Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 30 mars 2023

1 Originalspråk: spanska.

2 Det rör sig dels om Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato i Italien (nedan kallad AGCM) och dels om åklagarmyndigheten i Braunschweig i Tyskland.

3 Hittills har domstolen avgjort mål rörande principen ne bis in idem där olika nationella myndigheter i en och samma medlemsstat hade beslutat om påföljder (som det som prövades i domen av den 22 mars 2022, bpost ( C‑117/20, EU:C:2022:202) (nedan kallad domen bpost), där de belgiska tillsynsmyndigheterna för posttjänster och för konkurrensskydd medverkade). Den har även prövat mål om förhandsavgörande där påföljderna beslutats av nationella konkurrensmyndigheter i två olika medlemsstater (dom av den 22 mars 2022, Nordzucker, C‑151/20, EU:C:2022:203) (nedan kallad domen Nordzucker).

4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (EUT L 149, s. 22).

5 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/2161 av den 27 november 2019 om ändring av rådets direktiv 93/13/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 98/6/EG, 2005/29/EG och 2011/83/EU vad gäller bättre upprätthållande och modernisering av unionens konsumentskyddsregler (EUT L 328, 2019, s. 7).

6 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/2394 av den 12 december 2017 om samarbete mellan de nationella myndigheter som har tillsynsansvar för konsumentskyddslagstiftningen och om upphävande av förordning (EG) nr 2006/2004 (EUT L 27, 2017.12.345, s. 1).

7 Decreto legislativo n. 206 – Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229 (lagstiftningsdekret nr 206 om konsumentlag, enligt villkoren i artikel 7 i lag nr 229 av den 29 juli 2003) av den 6 september 2005 (ordinarie tillägg till GURI nr 235 av den 8 oktober 2005) (nedan kallad konsumentlagen).

8 Det handlar om en anordning som satts in i fordon som utrustats med Volkswagenmotorer i vilka det hade installerats en programvara som kunde upptäcka när bilen befann sig i en provbänk för att kontrollera dess förorenande utsläpp, för att den då skulle bli mindre förorenande och på så sätt minska utsläppen av gaser. När provningen var klar och fordonet användes som vanligt fick det tillbaka sin utsläppsnivå, som var mycket högre än den som var tillåten enligt lag. En sådan anordning är förbjuden enligt artikel 5.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 715/2007 av den 20 juni 2007 om typgodkännande av motorfordon med avseende på utsläpp från lätta personbilar och lätta nyttofordon (Euro 5 och Euro 6) och om tillgång till information om reparation och underhåll av fordon (EUT L 171, 2007, s. 1). Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 2020, CLCV m.fl. (Manipulationsanordning på dieselmotorer) ( C‑693/18, EU:C:2020:1040), dom av den 14 juli 2022, GSMB Invest ( C‑128/20, UE:C:2022:570), och dom av den 14 juli 2022 Porsche Inter Auto och Volkswagen ( C‑145/20, EU:C:2022:572).

9 Det tyska beslutet har referensnummer NZS 411 Js 27840/18.

10 Organisationen Codacons (Coordinamento delle associazioni per la tutela dell’ambiente e dei diritti degli utenti e consumatori) har intervenerat i det nationella målet till stöd för AGCM:s uppfattning.

11 Konventionen om tillämpning av Schengenavtalet av den 14 juni 1985 mellan regeringarna i Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken Tyskland och Franska republiken om gradvis avskaffande av kontroller vid de gemensamma gränserna, som undertecknades i Schengen den 19 juni 1990 och trädde i kraft den 26 mars 1995 (EGT L 239, 2000, s. 19) (nedan kallad Schengenkonventionen). Artikel 54 har följande lydelse: En person beträffande vilken fråga om ansvar prövats genom lagakraftägande dom hos en avtalsslutande part, får inte åtalas för samma gärning av en annan part, under förutsättning att, vid fällande dom, straffet avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagarna hos den part hos vilken avkunnandet ägt rum.

