Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 18 juni 2020

1 Originalspråk: franska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG (EUT L 275, 2003, s. 32), i ändrad lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/29/EG av den 23 april 2009 (EUT L 140, 2009, s. 63).

3 Kommissionens beslut av den 27 april 2011 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 130, 2011, s. 1)

4 Det ska erinras om att begreppet ny deltagare definieras i artikel 3 h i direktiv 2003/87 enligt vilken det inbegriper en anläggning … som har fått tillstånd för växthusgasutsläpp för första gången efter den 30 juni 2011. Bestämmelserna om ny deltagare finns i kapitel IV i beslut 2011/278.

5 När det gäller utsläppsrätter för växthusgaser, har jag bland annat tidigare haft tillfälle att föredra förslag till avgörande i målen INEOS Köln ( C‑572/16, EU:C:2017:896) och ExxonMobil Production Deutschland ( C‑682/17, EU:C:2019:167).

6 Det kan konstateras att i beslut 2011/278 har begreppet delanläggning använts och inte tilldelningsdel. Vidare är det begreppet bränsleriktmärke och inte utsläppsgränsvärde för bränsle som har använts i detta beslut. Jag kommer i detta förslag till avgörande endast att hänföra till de begrepp som förekommer i nämnda beslut, i den mån tolkningen av dem även gäller för dem som har använts i ZuV 2020.

7 Stärkelseprodukter omfattar alla livsmedelsprodukter från jordbruket som innehåller stärkelse.

8 Som jag påpekade i mitt förslag till avgörande i målet (C‑572/16, EU:C:2017:896, punkt 58 och fotnot 35), rör det sig [vid dessa riktmärken] om en viss mängd [utsläpp] som kommissionen anser vara nödvändig för produktionen av en viss mängd av produkten (se generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målen Borealis Polyolefine m.fl. ( C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2015:754, punkt 40). För att beräkna det preliminära antalet utsläppsrätter per år som tilldelas gratis ska medlemsstaterna i enlighet med artikel 6 i beslut 2011/278 göra åtskillnad mellan delanläggningarna beroende på verksamhet för att fastställa huruvida ett produktriktmärke, värmeriktmärke eller bränsleriktmärke eller en särskild faktor för delanläggningar med processutsläpp ska tillämpas (se dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl., C‑180/15, EU:C:2016:647, punkt 61, och dom av den 18 januari 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, punkt 28). Domstolen har i detta hänseende tidigare slagit fast att definitionerna i artikel 3 i beslut 2011/278 av delanläggningar med produktriktmärke, med värmeriktmärke, med bränsleriktmärke och med processutsläpp är ömsesidigt uteslutande (se ovannämnda dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl., C‑180/15, EU:C:2016:647, punkt 62).

9 När det gäller den ursprungliga installerade kapaciteten, ska det erinras om att det i artikel 17.4 i beslut 2011/278 i huvudsak föreskrivs att för de anläggningar som avses i artikel 3 h i direktiv 2003/87, det vill säga de nya deltagarna, med undantag av anläggningar som har haft en betydande utvidgning efter den 30 juni 2011, ska den ursprungliga installerade kapaciteten fastställas utifrån den kontinuerliga 90-dagarsperioden som grund för fastställandet av datumet för start av normal drift (se även punkt 8 i detta förslag till avgörande).

10 Beslut C (2015) 1733 final, av den 24 mars 2015, om preliminär total mängd utsläppsrätter, ur reserven för nya deltagare, som gratis ska tilldelas de tyska anläggningarna med registreringsnummer DE000000000001744, DE000000000201341 och DE000000000203762.

11 Dessa dokument, med titlarna Guidance Document no 2 on the harmonized free allocation methodology for the EU-ETS post 2012 (Guidance on allocation methodologies) [vägledningsdokument nr 2 om den harmoniserade metoden för gratis tilldelning inom Europeiska unionen efter 2012 (vägledning för tilldelningsmetoder)] och Frequently Asked Questions on New Entrants & Closures Applications [Vanliga frågor om ansökningar från nya deltagater och stängningar], finns tillgängliga på kommissionens webbplats på följande adress: https://ec.europa.eu/clima/policies/ets/allowances_en#tab-0-1

12 Enligt artikel 3 a i beslut 2011/278 ska med befintliga anläggningar avses en anläggning… som i) erhållit tillstånd för utsläpp av växthusgaser före den 30 juni 2011, eller ii) de facto är i drift, har erhållit alla relevanta miljötillstånd … i tillämpliga fall, före den 30 juni 2011, och före den detta datum uppfyller alla andra kriterier enligt den berörda medlemsstatens nationella rättsordning …

13 I artikel 9.1 i beslut 2011/278 föreskrivs följande: För befintliga anläggningar ska medlemsstaterna fastställa historiska verksamhetsnivåer för varje anläggning för referensperioden 1 januari 2005–31 december 2008 eller, om dessa är högre, för referensperioden 1 januari 2009–31 december 2010 ….

