Domstolens dom (stora avdelningen) den 22 oktober 2024

I mål C‑652/22, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Visoki upravni sud (Appellationsdomstolen i förvaltningsmål, Kroatien) genom beslut av den 10 oktober 2022, som inkom till domstolen den 18 oktober 2022, i målet

DOMSTOLEN (stora avdelningen) sammansatt av ordföranden K. Lenaerts, vice ordföranden T. von Danwitz, avdelningsordförandena C. Lycourgos (referent), I. Jarukaitis, A. Kumin, N. Jääskinen och M. Gavalec samt domarna A. Arabadjiev, E. Regan, Z. Csehi och O. Spineanu‑Matei, generaladvokat: A.M. Collins, justitiesekreterare: handläggaren M. Longar,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 21 november 2023,

med beaktande av de yttranden som avgetts av: Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ, genom I. Božić och Z. Tomić, odvjetnici, Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave, genom M. Kuhar, i egenskap av ombud, HŽ Infrastruktura d.o.o., genom I. Kršić, i egenskap av ombud, samt genom I. Mršo Nastić och M. Paulinović, odvjetnici, Strabag AG, Strabag d.o.o. och Strabag Rail a.s., genom Ž. Potoku, odvjetnica, Kroatiens regering, genom G. Vidović Mesarek, i egenskap av ombud, Tjeckiens regering, genom L. Halajová, T. Müller, M. Smolek och J. Vláčil, samtliga i egenskap av ombud, Danmarks regering, av D. Elkan, i egenskap av ombud, Estlands regering, genom N. Grünberg och M. Kriisa, båda i egenskap av ombud, Frankrikes regering, genom R. Bénard, O. Duprat-Mazaré och J. Illouz, samtliga i egenskap av ombud, Österrikes regering, genom J. Schmoll, i egenskap av ombud, Polens regering, av B. Majczyna, i egenskap av ombud, Europeiska kommissionen, genom G. Gattinara, M. Mataija och G. Wils, samtliga i egenskap av ombud,

och efter att den 7 mars 2024 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

Avtalet om upprättandet av en associering mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet samt tilläggsprotokollet

Direktiv 2014/25

IPI‑förordningen

Kroatisk rätt

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning

Rättegångskostnader

1 Begäran om förhandsavgörande avser bland annat tolkningen av artiklarna 36 och 76 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243 och rättelser i EUT L 321, 2020, s. 9 och EUT L 2023/90064).

2 Begäran har framställts i ett mål mellan, å ena sidan, det turkiska bolaget Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ (nedan kallat Kolin) och, å andra sidan, Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (Nationella kommissionen för tillsyn av offentliga upphandlingsförfaranden, Kroatien) (nedan kallad tillsynskommissionen). Målet rör tilldelning av ett offentligt kontrakt avseende byggandet av en järnvägsinfrastruktur i Kroatien.

3 Avtalet om upprättandet av en associering mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet undertecknades den 12 september 1963 i Ankara och ingicks, godkändes och bekräftades på Europeiska ekonomiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 64/732/EEG av den 23 december 1963 (EGT 217, 1964, s. 3685).

4 I artikel 41.1 i tilläggsprotokollet, som undertecknades den 23 november 1970 i Bryssel och som ingicks, godkändes och bekräftades på Europeiska ekonomiska gemenskapens vägnar genom rådets förordning (EEG) nr 2760/72 av den 19 december 1972 (EGT L 293, 1972, s. 1) (nedan kallat tilläggsprotokollet), föreskrivs följande:

5 I artikel 57 i tilläggsprotokollet föreskrivs följande:

6 Skälen 2 och 27 i direktiv 2014/25 har följande lydelse:

7 Artikel 1 i direktivet har rubriken Syfte och tillämpningsområde. I artikel 1.1 föreskrivs följande:

8 Artikel 11 i direktivet, med rubriken Transporttjänster, har följande lydelse:

9 I artikel 15 i samma direktiv, med rubriken Tröskelvärden, föreskrivs följande:

10 Artikel 36 i direktiv 2014/25 har rubriken Principer för upphandling. I artikel 36.1 föreskrivs följande:

11 Artikel 43 i direktivet har rubriken Villkor som rör WTO-avtalet och andra internationella avtal. I den artikeln föreskrivs följande:

