Förslag till avgörande av generaladvokat Jean Richard De La Tour föredraget den 16 juli 2020

1 Originalspråk: franska.

2 Konvention av den 14 juni 1985 mellan regeringarna i Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken Tyskland och Franska republiken om gradvis avskaffande av kontroller vid de gemensamma gränserna, som undertecknades i Schengen den 19 juni 1990 och trädde i kraft den 26 mars 1995 (EGT L 239, 2000, s. 19) (nedan kallad tillämpningskonventionen).

3 Jag använder här det uttryck som domstolen använde i sin dom av den 16 januari 2018, E ( C‑240/17, EU:C:2018:8).

4 EUT L 251, 2003, s. 12.

5 Enligt artikel 2 c i direktivet avses med referensperson en tredjelandsmedborgare som vistas lagligen i en medlemsstat och som ansöker om familjeåterförening, eller vars familjemedlemmar ansöker om familjeåterförening för att förenas med honom/henne.

6 Europaparlamentets och rådets förordning av den 25 mars 2010 om ändring av konventionen om tillämpning av Schengenavtalet och av förordning (EG) nr 562/2006 vad gäller rörlighet för personer med visering för längre vistelse (EUT L 85, 2010, s. 1). Artikel 25 i tillämpningskonventionen har därefter upphävts och ersatts med artiklarna 27–30 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2018/1861 av den 28 november 2018 om inrättande, drift och användning av Schengens informationssystem (SIS) på området in- och utresekontroller, om ändring av konventionen om tillämpning av Schengenavtalet och om ändring och upphävande av förordning (EG) nr 1987/2006 (EUT L 312, 2018, s. 14).

7 EUT L 105, 2006, s. 1.

8 EUT L 182, 2013, s. 1 (nedan kallad kodexen om Schengengränserna). Denna förordning har upphävts med verkan från och med den 12 april 2016 genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/399 av den 9 mars 2016 om en unionskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) (EUT L 77, 2016, s. 1). I begäran om förhandsavgörande anges inte vilken dag den berörde ingav sin ansökan om förnyat uppehållstillstånd och det är därför tveksamt vilken förordning som är tidsmässigt tillämplig (ratione temporis). I detta förslag till avgörande kommer jag att granska de bestämmelser i kodexen om Schengengränserna som föreskrivs i förordning nr 562/2006, i dess ändrade lydelse, eftersom den hänskjutande domstolen uttryckligen har hänvisat till denna förordning i sin begäran om förhandsavgörande. Det ska dock påpekas att artikel 5.1 a i nämnda förordning, som den hänskjutande domstolen har begärt ska tolkas, i identiska ordalag återges i artikel 6.1 a i förordning 2016/399.

9 SFS 2005:716.

10 Gambiska medborgare ska ha visering när de passerar medlemsstaternas yttre gränser, i enlighet med artikel 1.1 i rådets förordning (EG) nr 539/2001 av den 15 mars 2001 om fastställande av förteckningen över tredje länder vars medborgare är skyldiga att inneha visering när de passerar de yttre gränserna och av förteckningen över de tredje länder vars medborgare är undantagna från detta krav (EGT L 81, 2001, s. 1).

11 I begäran om förhandsavgörande anges inte vilket datum det omtvistade beslutet utfärdades.

12 SFS 2016:752 (nedan kallad lagen om tillfälliga begränsningar).

13 Beslut om avskrivning meddelat av domstolens ordförande den 23 oktober 2018, AA ( C‑526/18, ej publicerat, EU:C:2018:894).

14 Frågorna var följande: 1. Utgör bestämmelserna i [tillämpningskonventionen] eller kodexen om Schengengränserna hinder för sådana nationella bestämmelser som avses i 16 f § lagen [om tillfälliga begränsningar] och som innebär att ett uppehållstillstånd för gymnasiestudier till en tredjelandsmedborgare som befinner sig i medlemsstaten får beviljas, även om dennes identitet är oklar och han eller hon inte kan göra sin uppgivna identitet sannolik? 2. Om Schengenregelverket i en sådan situation anses innefatta ett krav på klarlagd eller sannolik identitet, kan då bestämmelser i [Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (EUT L 348, 2008, s. 98)] eller i annan EU-rättslig reglering tolkas på ett sådant sätt att de medger undantag från nämnda identitetskrav?