14 Standardfaktorerna för kapacitetsutnyttjande ska fastställas i enlighet med bilagan till kommissionens beslut 2013/447/EU av den 5 september 2013, om standardfaktorn för kapacitetsutnyttjande enligt artikel 18.2 i beslut 2011/278/EU (EUT L 240, 2013, s. 23).

15 I artikel 10.1 i direktiv 2003/87, med rubriken Auktionering av utsläppsrätter, föreskrivs bland annat att medlemsstaterna, för de verksamheter som avses i bilaga I till detta direktiv utom luftfartsverksamhet, från 2013 ska auktionera ut alla utsläppsrätter som inte tilldelas gratis i enlighet med artiklarna 10a och 10c.

16 Ingredion angav vid förhandlingen vid domstolen att dess ståndpunkt inte var att den maximala kapaciteten för en delanläggning skulle utgöra riktmärke, utan att den relevanta kapacitet faktorn skulle återspegla det faktiska utnyttjandet av denna delanläggning.

17 För fullständighetens skull ska det tilläggas att Förbundsrepubliken Tyskland, i sitt skriftliga yttrande, har gjort gällande att såväl Ingredions som kommissionens ståndpunkt var förenliga med direktiv 2003/87 och beslut 2011/278. Den har emellertid understrukit att medlemsstaterna hade rätt att grunda sina ståndpunkter på slutliga beslut från kommissionen, avseende preliminär tilldelning av gratis utsläppsrätter till andra anläggningar inom dess territorium och att DEHSt, mot bakgrund av kommissionens beslut C (2015) 1733 final av den 24 mars 2015, kunde vägra att tillämpa en relevant faktor för kapacitetsutnyttjande på mer än 100 procent.

18 Det ska påpekas att Förbundsrepubliken Tyskland, i sitt skriftliga yttrande, även har understrukit att huvudargumentet mot en … begränsning av relevant faktor för kapacitetsutnyttjande är att den ursprungliga installerade kapaciteten, som fastställs enligt artikel 17.4 i beslut 2011/278, inte alltid är representativ för anläggningens kapacitet, på grund av den korta perioden på 90 dagar.

19 I 17 § punkt (2)1 ZuV 2020 föreskrivs att den relevanta kapacitetsutnyttjande faktorn för delanläggningar som är belägna inom Tysklands territorium ska fastställas på grundval av uppgifter om bland annat den faktiska driften av delanläggningen fram till inlämnandet av ansökan om tilldelning, och den planerade driften av anläggningen eller delanläggningen, dess planerade underhållsperioder och produktionscykler. Förbundsrepubliken Tyskland underströk vid förhandlingen vid domstolen att eftersom ansökningarna om tilldelning av gratis utsläppsrätter ofta först lämnades in av nya deltagare efter ett år av utnyttjande av delanläggningen, var det enligt ZuV 2020 möjligt att utnyttja den relevanta faktorn för kapacitetsutnyttjande för att korrigera eventuella felaktigheter i de uppgifter som inhämtats under referensperioden, med stöd av andra uppgifter som sträcker sig fram till dagen då ansökan gavs in. Kommissionen har emellertid angett att dess kompletterande uppgifter inte var oumbärliga för gratis tilldelning av utsläppsrätter till nya deltagare, varför de inte ska beaktas av de nationella myndigheterna i alla medlemsstater.

20 Jag hänvisar beträffande dessa olika riktmärkens relevans och samverkan till fotnot 8 i detta förslag till avgörande.

21 Det ska vidare erinras om att standardfaktorn för kapacitetsutnyttjande, som är tillämplig på delanläggningar med produktriktmärke, enligt artikel 18.2 första stycket i beslut 2011/278, motsvarar den åttionde percentilen av de genomsnittliga årliga faktorerna för kapacitetsutnyttjande för alla anläggningar som tillverkar den berörda produkten.

22 Närmare bestämt ligger dessa värden mellan 0,731 och 0,964.

23 I skäl 36 i beslut 2011/278 anges nämligen att [m]ed tanke på det begränsade antalet utsläppsrätter i reserven för nya deltagare bör man, om ett betydande antal av dessa utsläppsrätter tilldelas nya deltagare, bedöma huruvida ett rättvist tillträde till de återstående utsläppsrätterna i denna reserv garanteras(min kursivering).