12 Dom av den 19 november 2019, A.K. m.fl. (Oavhängigheten hos avdelningen för disciplinära mål vid högsta domstolen) ( C‑585/18, C‑624/18 och C‑625/18, EU:C:2019:982, punkt 78 och där angiven rättspraxis), dom av den 20 mars 2018, Garlsson Real Estate m.fl. ( C‑537/16, EU:C:2018:193, punkt 23) (nedan kallad domen Garlsson Real Estate), och dom av den 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013;105, punkterna 19 och 21).

13 Detta gjorde VWGI gällande vid förhandlingen.

14 Om bestämmelserna i detta direktiv står i strid med andra gemenskapsbestämmelser som reglerar specifika aspekter av otillbörliga affärsmetoder, skall de senare ha företräde och tillämpas på dessa specifika aspekter..

15 Detta har domstolen slagit fast i dom av den 13 september 2018, Wind Tre och Vodafone Italia ( C‑54/17 och C‑55/17, EU:C:2018:710, punkterna 58 och 59), och dom av den 16 juli 2015, Abcur ( C‑544/13 och C‑545/13, EU:C:2015:481, punkt 79).

16 Jag hänvisar till mitt förslag till avgörande i målen Wind Tre och Vodafone Italia ( C‑54/17 och C‑55/17, EU:C:2018:377, punkterna 92–119).

17 Jag har delvis återgett denna nya punkt i punkt 10 i detta förslag till avgörande.

18 Detta föreskrivs i artikel 7.1 i direktiv 2019/2161.

19 Dom av den 28 oktober 2022, Generalstaatsanwaltschaft München (Ulämning och ne bis in idem) ( C‑435/22 PPU, EU:C:2022:852, punkt 76).

20 Domen bpost, punkt 24, domen Nordzucker, punkt 28 och dom av den 20 mars 2018, Menci ( C‑524/15, EU:C:2018:197, punkt 25) (nedan kallad domen Menci).

21 Nedan kallad Europadomstolen.

22 Dom av den 8 juni 1976, Engel m.fl./Nederländerna (mål nro5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 och 5370/72 (CE:ECHR:1976:0608JUD000510071)).

23 Dom av den 5 juni 2012, Bonda ( C‑489/10, EU:C:2012:319, punkt 37), domen Menci, punkterna 26 och 27, och domen bpost, punkt 25.

24 Domen Menci, punkt 30, domen bpost, punkt 26, och domen Nordzucker, punkt 31.

25 Domen Garsson Real Estate, punkt 33. I mitt förslag till avgörande i det målet (C‑537/16, EU:C:2017:668, punkt 64) och i mitt förslag till avgörande av den 12 september 2017, Menci ( C-524/15, EU:C:2017:667, punkt 113), angav jag att alla sanktioner i själva verket har ett repressivt inslag och att deras preventiva eller avskräckande verkan just bygger på den bestraffning som de innebär. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 juni 2021, Latvijas Republikas Saeima (Prickning) ( C‑439/19, EU:C:2021:504, punkt 89).

26 Jag hänvisar till mitt förslag till avgörande i målet Menci ( C‑524/15, EU:C:2017:667). Jag gjorde där gällande att … [e[ftersom såväl de administrativa som de straffrättsliga sanktionerna återspeglar statensius puniendi, kan det knappast förnekas (utom i en konstlad, rent dogmatisk konstruktion) att de förstnämnda har såväl preventivt som repressivt syfte, vilket innebär att de liknar de rent straffrättsliga bestämmelserna … [A]lla sanktioner [har] i själva verket … ett repressivt inslag och … deras preventiva eller avskräckande verkan … bygger [just] på den bestraffning som de innebär (punkt 113).

27 Samma gräns (fem miljoner euro) hade den påföljd som föreskrevs i artikel 187 b i den tillämpliga lagen, vilken domstolen betecknade som en administrativ påföljd av straffrättslig karaktär i domen Garlsson Real Estate, även om andra faktorer spelade in i det målet.

