Förslag till avgörande av generaladvokat Giovanni Pitruzzella föredraget den 16 juli 2020

1 Originalspråk: italienska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU av den 26 februari 2014 om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter och gränsöverskridande licensiering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden (EUT L 84, 2014, s. 72).

3 Se, särskilt, skälen 7, 8, 9 och 55 i direktiv 2014/26.

4 Se artikel 1 första meningen i direktiv 2014/26.

5 Moniteur Belge/Belgissche Staatsblad (Belgiens officiella tidning) av den 26 juni 2017.

6 Det framgår av handlingarna i målet att även om definitionen av begreppet festival har varierat i de olika versionerna av 211-tariffen har detta begrepp alltid hänvisat till arrangerandet av en rad konserter med minst 5 grupper eller artister om dagen, var och en med sitt program. I vissa fall skulle festivalen ha ett gemensamt tema och arrangeras årligen.

7 Det framgår av handlingarna i målet att i 2014 års och 2016 års versioner av 211-tariffen definierades begreppet artistbudget som det belopp som artisterna fick till sitt förfogande för att framföra sina program. I 2017 års version omfattade detta belopp även de tekniska kostnader för ljussättning och ljud som artisterna fick ersättning för.

8 I 2017 års version omfattade beloppet även kostnaderna för transport med kollektivtrafik.

9 Den hänskjutande domstolen har påpekat att de mål som SABAM har anhängiggjort mot W.W och WCD inte har förenats, men att de kommer att avgöras gemensamt genom en enda dom.

10 Den hänskjutande domstolen har påpekat att SABAM och W.W har varit oense om nivån på SABAM:s ersättning ända sedan de första årens upplagor av festivalen Tomorrowland. Efter en förlikning år 2008 och en ny tvist angående 2011 och 2014 års upplagor av festivalen slog Ondernemingsrechtbank Antwerpen (Handelsdomstolen i Antwerpen, Belgien) år 2015 fast att SABAM:s krav på ersättning för 2011 och 2013 års upplagor av festivalen Tomorrowland var välgrundat. Till följd av detta beslut ingick SABAM och W.W den 30 juli 2015 en ny förlikning som gällde de ersättningar som skulle betalas till SABAM för såväl 2011 och 2013 års upplagor av festivalen som för 2014 års upplaga av festivalen. Parterna avtalade bland annat att 2/3 av beloppet för år 2014 skulle betalas direkt till SABAM och att 1/3 skulle frysas på ett bankkonto i väntan på att den tvist som sedermera uppstod kring hur stor andel av SABAM:s repertoar som användes under denna upplaga var löst. Till en början accepterade W.W den tariff som SABAM tillämpade för åren 2015 och 2016, men bestred sedan SABAM:s fakturor. SABAM har krävt 194925,29 euro för 2014 års upplaga av festivalen Tomorrowland, 259072,42 euro för 2015 års upplaga och 283726,99 euro för 2016 års upplaga, jämte ränta. SABAM har även krävt att W.W ska informera om hur många VIP-biljetter som såldes till 2016 års upplaga och respektive pris. W.W har väckt genkäromål och i första hand yrkat att det ska fastställas att det inte ska betalas något belopp till SABAM för 2014, 2015 och 2016 års upplagor av festivalen Tomorrowland, att de belopp som har frysts för 2014 års upplaga ska frigöras samt att 16236,00 euro ska återbetalas för 2014 års upplaga. W.W har i andra hand yrkat att det ska utses en sakkunnig som kan fastställa hur stor andel av verken från SABAM:s repertoar som spelades under 2014, 2015 och 2016 års upplagor.