12 Artikel 45 i samma direktiv har rubriken Öppet förfarande. I artikel 45.1 föreskrivs följande:

13 I artikel 76 i direktivet, med rubriken Allmänna principer, föreskrivs följande i punkt 4:

14 Artikel 86 i direktiv 2014/25 har rubriken Förbindelserna med tredjeländer när det gäller kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster. Den artikeln har följande lydelse:

15 Enligt artikel 15 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/1031 av den 23 juni 2022 om tillträdet för ekonomiska aktörer, varor och tjänster från tredjeländer till unionens marknader för offentlig upphandling och koncession och förfaranden till stöd för förhandlingar om tillträde för ekonomiska aktörer, varor och tjänster från unionen till tredjeländers marknader för offentlig upphandling och koncession (Instrumentet för internationell upphandling – IPI) (EUT L 173, 2022, s. 1) (nedan kallad IPI‑förordningen) trädde den förordningen i kraft den 29 augusti 2022.

16 Skälen 3 och 10 i den förordningen har följande lydelse:

17 I artikel 1, med rubriken Syfte och tillämpningsområde, i nämnda förordning föreskrivs följande:

18 Artikel 6 i förordningen har rubriken IPI‑åtgärder. I den artikeln föreskrivs följande:

19 I artikel 262 Zakon o javnoj nabavi (lagen om offentlig upphandling), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet (nedan kallad lagen om offentlig upphandling), föreskrivs följande:

20 I artikel 263 i denna lag anges följande:

21 HŽ Infrastruktura d.o.o. är ett kroatiskt bolag som ansvarar för förvaltningen, underhållet och byggandet av järnvägsinfrastruktur i Kroatien. Den 7 september 2020 inledde bolaget ett förfarande för offentlig upphandling till ett uppskattat värde av 2042900000 kroatiska kuna (HRK) (cirka 271 miljoner euro), exklusive mervärdesskatt. Förfarandet avsåg byggandet av en järnvägsinfrastruktur för att förbinda orterna Hrvatski Leskovac (Kroatien) och Karlovac (Kroatien) och kontraktet skulle tilldelas i enlighet med kriteriet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

22 Enligt de anvisningar som HŽ Infrastruktura lämnade anbudsgivarna skulle dessa styrka sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet genom en handling som visar att de – under en period på tio år före inledandet av upphandlingsförfarandet – hade utfört byggnads- och anläggningsarbeten för väg- och järnvägsinfrastruktur som innefattade broar, viadukter eller övergångar till ett sammanlagt värde av minst 30000000 HRK (cirka 4 miljoner euro), exklusive mervärdesskatt.

23 Den 25 januari 2022 beslutade HŽ Infrastruktura att tilldela det kontrakt som är aktuellt i det nationella målet till det österrikiska bolaget Strabag AG, det kroatiska bolaget Strabag d.o.o. och det tjeckiska bolaget Strabag Rail a.s. (nedan tillsammans kallade Strabagkonsortiet). Kontraktet tilldelas Strabagkonsortiet med motiveringen att det hade lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

24 Kolin, som var en av anbudsgivarna, överklagade detta beslut till tillsynskommissionen.

25 I beslut av den 10 mars 2022 upphävde tillsynskommissionen HŽ Infrastrukturas ovan i punkt 23 nämnda beslut med motiveringen att det inte hade styrkts i vederbörlig ordning att Strabagkonsortiet hade den erforderliga tekniska och yrkesmässiga kapaciteten.

26 Den 6 april 2022 begärde HŽ Infrastruktura, inom ramen för det förfarande som följde på upphävandet av tilldelningsbeslutet, med stöd av artikel 263.2 lagen om offentlig upphandling att Strabagkonsortiet skulle inkomma med en kompletterad förteckning över genomförda bygg- och anläggningsarbeten. Denna förteckning skulle vara åtföljd av ett intyg som styrker att arbeten hade avslutats och att de uppfyllde tillämpliga krav.