28 AGCM har påpekat att den påföljden bara motsvarar 0,0068 % av VWAG:s omsättning år 2015 (73510000000 euro) och 0,12 % av VWGI:s omsättning. Hade det däremot rört sig om böter för överträdelse av konkurrensreglerna så hade de uppgått till 10 % av omsättningen.

29 Jag har tidigare påpekat att sedan direktiv 2019/2161 antogs ska det högsta beloppet för sådana sanktionsavgifter vara minst 4 % av näringsidkarens årliga omsättning i den eller de berörda medlemsstaterna …. Det innebär att det skulle kunna fastställas mycket högre sanktionsavgifter för otillbörliga affärsmetoder än de som nu gäller, när det rör sig om nationella eller multinationella företag med hög omsättning.

30 Domen bpost, punkt 28.

31 Domen bpost, punkt 29.

32 Att VWAG skulle ha avstått från att överklaga den tyska påföljden som en del av en strategi för att, på grundval av principen ne bis in idem stoppa eller avaktivera påföljdsförfaranden som inletts mot företaget i andra medlemsstater är ren spekulation. Kommissionen pekar på risken att man gynnar så kallad forum shopping från de multinationella företagens sida, vilka med hänvisning till artikel 50 i stadgan skulle kunna eftersträva en påföljd i den medlemsstat som har det mest gynnsamma regelverket och därigenom undvika påföljder för samma gärningar i de andra medlemsstaterna. Vid förhandlingen uppgav AGCM att myndigheten inte hade anledning att hävda att detta var syftet med VWAG:s strategi, vilket detta företag bekräftade då det gjorde gällande att det vore ologiskt att godta en så betungande sanktionsavgift i Tyskland för att undvika en annan mycket lägre avgift.

33 Domen Menci, punkt 35, domen Garlsson Real Estate m.fl., punkt 37, och domen bpost, punkt 33.

34 Europadomstolens dom av den 10 februari 2009, Sergueï Zolotoukhine mot Ryssland, (CE:ECHR:2009:0210JUD001493903), §§ 83 och 84, och dom av den 20 maj 2014, Pirttimäki mot Finland (CE:ECHR:2014:0520JUD003523211), §§ 49–52, till vilka det hänvisas i domen bpost, punkterna 36 och 37.

35 Domen Menci, punkt 36, domen Garlsson Real Estate, punkt 38, och domen bpost, punkt 34.

36 Se Van Cleynenbreugel, P., BPost and Nordzücker: Searching for the essence of the ne bis in idem in European Union Law, European Constitutional Law Review, 2022, nr 3, s. 361 och 362.

37 AGCM gjorde vid förhandlingen gällande att olika allmänna intressen skyddas av de tyska bestämmelserna och av de italienska, som argument för att ifrågasätt huruvida det föreligger idem.

38 Beslutet att begära förhandsavgörande, punkterna 1.7 och 1.8.

39 Den största svårigheten med att avgöra om gärningarna är identiska avspeglas i domen Nordzücker, punkt 46: Inom ramen för denna bedömning ska det bland annat undersökas huruvida de rättsliga bedömningar som den tyska myndigheten har gjort på grundval av de faktiska omständigheter som konstaterats i dess slutgiltiga beslut uteslutande avsåg den tyska marknaden eller om de även avsåg den österrikiska sockermarknaden. Det är även relevant huruvida den tyska myndigheten endast utgick från omsättningen i Tyskland vid beräkningen av böterna på grundval av omsättningen på den marknad som berördes av överträdelsen (se, analogt, dom av den 14 februari 2012, Toshiba Corporation m.fl., C‑17/10, EU:C:2012:72, punkt 101).

40 Se fotnot 32 ovan.

41 Den nämner uttryckligen att försäljningen av fordon med manipulerade motorer i andra medlemsstater, däribland Italien, beaktades när VWAG ålades påföljden.