11 Den hänskjutande domstolen har preciserat att SABAM tillämpade 105-tariffen för 2013 års upplaga av festivalen och 211-tariffen från och med andra året av festivalen. WCD betalade de begärda beloppen men bestred dem sedan. WCD använde SABAM:s repertoar utan tillstånd för 2015 och 2016 års upplagor av festivalen. Beloppen för dessa festivaler, som även bestreds av WCD, fastställdes därför av SABAM på grundval av SABAM:s egna konstateranden. SABAM har yrkat att WCD ska förpliktas att betala 27359,04 euro och 38550,45 euro, jämte ränta. WCD har väckt genkäromål med yrkande att SABAM ska förpliktas att återbetala 7897,00 euro och 13349,78 euro, jämte ränta.

12 W.W och WCD har bland annat hänvisat till programvaran DJ Monitor.

13 I beslutet från Voorzitter van de Nederlandstalige rechtbank van koophandel te Brussel (ordförande för den nederländskspråkiga Handelsdomstolen i Bryssel, Belgien) kritiserades SABAM även för att ha höjt den tariff som tillämpades på festivaler med cirka 37 procent och för att ha tillämpat en alltför hög minimitariff. SABAM dömdes dessutom att betala vite om 5000 euro per dag upp till ett maximalt belopp på 1000000 euro, om detta beslut inte hörsammades, se https://www.rtbf.be/pure/article/detail_dans-leur-conflit-aveC‑la-sabam-les-festivals-obtiennent-gain-de-cause?id=9894749.

14 Flera nationella konkurrensmyndigheter har konstaterat att den prissättning som tillämpades i läkemedelssektorn var oskälig och utgjorde ett missbruk, närmare bestämt i Italien (beslut av den 29 september 2016 från Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Aspen), i Förenade kungariket (beslut av den 7 december 2016 från Competition and Markets Authority, Pfizer/Flynn) och i Danmark (beslut av den 31 januari 2018 från Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, CD Pharma). I maj 2017 inledde kommissionen en formell undersökning rörande farhågor om att Aspen Pharma kan ha tillämpat oskälig prissättning med avseende på cancermediciner i EES (förutom Italien). Se, även, rapporten från kommissionen till rådet och Europaparlamentet Genomdrivande av konkurrensreglerna inom läkemedelssektorn (2009–2017), av den 28 januari 2019, COM(2019) 17 final, avsnitt 4.2. Beträffande sektorn för kollektiv förvaltning av upphovsrätt finns en översikt över de nationella konkurrensmyndigheternas beslut i en rapport som är tillgänglig på https://www.concurrences.com/fr/bulletin/special-issues/collecting-societies/collecting-societies-and-competition-law-an-overview-of-eu-and-national-case. På EU-nivå hänvisas till den rättspraxis som nämns i punkterna 39–44 i detta förslag till avgörande.

15 C‑177/16, EU:C:2017:286 (nedan kallad: generaladvokaten Wahls förslag till avgörande i domen AKKA/LLA)

16 27/76, EU:C:1978:22.

17 Den tvist som gav upphov till denna dom gällde den talan som den dåvarande världsledande koncernen i banansektorn, det vill säga United Brands Company (nedan kallat UBC), väckte med begäran om ogiltigförklaring av det beslut genom vilket kommissionen bland annat slog fast att koncernens europeiska dotterbolag tillämpade alltför höga priser gentemot vissa av sina kunder. Kommissionen drog denna slutsats efter det att en jämförelse mellan de priser som UBC tillämpade på den tyska, den nederländska, den danska, den belgiska och den luxemburgska marknaden och de priser som UBC tillämpade på den irländska marknaden hade visat att de förstnämnda priserna var avsevärt högre än de sistnämnda.

18 26/75, EU:C:1975:150, punkt 12.