15 Dom av den 10 december 2018, Wightman m.fl. ( C‑621/18, EU:C:2018:999, punkt 28 och där angiven rättspraxis).

16 Den fråga som har ställts till EU-domstolen rör inte huruvida den berörde ska avlägsnas från svenskt territorium. I avsaknad av varje faktiskt familjeband och i fall av bedrägeri, ska nämligen bestämmelserna i direktiv 2008/115 tillämpas, eftersom det då rör sig om en olaglig vistelse på unionens territorium i den mening som avses i artikel 3.2 i detta direktiv. Enligt denna bestämmelse avses med olaglig vistelse en vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 5 i kodexen om Schengengränserna eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten.

17 Se, exempelvis, dom av den 31 januari 2006, kommissionen/Spanien ( C‑503/03, EU:C:2006:74), och dom av den 12 december 2019, E.P. (Risk för den allmänna ordningen) ( C‑380/18, EU:C:2019:1071). Förhållandet mellan bestämmelserna framgår också av tillämpningstexterna, exempelvis den genom tillämpningskonventionen inrättade verkställande kommitténs förklaring av den 18 april 1996 om definition av begreppet utlänning (EGT L 239, 2000, s. 458) eller kommissionens genomförandebeslut 2011/406/EU av den 1 juli 2011 om ändring av Sirenehandboken (EUT L 186, 2011, s. 1) (punkt 4.7 i bilagan).

18 EGT C 340, 1997, s. 93.

19 Denna ordalydelse i protokollet motsvarar ordalydelsen i artikel 134 i tillämpningskonventionen.

20 Se beslut av den 8 april 2020, kommissionen/Polen ( C‑791/19 R, EU:C:2020:277, punkt 74 och där angiven rättspraxis).

21 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (EUT L 158, 2004, s. 77).

22 Dom av den 13 mars 2019, E. ( C‑635/17, EU:C:2019:192, punkterna 35–37 och där angiven rättspraxis).

23 Se, analogt, rörande artikel 1 i förordning 2016/399, dom av den 5 februari 2020, J. m.fl. (Sjömäns påmönstring i Rotterdams hamn) ( C‑341/18, EU:C:2020:76, punkt 30 och där angiven rättspraxis).

24 Se dom av den 22 oktober 2009, Zurita García och Choque Cabrera ( C‑261/08 och C‑348/08, EU:C:2009:648, punkt 45).

25 Se dom av den 27 juni 2006, parlamentet/rådet ( C‑540/03, EU:C:2006:429, punkt 53).

26 Artikel 25.2 i tillämpningskonventionen avser däremot den situationen att en avtalsslutande stat ska besluta om återkallande av uppehållstillstånd. För en tolkning av denna bestämmelse, se dom av den 16 januari 2018, E ( C‑240/17, EU:C:2018:8).

27 Min kursivering.

28 Villkoren avseende registreringar om tredjelandsmedborgare i syfte att neka inresa eller vistelse anges i artiklarna 20–30 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1987/2006 av den 20 december 2006 om inrättande, drift och användning av andra generationen av Schengens informationssystem (SIS II) (EUT L 381, 2006, s. 4).

29 I artikel 5.1 i tillämpningskonventionen föreskrivs att [i] samband med vistelse som inte överskrider tre månader, kan inresa till de avtalsslutande parternas territorium beviljas en utlänning, som … d) inte finns registrerad på spärrlista och enligt artikel 15 i tillämpningskonventionen får viseringar för kortare vistelser endast utfärdas för utlänningar som uppfyller de inresevillkor som fastställs i artikel 5.1… d. Se även artiklarna 6.1 d och 14.1 i förordning 2016/399.

30 I dom av den 31 januari 2006, kommissionen/Spanien ( C‑503/03, EU:C:2006:74), slog domstolen fast att principen om samarbete mellan de avtalsslutande staterna utgör grunden för Schengenregelverket och är nödvändig för att ett system för samordnad administration ska fungera, ett system som syftar till att säkerställa en hög och enhetlig kontroll- och övervakningsnivå vid de yttre gränserna som en följd av fritt passerande av de inre gränserna i Schengenområdet (punkt 37).