42 Den hänskjutande domstolen ska beakta att … enbart den omständigheten att en myndighet i en medlemsstat, i ett beslut i vilket det konstateras att unionens konkurrensrätt och motsvarande bestämmelser i denna medlemsstats rätt har åsidosatts, nämner en faktisk omständighet som hänför sig till en annan medlemsstats territorium, inte är tillräcklig för att anse att denna faktiska omständighet ligger till grund för förfarandet eller att denna omständighet ingått bland de omständigheter som denna myndighet ansett vara avgörande för sitt beslut att fastställa överträdelsen (domen Nordzücker, punkt 44).

43 Domen bpost, punkterna 38 och 39.

44 Se punkterna 36–39 i detta förslag till avgörande.

45 Dom av den 27 maj 2014, Spasic ( C‑129/14 PPU, EU:C:2014:586, punkterna 55 och 56), domen Menci, punkt 40, domen bpost, punkt 41, och domen Nordzücker, punkt 49.

46 Domen bpost, punkt 34. Dessutom är frågan hur omständigheterna och det skyddade rättsliga intresset ska kvalificeras enligt nationell rätt inte relevant för frågan huruvida det föreligger en enda överträdelse, eftersom omfattningen av det skydd som ges i artikel 50 i stadgan inte kan variera från en medlemsstat till en annan. Min kursivering.

47 Ett exempel på detta finns i domen Nordzücker: För det fall att två nationella konkurrensmyndigheter inleder förfaranden och ålägger påföljder för samma faktiska omständigheter för att säkerställa efterlevnaden av förbudet mot karteller med tillämpning av artikel 101 FEUF och motsvarande bestämmelser i deras respektive nationella rätt, eftersträvar de båda myndigheterna samma mål av allmänintresse, nämligen att säkerställa att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids genom avtal, beslut av företagssammanslutningar eller samordnade förfaranden (punkt 56). Under dessa omständigheter kan en kumulering av förfaranden och påföljder, när de inte avser kompletterande syften eller målsättningar som avser andra aspekter av samma överträdelse … under inga omständigheter vara motiverade enligt artikel 52.1 i stadgan (punkt 57).

48 I punkterna 45–47 i domen bpost slog domstolen fast att en liberalisering av den inre marknaden för posttjänster och skyddet av den fria konkurrensen utgör mål av allmänintresse. I dom av den 20 mars 2018, Di Puma och Zecca ( C‑596/16 och C‑597/16, EU:C:2018:192, punkt 42) anger domstolen att skyddet av finansmarknadernas integritet och allmänhetens förtroende för finansiella instrument utgör mål av allmänintresse.

49 Att konsumentskyddet utgör ett mål av allmänintresse bekräftas i domen bpost, punkt 27, och domen Nordzücker, punkterna 51 och 52. Det har även stöd i artiklarna 12, 114 och 169 FEUF, samt i artikel 38 i stadgan.

50 Domen Menci, punkt 46, domen bpost, punkt 48, och dom av den 5 maj 2022, BV ( C‑570/20, EU:C:2022:348, punkt 34).

51 Domen bpost, punkt 49. EU-domstolen hänvisar här till Europadomstolens dom av den 15 november 2016, A och B mot Norge, (EC:ECHR:2016:1115JUD002413011), §§ 121 och 132. EU-domstolen har dock inte helt och hållet följt logiken i den domen: Europadomstolen anser att när det finns två förfaranden av straffrättslig karaktär som har en nära anknytning till varandra, föreligger det inte något åsidosättande av principen ne bis in idem, medan EU-domstolen anser att principen har åsidosatts, men att det kan motiveras med stöd av artikel 52 i stadgan.

52 Domen Menci, punkterna 49, 52, 53, 55 och 58, och domen bpost, punkt 51, samt Europadomstolens dom av den 15 november 2016, A och B mot Norge, (CE:ECHR:2016:1115JUD002413011), §§ 130–132. Se, för en ingående kritik av domen Menci, förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i målet bpost ( EU:C:2021:680), och i målet Nordzucker ( EU:C:2021:681), i synnerhet punkterna 101–117 i det förstnämnda förslaget.

