Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 1 oktober 2020

1 Originalspråk: spanska.

2 Domen FIG och FISE ( C‑612/17 och C‑613/17, EU:C:2019:705; nedan kallad domen FIG och FISE). Även om domstolens resonemang där rörde det europeiska national- och regionalräkenskapssystemet i Europeiska unionen, kan det vara till hjälp i förevarande mål, eftersom en av de viktiga faktorerna inom området upphandling av offentligrättsliga organ också är vem som kontrollerar deras verksamhet. Det bör emellertid påpekas att kriterierna för att avgöra om det finns en sådan kontroll skiljer sig avsevärt åt mellan det området och räkenskapsområdet.

3 I det fallet var det Federazione Italiana Golf och Federazione Italiana Sport Equestri.

4 Domen FIG och FISE, punkt 31.

5 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

6 Decreto legge 19 agosto 2003, n. 220 (GURI nr 192 av den 20 augusti 2003) (som efter ändring omvandlats till lag genom artikel 1 i legge 17 ottobre 2003, nr.280 (lag nr 280 av den 17 oktober 2003; GURI nr 243 av den 18 oktober 2003)).

7 Decreto legislativo 23 luglio 1999, n. 242, riordino del Comitato olimpico nazionale italiano – CONI (GURI nr 176 av den 29 juli 1999; nedan kallat lagstiftningsdekret nr 242/1999).

8 Som antagits genom beslut av Conis nationella råd, den senaste ändrade lydelsen av den 2 oktober 2019, vilken antogs genom dekret av den 10 januari 2020 från ministerrådets ordförande.

9 Kontraktsbeloppet uppgick till 1000000 euro, exklusive mervärdesskatt.

10 Myndigheterna hanterar vanligtvis bara sådana aspekter som rör beviljande av bidrag.

11 I de här fallen brukar de nationella idrottsförbunden vara privaträttsliga organ som enligt lag har offentliga uppgifter i varierande grad.

12 Genom att använda sig av privaträttsliga sammanslutningar för att utföra offentliga uppgifter, slipper staten att skapa offentliga strukturer. Ansvaret för att uppgifterna utförs ligger på den delegerande staten, som har kvar sin behörighet att utöva kontroll och tillsyn för att säkerställa att den delegerade uppgiften utförs på ett sådant sätt att det inte avviker från de syften som fastställts i lagen.

13 I artikel 1.2 i FIGC:s stadgar (https://www.figc.it/it/federazione/norme/statuto-della-figc/) definieras förbundet som en sammanslutning av associationer och idrottsföreningar vars syfte är att utöva fotbollsspel i Italien och av andra organ som är anslutna till det och som bedriver verksamhet för samma ändamål.

14 Detta bekräftas flera gånger i de olika punkterna i domen FIG och FISE.

15 Dom av den 4 juni 2020, Asmel ( C‑3/19, EU:C:2020:423, punkt 54): … begreppet upphandlande myndighet i artikel 1.9 i direktivet ska tolkas funktionellt och ges stor räckvidd, mot bakgrund av direktivets syfte att undanröja såväl risken för att nationella anbudsgivare eller nationella sökande ges företräde när upphandlande myndigheter tilldelar kontrakt som möjligheten att ett organ som finansieras eller kontrolleras av staten, regionala eller lokala myndigheter eller andra organ som lyder under offentlig rätt låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 oktober 2017, LitSpecMet, C‑567/15, EU:C:2017:736, punkt 31 och där angiven rättspraxis).

16 Dom av den 10 november 1998, BFI Holding ( C‑360/96, EU:C:1998:525, punkt 62), och dom av den 15 maj 2003, kommissionen/Spanien ( C‑214/00, EU:C:2003:276, punkt 56): … den ändamålsenliga verkan [av direktivet] [skulle] inte helt… kunna säkerställas, om man inte kunde tillämpa [detta] direktiv på en enhet som uppfyllde ovannämnda tre kriterier[för att den ska anses vara ett offentligrättsligt organ], enbart på grund av att denna enhets juridiska form och status faller under privaträttens område enligt den nationella lag under vilken den hör.

17 Det behöver inte klarläggas huruvida FIGC uppfyller det andra villkoret (att det är en juridisk person), eftersom ingen har ifrågasatt detta. De italienska nationella idrottsförbunden utgör föreningar och är privaträttsliga juridiska personer (punkt 3.3 i besluten att begära förhandsavgörande).

18 Huruvida det finns ett nationellt idrottsförbund tycks inte bara bero på viljan hos de sammanslutningar på den första nivån som ingår i det (klubbarna), utan även på Conis officiella erkännande. Utan ett sådant kan förbundet inte bli en juridisk person.