19 Se punkt 250 i domen United Brands. Denna definition har tillämpats igen i flera senare avgöranden, se, exempelvis, dom av den 11 november 1986, British Leyland/kommissionen ( 226/84, EU:C:1986:421, punkterna 27 och 28), dom av den 17 juli 1997, GT-Link ( C‑242/95, EU:C:1997:376, punkt 39), dom av den 17 maj 2001, TNT Traco ( C‑340/99, EU:C:2001:281, punkt 46), dom av den 27 februari 2014, OSA ( C‑351/12, EU:C:2014:110, punkt 88), dom av den 11 december 2008, Kanal 5 och TV 4 ( C‑52/07, EU:C:2008:703, punkt 28), och, senast, dom av den 14 september 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība ( C‑177/16, EU:C:2017:689, punkt 35, nedan kallad domen AKKA/LAA).

20 Se punkt 252 i domen United Brands. Se, även, domen AKKA/LAA, punkt 36.

21 Dessa bedömningar ska inte göras kumulativt, se beslut av den 25 mars 2009, Scippacercola och Terezakis/kommissionen ( C‑159/08 P, ej publicerat, EU:C:2009:188, punkt 47).

22 Redan i domen United Brands medgav domstolen emellertid uttryckligen, även om den i allt väsentligt kritiserade kommissionen för att inte ha undersökt UBC:s kostnadsstruktur, att [a]ndra metoder är tänkbara … som ger kriterier för när en produkt har ett oskäligt pris, se punkt 253 i domen United Brands.

23 Se dom av den 11 november 1986, British Leyland/kommissionen ( 226/84, EU:C:1986:421, punkterna 28 och 29), där en prishöjning på 600 procent utan en motsvarande ökning av kostnaderna gjorde det meningslöst att göra en bedömning av de sistnämnda och där uppmärksamheten i stället riktades mot skillnaden mellan det dåvarande och det tidigare priset.

24 Se dom av den 11 november 1986, British Leyland/kommissionen ( 226/84, EU:C:1986:421, punkterna 28 och 29).

25 Se kommissionens beslut av den 25 juli 2001 om ett förfarande enligt artikel 82 EG (ärende COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – innehållande av internationella postförsändelser, skäl 160).

26 Se, implicit, dom av den 13 juli 1989, Tournier ( 395/87, EU:C:1989:319, punkt 44).

27 Se dom av den 11 november 1986, British Leyland/kommissionen ( 226/84, EU:C:1986:421, punkterna 28 och 29).

28 Se, implicit, domen United Brands, där kommissionens jämförelse av de priser som UBC tillämpade på olika marknader i medlemsstaterna kritiserades enbart av det skälet att den nationella referensmarknaden hade valts på grundval av felaktiga bedömningar.

29 Se, dom av den 8 juni 1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft ( 78/70, EU:C:1971:59, punkt 19).

30 Se, även, dom av den 29 februari 1968, Parke, Davis & Co ( 24/67, EU:C:1968:11, s. 81), och dom av den 5 oktober 1988, CICRA och Maxicar ( 53/87, EU:C:1988:472), även om domstolen i båda dessa fall uteslöt att den omständigheten att det pris som det dominerande företaget tillämpade var högre än det som konkurrenterna tillämpade var tillräcklig för att det skulle vara fråga om ett missbruk, eftersom det förstnämnda företagets produkter var patentskyddade.

31 Se dom av den 4 maj 1988, Bodson ( 30/87, EU:C:1988:225, punkt 31), och, senast, domen AKKA/LAA, punkt 38.

32 Se domen AKKA/LAA, punkterna 37 och 38.

33 Se dom av den 13 november 1975, General Motors Continental/kommissionen ( 26/75, EU:C:1975:150, punkt 15).

34 Efter fastställande av bedömningsmetoden ska de relevanta referensindexen på motsvarande sätt väljas med beaktande av alla de faktiska omständigheterna i det specifika fallet. Se, exempelvis, domen AKKA/LAA, punkterna 41 och 42, enligt vilken valet av liknande och passande marknader som utgör referens för jämförelsen beror på de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall. Se, även, dom av den 28 mars 1985, CICCE/kommissionen ( 298/83, EU:C:1985:150, punkterna 24 och 25).

