vid förhandlingen klargjordes det att meddelandet (referensnummer: 2019–0040–37–3) offentliggjordes i EUT 2019/S 160–394603 och att det ekonomiska värdet av upphandlingen uppgick till 2000000 euro.

45 Vid förhandlingen uppgav ISE:s företrädare att det ekonomiska intresset inte låg i förvärvet av systemprogramvaran eller försäljningen av den, utan i de efterföljande verksamheterna rörande anpassning, skötsel och vidareutveckling av programvaran.

46 Men även målet att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas.

47 Vid förhandlingen diskuterades om det vid de efterföljande upphandlingarna var tillräckligt att klargöra ett den som tilldelades kontraktet skulle få tillgång till programvarans källkod. Stadt Köln vidhöll att man förfarit på det sättet, även om det enligt ISE inte är tillräckligt, med tanke på de praktiska svårigheterna med att riskfritt utveckla anpassningarna utifrån systemprogramvaran.

48 Möjligheten att det skulle kunna få en hindrande verkan, efter att den ursprungliga programvaran förvärvats, borde i det ideala fallet ha bedömts vid tidpunkten för dess förvärv. Om så inte har skett är det i den nuvarande situationen inte längre möjligt att göra en sådan bedömning, utan åtgärderna kan bara bli lindrande. Vid förhandlingen föreslog kommissionen att programvarutillverkaren skulle uppmanas att ingå ett samarbetsavtal med dem som tilldelats kontrakten för de efterföljande prestationerna.