24 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 april 2016, Borealis Polyolefine m.fl. ( C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punkt 68). Den tolkning som kommissionen har gjort bekräftas enligt min mening även av skäl 4 i beslut 2011/278, av vilket framgår att [k]ommissionen … i möjligaste mån [har] tagit fram riktmärken … för produkter (min kursivering).

25 Jag anser, i synnerhet eftersom standardfaktorn för kapacitetsutnyttjande, i enlighet med beslut 2013/447, inte i något fall når ett värde på 1, att den relevanta faktorn för kapacitetsutnyttjande även ska hållas strikt under ett värde av 100 procent.

26 Beträffande definitionen av begreppet befintliga anläggningar, se fotnot 12 i detta förslag till avgörande.

27 När det gäller anläggningar som har haft en betydande kapacitetsökning, ska det preciseras att dessa omfattas av definitionen av ny deltagare i artikel 3.1 h i direktiv 2003/87. [N]y deltagare definieras nämligen inte bara som en anläggning … som har fått tillstånd för växthusgasutsläpp för första gången efter den 30 juni 2011 (vilket för övrigt är fallet med Igredions i det nationella målet) utan även en anläggning … som har genomfört en betydande utvidgning efter den 30 juni 2011, med avseende på denna utvidgning.

28 De olika relevanta produktionerna finns uppräknade i artikel 9.4 i beslut 2011/278.

29 Som jag redan har angett i fotnot 9 i detta förslag till avgörande definieras denna period (på två till fyra år) i artikel 9.1 i beslut 2011/278.

30 Det ska i detta hänseende påpekas att enligt artikel 17 i kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/331 av den 19 december 2018 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 59, 2019, s. 8), ska tilldelningen av gratis utsläppsrätter till nya deltagare för perioden mellan 2021 och 2030 (det vill säga för den fjärde handelsperioden) göras på grundval av den historiska verksamhetsnivån, vilken utvärderas under det första kalenderåret för verksamheten efter starten av normal drift. Således är, för tilldelningar från och med år 2021, den relevanta faktorn för kapacitetsutnyttjande och referensperioden på 90 dagar inte längre tillämpliga.

31 Det ska erinras om att medlemsstaterna, enligt artikel 7.1 i beslut 2011/278, för varje befintlig anläggning är i drift, för alla år i perioden 1 januari 2005–31 december 2008 eller i tillämpliga fall 1 januari 2009–31 december 2010, från verksamhetsutövaren [ska] samla in all relevant information och relevanta data … för de år som anläggningen har varit i drift.

32 Det ska påpekas att kommissionen, genom att anta beslut 2011/278, agerade enligt sina genomförandebefogenheter, i enlighet med artikel 10a i direktiv 2003/87. Det ska i detta hänseende erinras om att Europaparlamentet och rådet, enligt artikel 291.3 FEUF, när kommissionen antar genomförandeakter, genom förordningar i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet, i förväg ska fastställa allmänna regler och principer för medlemsstaternas kontroll av kommissionens utövande av sina genomförandebefogenheter. Vidare får Europaparlamentet invända mot sådana rättsakter och kommissionen har då en skyldighet att beakta denna ståndpunkt, även om den inte har någon skyldighet att godta den.

33 Det ska i detta hänseende erinras om att enligt fast rättspraxis innebär likabehandlingsprincipen att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se, bland annat, dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique och Lorraine m.fl., C‑127/07, EU:C:2008:728, punkt 23).

34 I punkt 1 i artiklarna 20 och 21 i beslut 2011/278 föreskrivs i huvudsak att om en anläggning har haft en betydande kapacitetsökning efter den 30 juni 2011 ska medlemsstaterna, på begäran från verksamhetsutövaren, fastställa antalet utsläppsrätter som ska tilldelas gratis, för att ta hänsyn till en ökning eller minskning. Det är i detta fall den metod som föreskrivs i artikel 19 i detta beslut, det vill säga beräkningsmetoden för nya deltagare, som ska tillämpas.

35 Denna definition av begreppet betydande kapacitetsändring framgår av artikel 3 k i beslut 2011/278.

36 Den mekanism som föreskrivs i artikel 20 i beslut 2011/278 gör det visserligen inte möjligt att i efterhand korrigera det preliminära antalet utsläppsrätter som gratis tilldelats en delanläggning, på grundval av den första ansökan som getts in. Således är det riktigt att när det gäller nya deltagare kan en eventuell underskattning av den relevanta kapaciteten, vid den första tilldelningen, inte kompenseras senare. Kommissionen preciserade emellertid vid förhandlingen att de nya deltagarna kunde omfattas av denna artikel 20 från och med året efter denna tilldelning, under förutsättning att det skett en betydande utvidgning av deras kapacitet.