35 Se punkterna 254–261 i domen United Brands.

36 Se domen AKKA/LAA, punkt 49. Se, även, generaladvokaten Wahls förslag till avgörande i målet AKKA/LAA, punkt 36.

37 I denna riktning uttalade sig domstolen nyligen i domen AKKA/LAA, punkterna 38 och 43, angående jämförelsen mellan tariffer som tillämpades av upphovsrättsorganisationen i en medlemsstat, vilka påstods vara oskäliga, och tariffer som tillämpades av motsvarande organisationer i grannländerna eller i ett större urval av andra medlemsstater. Se, även, dom av den 27 februari 2014, OSA ( C‑351/12, EU:C:2014:110, punkterna 87–92).

38 I detta sammanhang hänvisar jag till prövningen i generaladvokaten Wahls förslag till avgörande i målet AKKA/LAA, punkterna 43–45.

39 Se domen AKKA/LAA, punkterna 55 och 56. Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Wahls förslag till avgörande i målet AKKA/LAA, punkt 107.

40 Se, senast, domen AKKA/LAA, punkt 57, för ett liknande resonemang.

41 Se kommissionens beslut av den 23 juli 2004 (ärende COMP/A.36.568/D3 – Scandlines Sverige AB/Helsingborgs hamn).

42 Se dom av den 29 februari 1968, Parke, Davis & Co. ( 24/67, EU:C:1968:11, s. 100), där domstolen slog fast att den omständigheten att priset på en patentskyddad produkt är högre i jämförelse med priset på en icke-patentskyddad produkt inte nödvändigtvis utgör något missbruk. Se, även, dom av den 5 oktober 1988, CICRA och Maxicar ( 53/87, EU:C:1988:472, punkt 17).

43 Se, exempelvis, domen AKKA/LAA, punkt 59.

44 Se domen AKKA/LAA.

45 Förvaltningsorganisationernas monopol, som ofta är lagstadgat, är i huvudsak följden av att det är svårt för användare och rättighetshavare att förhandla individuellt om licenser för användning av musikaliska verk. Framtagandet av nya digitala tekniker förefaller dock, åtminstone delvist, motsäga att dessa monopol är oundvikliga. Se T.M. Lenard och L.J. White, Moving Music Licensing Into the Digital Era: More Competition and Less Regulation, som är tillgänglig på https://techpolicyinstitute.org/wp-content/uploads/2015/12/moving-musiC‑licensing-digital-era.pdf. Direktiv 2014/26 inrättar en rättslig ram som främjar en ökad konkurrens på marknaden för förvaltning av upphovsrätt.

46 402/85, EU:C:1987:197, punkt 19.

47 Se punkterna 15, 16, 18 och 21.

48 Domstolen var emellertid inte ombedd att uttala sig om ersättningsnivån.

49 395/87, EU:C:1989:319.

50 110/88, 241/88 och 242/88, EU:C:1989:326.

51 SACEM tillämpade en fast taxa om 8,25 procent på diskotekets omsättning, inklusive mervärdesskatt.

52 Se punkterna 38 och 42 i domen Tournier och punkterna 25 och 29 i domen Lucazeau.

53 Punkt 45 i domen Tournier. I det målet vägrade SACEM att ge diskoteken tillgång till endast den del av sin repertoar som de faktiskt var intresserade av.

54 C‑52/07, EU:C:2008:703.

55 Så var enligt domstolen fallet med den tariff som Stim tillämpade för Kanal 5 och TV 4. Denna tariff bestod i en variabel andel av dessa TV-företags intäkter från annonsförsäljning, alternativt från annons- och abonnemangsförsäljning. Andelen ökade lika mycket som TV-företagens musikandel under ett år (det vill säga hur länge beräknat på ett år ett upphovsrättsligt skyddat verk utnyttjades i de enskilda programmen), även om ökningen inte var direkt proportionerlig. Stim medgav avdrag för försäljningskostnaderna samt för de koncessionsavgifter som TV‑företagen måste betala till svenska staten för att få sända via kabelnätet, se förslag till avgörande av generaladvokaten Trstenjak i målet Kanal 5 och TV 4 ( C‑52/07, EU:C:2008:491, punkt 9).