31 Se artiklarna 93 och 96 i tillämpningskonventionen.

32 Detta villkor finns inte längre med i artikel 27 i förordning 2018/1861, vilken har ersatt artikel 25.1 i tillämpningskonventionen, såsom det anges i fotnot 6 ovan.

33 Som kommissionen har påpekat i sina svar på de skriftliga frågorna skiljer sig den svenska språkversionen av artikel 25.1 första stycket i tillämpningskonventionen genom användningen av uttrycket i särskilda fall, vilket på franska uttrycks med cas particuliers eller cas justifiés. Det ska dock konstateras att i majoriteten av språkversionerna av denna bestämmelse används samma uttryck som i den franska språkversionen. Se bland annat den spanska (motivos serios), den tyska (gewichtiger Gründe), den engelska (substantive reasons), den italienska (motivi seri), den nederländska (ernstige redenen) och den finska (painavista syistä) språkversionen.

34 Rekommendation om inrättande av en gemensam Praktisk handledning för gränsbevakningspersonal (Schengenhandbok) som medlemsstaternas behöriga myndigheter skall använda när de utför personkontroller vid gränserna (K(2006) 5186 slutlig).

35 Se punkterna 6.2 och 7.5 i nämnda rekommendation.

36 Dom av den 16 januari 2018, E ( C‑240/17, EU:C:2018:8, punkt 41).

37 Se, analogt, dom av den 12 december 2019, Bevándorlási és Menekültügyi Hivatal (Familjeåterförening – Syster till en flykting) ( C‑519/18, EU:C:2019:1070, punkterna 62–67), där denna bedömningsmall klart framgår av domskälen.

38 Skyldigheten att ge in en resehandling är också ett krav enligt bestämmelserna i artikel 5.1 a och b i tillämpningskonventionen avseende personkontrollen vid de yttre gränserna samt enligt artikel 5.1 i kodexen om Schengengränserna avseende inresa för en vistelse på högst tre månader och artikel 12 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 810/2009 av den 13 juli 2009 om införande av en gemenskapskodex om viseringar (viseringskodex) (EUT L 243, 2009, s. 1).

39 C‑459/99, EU:C:2002:461.

40 Punkt 58 i den domen och där angiven rättspraxis.

41 Se punkterna 4.2–4.4 i kommissionens meddelande till rådet och Europaparlamentet om riktlinjer för tillämpningen av direktiv 2003/86/EG om rätt till familjeåterförening (COM(2014) 210 final) (nedan kallade riktlinjerna för tillämpning av direktiv 2003/86).

42 Se Resehandlingar utfärdade av tredjeländer och territoriella enheter (Del I), förteckning upprättad den 30 april 2020, tillgänglig på internetadressen https://www.consilium.europa.eu/prado/sv/prado-recognised-documents.html. Detta samarbete har inrättats i enlighet med Europaparlamentets och rådets beslut nr 1105/2011/EU av den 25 oktober 2011 om förteckningen över resehandlingar som möjliggör passage av de yttre gränserna och i vilka en visering kan införas samt om införandet av en mekanism för upprättande av denna förteckning (EUT L 287, 2011, s. 9). Se även Verkställande kommitténs beslut av den 16 december 1998 om utarbetandet av en handbok om handlingar i vilka en visering kan införas (SCH/Com-ex (98) 56) (EGT L 239, 2000, s. 207).

43 United Nations Treaty Series, vol. 189, p. 150, no 2545 (1954).

44 Dom av den 13 mars 2019, E. ( C‑635/17, EU:C:2019:192, punkt 63). Se även punkt 3.2 i riktlinjerna för tillämpning av direktiv 2003/86.

45 Se, analogt, dom av den 18 december 2014, McCarthy m.fl. ( C‑202/13, EU:C:2014:2450), avseende tolkningen av artikel 35 i direktiv 2004/38, enligt vilken medlemsstaterna får neka, avbryta eller dra tillbaka en rättighet som följer av det direktivet i fall av missbruk eller bedrägeri. I punkt 52 i den domen slog domstolen fast att åtgärder som vidtas på grundval av artikel 35 ska grunda sig på en individuell prövning i det enskilda fallet.