27 Strabagkonsortiet inkom den 7 april 2022 med en sådan förteckning tillsammans med det efterfrågade intyget, vilket var daterat den 21 mars 2016. Den kompletterade förteckningen innehöll en ny referens med rubriken A9 Pyhrn Autobahn Tunnelkette Klaus Vollausbau Baulos 1, Talübergang Steyr und Rampenbrücke (del 1 i den fullständiga utbyggnaden av Klaustunnlarna på motorväg A9 i Pyrn, viadukt över Steyrdalen och bågbro).

28 Den 13 april 2022 begärde HŽ Infrastruktura med stöd av artikel 263.2 lagen om offentlig upphandling att Strabagkonsortiet skulle lämna vissa förtydliganden angående intyget av den 21 mars 2016.

29 Den 21 april 2022 kompletterade Strabagkonsortiet detta intyg med handlingar som visade det exakta värdet av arbetena med den aktuella infrastrukturen och en kompletterad förteckning med uppgift om de arbeten som hade utförts.

30 Efter en omprövning och en ny utvärdering av anbuden antog HŽ Infrastruktura den 28 april 2022 ett nytt beslut om tilldelning av det kontrakt som är aktuellt i det nationella målet till förmån för Strabagkonsortiet. HŽ Infrastruktura ansåg nämligen att den nya referens som nämns i punkt 27 ovan räckte för att visa att konsortiet hade den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävdes.

31 Kolin överklagade detta nya tilldelningsbeslut till tillsynskommissionen och gjorde gällande att det HŽ Infrastruktura hade förfarit rättsstridigt när den anmodade Strabagkonsortiet att komplettera sin förteckning över bygg- och anläggningsarbeten.

32 Genom beslut av den 15 juni 2022 avslog tillsynskommissionen överklagandet med motiveringen att det inte finns någon nationell bestämmelse som utgjorde hinder för att Strabagkonsortiet kompletterade förteckningen över bygg- och anläggningsarbeten genom att ange utförandet av andra arbeten än dem som ursprungligen hade angetts i förteckningen. Enligt artikel 263.2 lagen om offentlig upphandling får nämligen den upphandlande myndigheten anmoda en anbudsgivare att komplettera eller tydliggöra framlagda bevis.

33 Kolin väckte talan om ogiltigförklaring av detta beslut vid Visoki upravni sud (Appellationsdomstolen i förvaltningsmål, Kroatien), som är hänskjutande domstol. Kolin gjorde gällande att det inte enbart var rättsstridigt av HŽ Infrastruktura att anmoda Strabagkonsortiet att komplettera den förteckning över bygg- och anläggningsarbeten som ursprungligen hade bifogats dess anbud, utan det var även rättsstridigt att beakta den kompletterade förteckningen över bygg- och anläggningsarbeten, eftersom ett godtagande av den ovan i punkt 27 nämnda referensen väsentligt ändrade konsortiets anbud och bland annat stred mot principen om likabehandling.

34 Mot bakgrund av artiklarna 36 och 76 i direktiv 2014/25 hyser den hänskjutande domstolen tvivel beträffande möjligheten för en upphandlande enhet, såsom HŽ Infrastruktura, att, efter det att tillsynskommissionen upphävt enhetens första beslut om tilldelning av det aktuella kontraktet, beakta kompletterande handlingar avseende Strabagkonsortiets tekniska och yrkesmässiga kapacitet, vilka inte fanns med i det ursprungliga anbudet från detta konsortium och som hade ingetts på begäran av den upphandlande enheten.

35 Mot denna bakgrund beslutade Visoki upravni sud (Appellationsdomstolen i förvaltningsmål) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:

36 Det framgår av fast rättspraxis att det i ett förfarande enligt artikel 267 FEUF uteslutande ankommer på den nationella domstol vid vilken tvisten har anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. EU-domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts avser tolkningen av unionsrätten (dom av den 24 juli 2023, Lin, C‑107/23 PPU, EU:C:2023:606, punkt 61 och där angiven rättspraxis).

37 Det ankommer dock på EU-domstolen att – för att pröva sin egen behörighet eller huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning – undersöka de omständigheter under vilka den nationella domstolen har framställt sin begäran om förhandsavgörande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 mars 2022, Prokurator Generalny (Avdelningen för disciplinära mål vid Högsta domstolen) – Tillsättning), C‑508/19, EU:C:2022:201, punkt 59 och där angiven rättspraxis).