56 Se punkt 40 i domen Kanal 5.

57 C‑351/12, EU:C:2014:110.

58 Se punkterna 87 och 88 i domen OSA.

59 Se domen AKKA/LAA, punkterna 36–38 och 41.

60 Punkt 60.

61 Det framgår av handlingarna i målet att fribiljetter till sponsorer beräknas på grundval av det nominella värdet eller, om detta värde inte kan fastställas, på grundval av det genomsnittliga priset för inträde.

62 Se, särskilt, punkt 29 i detta förslag till avgörande.

63 Se, för ett liknande resonemang, domen Kanal 5, punkterna 30 och 31.

64 C‑52/07, EU:C:2008:491, punkt 60.

65 Se domen Basset, punkterna 15, 16, 18 och 21.

66 Se, för ett liknande resonemang, domen Tournier, punkt 45, och domen Kanal 5, punkt 37.

67 W.W har framför allt bestritt att Tomorrowland kan definieras som festival.

68 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Trstenjak, Kanal 5, punkt 62.

69 Se punkt 42 i detta förslag till avgörande.

70 Det står klart att inverkan av en sådan aspekt bör bedömas genom en jämförelse av strukturen av de två tarifferna i sin helhet, vilket det under alla omständigheter ankommer på den hänskjutande domstolen att göra.

71 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Trstenjak, Kanal 5, punkt 9 och fotnot 4.

72 Som redan påpekats ovan (se fotnot 13 i detta förslag till avgörande) framgår det emellertid att det förfarande som pågår vid Hof van beroep te Brussel (Appellationsdomstolen i Bryssel, Belgien) bland annat gäller en nyligen fastställd ökning av de tariffer som SABAM tillämpar för festivaler.

73 Se punkt 40 i domen Kanal 5.

74 Se domen Tournier, punkt 45.

75 Se dom av den 18 mars 1980, Coditel m.fl. ( 62/79, EU:C:1980:84), domen Tournier, punkt 12, och domen Kanal 5, punkt 38.

76 Se punkterna 36–38 i domen Kanal 5.

77 W.W och WCD har gjort gällande att en lista över vilka verk som kommer att spelas som regel lämnas in till SABAM. Eftersom inlämnandet av denna lista är ett villkor för att få en nedsättning av tariffen, läser SABAM in uppgifterna i denna lista utan särskilda ingrepp. Användningen av digitala tekniker kan däremot visa sig vara mera komplicerad.

78 Arrangörernas inlämnande av listan över vilka verk som kommer att spelas kräver övervakning på festivalen. Användningen av digitala tekniker innebär i princip inte denna nackdel, men risken för att det uppstår tekniska problem under evenemanget ska tas i beaktande.

79 Listan över vilka verk som kommer att spelas på festivalen lämnas in till SABAM innan verken används. Vid användning av digitala tekniker är dessa uppgifter tillgängliga först efter det att evenemanget har ägt rum.

80 SABAM har gjort gällande att den ska fördela intäkterna till innehavarna inom en lagstadgad frist på nio månader från slutet av det räkenskapsår under vilket dessa ersättningar för rättigheter har inkasserats.

81 Se punkt 45 i domen Tournier och punkt 40 i domen Kanal 5.

82 I sina skriftliga yttranden har SABAM gjort gällande att WCD i det ena nationella målet har anfört att dessa kostnader bör kunna dras av från de intäkter som utgör beräkningsgrunden för att fastställa SABAM:s ersättning.

83 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 december 1991, Merci convenzionali Porto di Genova ( C‑179/90, EU:C:1991:464, punkt 19), och dom av den 16 juli 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/kommissionen ( C‑385/07 P, EU:C:2009:456, punkterna 141–147).