19 ”En enhet som inte har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, men som senare åtagit sig att tillgodose sådana intressen… uppfyller villkoret… under förutsättning att åtagandet att tillgodose dessa intressen kan fastställas objektivt (dom av den 12 december 2002, Universale-Bau m.fl. ( C‑470/99, EU:C:2002:746), domslutet punkt 1).

20 I sin dom av den 13 januari 2005, kommissionen/Spanien( C‑84/03, EU:C:2005:14), slog domstolen fast att Konungariket Spanien hade åsidosatt direktiven om offentlig upphandling, just på grund av att privaträttsliga enheter (det vill säga affärsdrivande bolag vars verksamhet omfattas av privaträtten) inte kan betecknas som offentligrättsliga organ i den mening som avses i de direktiven.

21 Punkt 3.5 i besluten att begära förhandsavgörande.

22 Punkt 23 i dess skriftliga yttrande.

23 Punkt 3.3 i besluten att begära förhandsavgörande. Kursiveringar i originalet.

24 Domen FIG och FISE, punkt 99.

25 Punkt 3.2 i beslutet att begära förhandsavgörande, med hänvisning till nationell rättspraxis (Cons. Stato V, av den 22 juni 2017, nr 3065).

26 Punkt 5.3.2 i besluten att begära förhandsavgörande. Kursiveringar och citattecken i originalet.

27 I punkt 51 i dom av den 22 maj 2003, Korhonen m.fl. ( C‑18/01, EU:C:2003:300) slog domstolen fast att behov av industriell eller kommersiell karaktär vanligtvis brukar tillgodoses av organ som verkar på normala marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av sin verksamhet, vilket inte är fallet med de italienska idrottsförbunden.

28 Dom av den 10 november 1998, BFI Holding ( C‑360/96, EU:C:1998:525, punkt 55), och dom av den 5 oktober 2017, LitSpecMet ( C‑567/15, EU:C:2017:736, punkterna 40 och 41).

29 Punkterna 15 och 16 i dess skriftliga yttrande. Den har till stöd för detta hänvisat till dom av den 1 juli 2008, MOTOE ( C‑49/07, EU:C:2008:376), vilken emellertid inte handlar om nationella idrottsförbund utan om en privaträttslig förening som anordnade motorcykeltävlingar i Grekland, vars ställning som företag, med avseende på konkurrensrätten, ifrågasattes. Den har även hänvisat till dom av den 10 maj 2001, Agorà och Excelsior ( C‑223/99, EU:C:2001:259), i vilken domstolen fann (punkt 39) att Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano tillgodosåg allmännyttiga behov, men att de var av industriell eller kommersiell karaktär, genom att den anordnade mässor, utställningar och andra liknande initiativ och därmed inte kunde anses omfattas av bestämmelserna om offentlig upphandling.

30 FIGC har gjort gällande (punkt 27 i dess yttrande) att det inte finns något som motiverar att det ska omfattas av en offentligrättslig reglering, när dess syfte, som i förevarande mål, är att tillgodose kommersiella intressen som inte sammanfaller med Conis. Coni har gjort gällande (punkt 42 i dess yttrande) att det saknas skäl att FIGC ska omfattas av de offentligrättsliga bestämmelserna när det gäller dess privaträttsliga upphandlingsverksamhet.

31 Dom av den 15 juli 2010, kommissionen/Tyskland ( C‑271/08; EU:C:2010:426, punkt 73 och där angiven rättspraxis).

32 Mål C‑44/96, EU:C:1998:4.

33 Dom av den 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. ( C‑44/96, EU:C:1998:4, punkterna 25 och 26).

34 Dom av den 10 november 1998 ( C‑360/96, EU:C:1998:525, punkterna 55 och 56).

35 Dom av den 22 maj 2003 ( C‑18/01, EU:C:2003:300, punkterna 57 och 58).

36 Dom av den 27 februari 2003 ( C‑373/00, EU:C:2003:110, nedan kallad domen Adolf Truley, punkt 56).

37 Dom av den 10 april 2008 ( C‑393/06, EU:C:2008:213).

38 Mål C‑44/96, EU:C:1998:4.

39 Dom av den 10 april 2008, Ing. Aigner ( C‑393/06, EU:C:2008:213, punkt 49): Den hänskjutande domstolen har ställt sin tredje fråga för att få klarhet i huruvida samtliga kontrakt som tilldelas av en enhet som kan betraktas som ett offentligrättsligt organ, i den mening som avses i direktiv 2004/17 eller direktiv 2004/18, ska omfattas av bestämmelserna i det ena eller det andra av dessa direktiv, trots att det med hjälp av effektiva metoder går att tydligt göra åtskillnad mellan de verksamheter som detta organ bedriver för att fullgöra sitt uppdrag att tillgodose behov i det allmännas intresse och de verksamheter som det bedriver på konkurrensmässiga villkor.