53 Domen Menci, punkt 61, och domen bpost, punkt 53, samt, analogt, Europadomstolens dom av den 15 november 2016, A och B mot Norge, (CE:ECHR:2016:1115JUD002413011), §§ 130.

54 Se kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter (EUT C 101, 2004, s. 43).

55 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2018/1727 av den 14 november 2018 om Europeiska unionens byrå för straffrättsligt samarbete (Eurojust), och om ersättning och upphävande av rådets beslut 2002/187/RIF (EUT L 295, 2018, s. 138).

56 Domen Nordzücker är ett bra exempel på det.

57 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 av den 27 oktober 2004 om samarbete mellan de nationella tillsynsmyndigheter som ansvarar för konsumentskyddslagstiftningen (förordningen om konsumentskyddssamarbete) (EUT L 364, 2004, s. 1).

58 En förteckning över de olika myndigheterna finns på https://commission.europa.eu/system/files/2021–01/designated_bodies_18jan2021.pdf.

59 Detta framgår av Tribunal Supremos dom av den 20 september 2021 (ES:TS:2021:3449).

60 Denna svårighet pekande generaladvokaten Bobek på redan i sitt förslag till avgörande i målet bpost ( C‑27/17, EU:C:2021:680, punkt 115): Så snart som kombinationen av förfarandena i fråga inbegriper ett antal parallella administrativa system, och framför allt mer än en medlemsstat eller myndigheterna i medlemsstaterna och i unionen, då kan antydningar om önskvärdheten av enhetliga system snabbt övergå från att vara önsketänkanden till att bli ren science fiction. Efter att ha nämnt att det finns system med nätverk för nationella förvaltningsmyndigheter och organ inom unionen och pekat på vilka samordningssvårigheter som finns trots det, konstaterade han (116) att [o]m detta är den aktuella situationen inom de speciella och uttryckligen reglerade nätverken i unionen, framgår det inte utan vidare hur den nödvändiga nivån av samordning rimligen kan förväntas och uppnås inom olika rättsområden, inom olika organ och i olika medlemsstater.

61 Den italienska regeringens ståndpunkt i första hand är att det inte skett någon överträdelse av artikel 50 i stadgan och att det därför inte är nödvändigt att använda sig av artikel 52.

62 Kommissionen föreslog, i korthet, att kravet ska tillämpas beroende på om det finns mekanismer för samordning eller informationsutbyte. Om det inte finns några sådana mekanismer bör ett undantag från principen ne bis in idem godtas.

63 Punkt 72: Om EU-domstolen hade lagt fast en praxis som innebär att två parallella eller successiva förfaranden som leder fram till två sanktioner som i materiellt hänseende är straffrättsliga, för samma gärning, fortfarande är två (bis) och inte ett, så kan jag heller inte se någon skälig anledning att överge den. I punkt 73 tillade jag att [s]kulle det i unionsrätten föras in ett kriterium för tolkning av artikel 50 i stadgan som bygger på hur starkt materiellt och tidsmässigt samband det finns mellan vissa förfaranden (de straffrättsliga) och andra (de administrativa sanktionsförfarandena), skulle det dessutom medföra en betydande osäkerhet och betydande komplikationer för en persons rätt att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma gärning. De grundläggande rättigheter som erkänns i stadgan ska vara lätta att förstå för var och en och utövandet av dessa rättigheter kräver en förutsägbarhet och en säkerhet som enligt min uppfattning inte är förenliga med det kriteriet.

64 I punkt 109 i sitt förslag till avgörande angav han att [t]illämpningen av principen ne bis in idem förhindrar med andra ord att ett kriterium som har definierats på förhand på ett normativt sätt används. Den blir i stället till en ändring i efterhand som kan tillämpas beroende på omständigheterna och det exakta beloppet för de påföljder som åläggs. I punkt 111 anger han att kriterierna för en prövning som inte avser skydd på förhand, utan snarare en ändring i efterhand, måste bero på omständigheterna.