37 Se artikel 3.1 i beslut 2011/278. Det ska påpekas att Ingredion, under omständigheterna i det nationella målet, har grundat sig på det faktiska utnyttjandet av sin delanläggning för perioden från den 15 augusti 2013 till den 20 juni 2014, det vill säga en period på mer än 10 månader. Ingredion har vidare gjort gällande att den relevanta faktorn för kapacitetsutnyttjande, för det fall en delanläggning har ett utnyttjande som ökats med 9 procent i förhållande till dess ursprungliga installerade kapacitet, skulle kunna anpassas utifrån uppgifterna avseende en betydligt längre period (på minst fyra månader) än den som är tillämplig vid en betydande kapacitetsökning (det vill säga vid en ökning på mer än 10 procent).

38 Enligt Ingredion ska den relevanta faktorn för kapacitetsutnyttjande, i så fall, därmed fastställas till ett värde på 109 procent.

39 Det ska i detta hänseende erinras om att enligt artikel 19.4 i beslut 2011/278 ska utsläppsrätter från reserven för nya deltagare tilldelas enligt först till kvarn-metoden.

40 Se, för ett liknande resonemang, dokumenten med rubrikerna Guidance Document no 2 on the harmonized free allocation methodology for the EU-ETS post 2012 (Guidance on allocation methodologies) (vägledningsdokument nr 2 om den harmoniserade metoden för gratis tilldelning inom Europeiska unionen efter 2012 (vägledning för tilldelningsmetoder), s. 32) och ”Frequently Asked Questions on New Entrants & Closures Applications (vanliga frågor om ansökningar avseende nya deltagare och stängningar, s. 8), som den hänskjutande domstolen har åberopat, i vilka det anges att inget värde för den relevanta faktorn för kapacitetsutnyttjande som överstiger eller motsvarar 100 procent ska godtas. Det ska i detta hänseende erinras om att dessa handlingar visserligen inte är juridiskt bindande, men innehåller ytterligare upplysningar som bidrar till att klargöra systematiken i direktiv 2003/87 och i beslut 2011/278 (se, bland annat, dom av den 18 januari 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, punkt 41 och där angiven rättspraxis, och dom av den 14 maj 2020, Spenner, C‑189/19, EU:C:2020:381, punkt 49).

41 Se dom av den 20 juni 2019, ExxonMobil Production Deutschland ( C‑682/17, EU:C:2019:518, punkt 71 och där angiven rättspraxis).

42 Se skäl 15 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/29/EG av den 23 april 2009 om ändring av direktiv [2003/87] i avsikt att förbättra och utvidga gemenskapssystemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser. Jag hänvisar även till mitt förslag till avgörande i målet ExxonMobil Production Deutschland ( C‑682/17, EU:C:2019:167, punkt 69).

43 Se dom av den 12 april 2018, PPC Power ( C‑302/17, EU:C:2018:245, punkt 18), och dom av den 17 maj 2018, Evonik Degussa ( C‑229/17, EU:C:2018:323, punkt 41).

44 Se dom av den 20 juni 2019, ExxonMobil Production Deutschland ( C‑682/17, EU:C:2019:518, punkt 65 och där angiven rättspraxis).

45 Det ska i detta hänseende påpekas att enligt artikel 10a.7 första stycket, första meningen, i direktiv 2003/87, ska av den mängd utsläppsrätter för hela gemenskapen som under perioden 2013–2020 fastställs endast 5 procent avsättas för nya deltagare, vilket är den högsta andel som kan tilldelas nya deltagare.

46 Det ska i detta hänseende erinras om att jag, i mitt förslag till avgörande ExxonMobil Production Deutschland ( C‑682/17, EU:C:2019:167, punkt 69), angav att varje restriktion för tilldelning av gratis utsläppsrätter bidrar till det successiva förverkligandet av det system med fullständig auktionering av utsläppsrätter som lagstiftaren har eftersträvat.

47 Förslag till avgörande INEOS Köln ( C‑572/16, EU:C:2017:896, punkt 70).

48 Se dom av den 22 juni 2016, DK Recycling und Roheisen/kommissionen ( C‑540/14 P, EU:C:2016:469, punkterna 52–55).

49 Som jag har angett i punkt 19 i detta förslag till avgörande, har DEHSt under omständigheterna i det nationella målet beslutat att grunda sig på en relevant faktor för kapacitetsutnyttjande på 99,9 procent, eftersom kommissionen, i sitt beslut av den 24 mars 2015, hade avslagit ett relevant kapacitetsutnyttjande på 100 procent eller mer för tre andra tyska anläggningar.