40 Ibidem, punkt 54. I punkt 53 angav domstolen, med hänvisning till generaladvokat Ruiz-Jarabos förslag till avgörande, att det… [kan] riktas seriösa tvivel mot att det verkligen är möjligt att göra en sådan åtskillnad mellan de olika verksamheterna i en enhet som utgör en och samma juridiska person, som har en enda förmögenhets- och egendomsordning och vars beslut avseende styrelse och förvaltning fattas enhetligt. Detta gäller även om det bortses från de många andra praktiska hinder vad gäller den föregående och efterföljande kontrollen av den absoluta åtskillnaden mellan den ifrågavarande enhetens olika verksamhetsområden och tillhörigheten av den berörda verksamheten till det ena eller det andra området.

41 Enligt artikel 15.2 i lagstiftningsdekret nr 242/1999 är de nationella idrottsförbunden icke-vinstdrivande. Den hänskjutande domstolen tycks underförstått utesluta att FIGC skulle bedriva kommersiell verksamhet, vilket några parter emellertid har gjort gällande att förbundet gör (med hänvisning till dess förmåga till självfinansiering).

42 Om FIGC till största delen hade finansierats av statliga, regionala eller lokala myndigheter eller av andra offentligrättsliga organ, skulle det utan vidare ha uppfyllt det tredje villkoret i artikel 2.1.4 i direktiv 2014/24. Beträffande de offentliga finansieringsaspekter som är relevanta för att tolka denna bestämmelse, se dom av den 3 oktober 2000, University of Cambridge ( C‑380/98, EU:C:2000:529). I domen FIG och FISE (punkterna 95–107) fann domstolen att de avgifter som medlemmar betalar till ett italienskt nationellt idrottsförbund kan betraktas som offentliga bidrag och eventuellt visa att Coni utövar en offentlig kontroll. Vid förhandlingen föreslog kommissionen att den hänskjutande domstolen (vars beslut att begära förhandsavgörande inte berör denna fråga) skulle kunna beakta domen FIG och FISE för att bedöma FIGC:s offentliga finansieringsgrad.

43 Dessa delar är: i) De finansieras till största delen av statliga, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ, ii) eller står under administrativ tillsyn av sådana myndigheter eller organ, iii) eller de har ett förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan där mer än hälften av ledamöterna utses av staten, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ.

44 Jag använder orden tillsyn och kontroll, som förekommer i de olika språkversionerna av denna bestämmelse, synonymt. Det förstnämnda ordet används i den engelska (supervision), den spanska (supervisión) och den tyska (Aufsicht) språkversionen, medan det sistnämnda ordet används i den franska (contrôle) och den portugisiska (controlo) versionen. I den italienska versionen används vigilanza.

45 Domen FIG och FISE, punkterna 77 och 85 samt punkt 2 i domslutet.

46 Punkt 81.

47 Domen Winner Wetten, punkterna 69 och 70: … [Det] förefaller… vara uteslutet att anse att villkoret administrativ tillsyn är uppfyllt genom att en enkel granskning utförs i efterhand, eftersom en sådan granskning inte gör det möjligt för myndigheterna att påverka det berörda organets beslut vad gäller offentlig upphandling.

48 Domen FIG och FISE, punkt 87.

49 Dom av den 1 februari 2001, kommissionen/Frankrike ( C‑237/99, EU:C:2001:70, punkt 54).

50 Ibidem, punkt 58.

51 Ibidem, punkt 58. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 1998, kommissionen/Irland ( C‑353/96, EU:C:1998:611, punkt 38), rörande ministerns möjlighet att ge Coillte Teoranta instruktioner, särskilt för att förplikta bolaget att följa statens allmänna politiska riktlinjer eller för att inrätta eller underhålla bestämda tjänster och anläggningar, samt de maktbefogenheter som denna minister och finansministern har på finansområdet, ger staten möjlighet att kontrollera bolagets ekonomiska verksamhet. Samma sak slog domstolen fast i punkt 33 i domen av samma datum, Connemara Machine Turf ( C‑306/97, EU:C:1998:623).

52 Domen Adolf Truley, punkt 73. Så är inte fallet om myndigheten enbart gör en kontroll av att organets budget är i balans (dom av den 12 september 2013, IVD ( C‑526/11, EU:C:2013:543, punkt 29).

53 Domen FIG och FISE, punkt 82.

54 Artikel 5.2 c och artikel 15.5 i lagstiftningsdekret nr 242/1999.

55 Det ankommer på Conis nationella råd att fastställa de principer som förbundens stadgar måste iaktta för att de ska erkännas (artikel 5.2 b i lagstiftningsdekret nr 242/1999).

56 Artikel 22.5 andra stycket i Conis stadgar.

57 Artikel 22.5 andra stycket i Conis stadgar.

58 Om det nationella idrottsförbundet inte ändrar sina stadgar på det angivna sättet, får Coni utse en kommissarie och i allvarligare fall får Coni återkalla erkännandet efter att ha utfärdat en varning (artikel 22.5 femte stycket i Conis stadgar).