46 I sina svar på de frågor som domstolen ställt har den svenska regeringen påpekat att med tillämpning av 23 § första och tredje stycket förvaltningslagen av den 28 september 2017 (SFS 2017:900) är den nationella behöriga myndigheten skyldig att iaktta noggrannhet, genom att ge sökanden möjlighet att förtydliga och komplettera sin ansökan, så att myndigheten kan fatta ett materiellt riktigt beslut på grundval av alla relevanta faktiska omständigheter.

47 Se dom av den 13 mars 2019, E. ( C‑635/17, EU:C:2019:192, punkt 59 och där angiven rättspraxis). Se även punkterna 6.1.2 och 7.4 i riktlinjerna för tillämpning av direktiv 2003/86.

48 C‑578/08, EU:C:2010:117.

49 Punkt 48 i den domen. Se, för ett liknande resonemang, punkt 6.1 i riktlinjerna för tillämpning av direktiv 2003/86, i vilka kommissionen anger att inga enskilda omständigheter får leda till ett automatiskt beslut.

50 Se dom av den 12 december 2019, Bevándorlási és Menekültügyi Hivatal (Familjeåterförening – Syster till en flykting) ( C‑519/18, EU:C:2019:1070, punkt 42 och där angiven rättspraxis).

51 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2012, O m.fl. ( C‑356/11 och C‑357/11, EU:C:2012:776, punkt 74 och där angiven rättspraxis).

52 Det ska erinras om att enligt artikel 51 i stadgan är medlemsstaterna skyldiga att respektera de rättigheter och iaktta de principer som stadfästs i stadgan när de tillämpar unionsrätten, vilket inbegriper de åtgärder som de inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning vidtar i samband med införlivandet av ett direktiv. Se, rörande medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning i samband med genomförandet av artikel 10.2 i direktiv 2003/86, dom av den 12 december 2019, Bevándorlási és Menekültügyi Hivatal (Familjeåterförening – Syster till en flykting) ( C‑519/18, EU:C:2019:1070, punkterna 64 och 65 och där angiven rättspraxis).

53 Se dom av den 13 mars 2019, E. ( C‑635/17, EU:C:2019:192, punkt 56 och där angiven rättspraxis).

54 Se dom av den 12 december 2019, E.P. (Risk för den allmänna ordningen) ( C‑380/18, EU:C:2019:1071, punkt 47 och där angiven rättspraxis).

55 C‑215/03, EU:C:2005:95. Se även dom av den 9 januari 2007, Jia ( C‑1/05, EU:C:2007:1, punkt 41 och där angiven rättspraxis).

56 Rådets direktiv av den 21 maj 1973 om avskaffande av restriktioner för rörlighet och bosättning inom gemenskapen för medborgare i medlemsstaterna i fråga om etablering och tillhandahållande av tjänster (EGT L 172, 1973, s. 14).

57 I domen av den 17 februari 2005, Oulane ( C‑215/03, EU:C:2005:95), slog domstolen fast att det, med hänsyn till de syften som eftersträvas med detta direktiv, är oproportionerligt att nationaliteten i samtliga fall endast kan bevisas genom uppvisande av ett giltigt identitetskort eller pass. Domstolen ansåg nämligen att uppvisandet av ett giltigt identitetskort eller pass för att styrka unionsmedborgarskapet utgör en administrativ formalitet, vars enda syfte är att de nationella myndigheterna ska fastställa en rättighet som direkt följer av den ifrågavarande personens unionsmedborgarskap (punkt 24). Domstolen ansåg att identitet och nationalitet emellertid kan bevisas med andra medel och att i brist på förtydligande av vilka bevismedel som får användas måste slutsatsen dras att sådan bevisföring kan ske med varje lämpligt medel (punkt 53).

58 C‑459/99, EU:C:2002:461.

59 Punkt 53 i den domen.

60 Rådets direktiv av den 15 oktober 1968 om avskaffande av restriktioner för rörlighet och bosättning inom gemenskapen för medborgare i medlemsstaterna (EGT L 257, 1968, s. 13; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 135).

61 Punkt 62 i nämnda dom.

62 C‑202/13, EU:C:2014:2450.

63 Punkt 55 i domen, avseende tolkningen av artikel 35 i direktiv 2004/38, vilken rör missbruk av rättigheter.