59 Punkt 5.3.3 i besluten att begära förhandsavgörande.

60 Punkt 44 i detta förslag till avgörande.

61 Artikel 15.1 i lagstiftningsdekret nr 242/1999 och artikel 20.4 första stycket första strecksatsen i Conis stadgar.

62 Artikel 20.4 sista stycket i Conis stadgar.

63 Artikel 23.1 första stycket i Conis stadgar. Enligt vad den italienska regeringen uppgav vid förhandlingen, borde denna bestämmelse tolkas mot bakgrund av artikel 15 i lagstiftningsdekret nr 242/1999. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att, tillsammans eller var och en för sig, tolka lagstiftningsdekret nr 242/1999 och Conis stadgar, för att klarlägga gränserna för de beslut, riktlinjer och kontroller från Coni som de nationella idrottsförbunden ska följa.

64 FIGC:s och Conis yttranden (punkterna 37 respektive 29).

65 Punkt 5.3.6 i beslutet att begära förhandsavgörande:

66 Enligt domen FIG och FISE (punkt 48), kan en lagstiftningsåtgärd som… är tillräckligt ingripande för att de facto kunna fastställa den allmänna policyn eller strategiska inriktningen för en enhet… utgöra indikation på kontroll.

67 Punkt 76 i dess skriftliga yttrande.

68 Artikel 5.2 ter i lagstiftningsdekret nr 242/1999 och artikel 23.3 andra stycket i Conis stadgar.

69 Artikel 23.3 första stycket och artikel 21.3 i Conis stadgar.

70 Dom av den 1 februari 2001, kommissionen/Frankrike ( C‑237/99, EU:C:2001:70, punkterna 54 och 55).

71 Punkt 72 i dess skriftliga yttrande.

72 Artikel 5.2 e bis i lagstiftningsdekret nr 242/1999.

73 Punkt 68 i dess skriftliga yttrande.

74 Se rapporten från I Task force i International Partnership against Corruption in Sport (IPACS), Reducing the risk of corruption in procurement relating to sporting events and infrastructure, på http://www.oecd.org/corruption/multi-stakeholder-sports-integrity-taskforces-established.htm.

75 Artikel 15.3 i lagstiftningsdekret nr 242/1999 och artiklarna 21.4 och 23.2 i Conis stadgar.

76 Några av parterna i målet tillmäter inte Conis åtgärder när det gäller de nationella idrottsförbundens räkenskaper någon större betydelse, utan betecknar den snarast som en form av intygande, eftersom det är stämman som slutgiltigt uttalar sig om dem.

77 Om Coni inte godkänner budgeten innebär det att befogenheten att göra det överförs till stämman, vilken består av representanter för idrottsföreningarna (artikel 20.1 i FIGC:s stadgar).

78 Punkt 70 i dess skriftliga yttrande.

79 Artikel 23.2 andra stycket i Conis stadgar.

80 Artikel 7.5.h1 i Conis stadgar.

81 Domen FIG och FISE, punkt 80.

82 Artikel 31.1 i FIGC:s stadgar.

83 Artikel 31.4 i FIGC:s stadgar: revisionsnämnden utövar kontroll över FIGC:s och dess organs räkenskaper. Nämndens ledamöter ska bjudas in till alla möten i förbundsorganen.

84 Se punkt 68 och fotnot 5 i detta förslag till avgörande.

85 Artikel 21.3 i Conis stadgar.

86 Dom av den 1 februari 2001 ( C‑237/99, EU:C:2001:70).

87 Ibidem, punkterna 54 och 56. Min kursivering.

88 Artikel 38.1 i FIGC:s stadgar.

89 I annat fall skulle upplösningen ha omfattats av de vanliga reglerna för bolag och behållningen på avvecklingskontot skulle ha fördelats mellan delägarna. Så är emellertid inte fallet utan de kvarvarande tillgångarna förblir knutna till det offentliga mål som eftersträvas, genom att de övergår till den offentliga tillsynsmyndigheten.

90 Yttrandena från FIGC (punkterna 43–45), Coni (punkterna 32–34) och den italienska regeringen (punkt 26), där det betonas att [de nationella idrottsförbundens representanter] utgör majoriteten i Conis viktigaste beslutande organ.

91 Domen FIG och FISE, punkt 89.

92 Punkt 5.6 fjärde strecksatsen i besluten att begära förhandsavgörande.

93 I den juridiska och ekonomiska litteraturen om de offentliga organens agerande har (sedan Stigler, G., The Theory of Economic Regulation, Bell Journal of Economics, 1971, vol. 2, I, s. 3–21) det fenomen som brukar kallas de berörda aktörernas infångande av tillsynsmyndigheten granskats ingående.