38 EU-domstolen kan bland annat ta ställning till huruvida de unionsbestämmelser som tolkningsfrågorna avser är tillämpliga i det nationella målet. Om dessa bestämmelser inte är tillämpliga är de inte relevanta för utgången i det målet och det begärda förhandsavgörandet är inte nödvändigt för att den hänskjutande domstolen ska kunna döma i saken, vilket innebär att tolkningsfrågorna inte kan tas upp till prövning.

39 I förevarande mål ska det prövas huruvida en talan riktad mot ett beslut om tilldelning av ett offentligt kontrakt som fattats i en medlemsstat, vilken väckts vid en domstol i den medlemsstaten av en ekonomisk aktör från ett tredjeland, i förevarande fall Republiken Turkiet, kan prövas enligt de regler om offentlig upphandling som unionslagstiftaren har infört, såsom artiklarna 36 och 76 i direktiv 2014/25. Det är dessa regler som Kolin har åberopat och som är föremål för de tolkningsfrågor som hänskjutits.

40 EU-domstolen har därför anmodat parterna i det nationella målet och berörda som avses i artikel 23 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol att yttra sig i frågan vilka regler som är tillämpliga på en ekonomisk aktör från ett tredjelands, såsom Kolin, deltagande i ett förfarande för offentlig upphandling i unionen. Parterna och de berörda har tagit ställning till denna fråga såväl i sina skriftliga yttranden som vid förhandlingen.

41 Det ska i detta hänseende inledningsvis påpekas att unionen i förhållande till vissa tredjeländer är bunden av internationella avtal, bland annat WTO-avtalet, som på ett ömsesidigt och likvärdigt sätt garanterar tillträde till offentliga upphandlingar i dessa tredjeländer för ekonomiska aktörer i unionen och för ekonomiska aktörer i nämnda tredjeländer att delta i offentliga upphandlingar inom unionen.

42 Artikel 43 i direktiv 2014/25 återspeglar dessa internationella åtaganden som unionen gjort. I den artikeln föreskrivs att medlemsstaterna ska bevilja ekonomiska aktörer från tredjeländer som är parter i ett sådant avtal en behandling som inte är mindre gynnsam än den som beviljas ekonomiska aktörer i unionen.

43 Såsom framgår av skäl 27 i det direktivet innebär den rätt till en inte mindre gynnsam behandling som ekonomiska aktörer från dessa tredjeländer har att dessa aktörer kan åberopa bestämmelserna i direktivet.

44 Andra tredjeländer har hittills inte ingått något sådant internationellt avtal med unionen som avses i punkt 41 ovan.

45 Beträffande ekonomiska aktörer från dessa tredjeländer konstaterar EU-domstolen att unionsrätten visserligen inte – såvida unionen inte vidtagit några uteslutningsåtgärder – hindrar sådana aktörer från att delta i ett upphandlingsförfarande som regleras av direktiv 2014/25. Unionsrätten utgör däremot hinder för att sådana aktörer – i samband med deras deltagande i ett sådant upphandlingsförfarande – kan åberopa direktivet och kräva att deras anbud ska behandlas lika i förhållande till de anbud som lämnats av anbudsgivare i medlemsstaterna och anbudsgivare från sådana tredjeländer som avses i artikel 43 i direktiv 2014/25.

46 Reglerna om offentlig upphandling har, såsom framgår av skäl 2 i direktiv 2014/25, införts av unionslagstiftaren för att säkerställa en icke-snedvriden konkurrens för vilken principen om likabehandling utgör grunden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C‑513/99, EU:C:2002:495, punkt 81, dom av den 3 juni 2021, Rad Service m.fl., C‑210/20, EU:C:2021:445, punkt 43, dom av den 13 juni 2024, BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495, punkt 30). Att låta ekonomiska aktörer från sådana tredjeländer som avses i punkt 44 ovan omfattas av tillämpningsområdet för reglerna om offentlig upphandling skulle få nämligen få till följd att ge sådana aktörer en rätt till en inte mindre gynnsam behandling i strid med artikel 43 i direktivet – enligt vilken denna rätt är begränsad till ekonomiska aktörer från tredjeländer som ingått ett sådant internationellt avtal med unionen som avses i den artikeln.

47 Den rätt som alla intresserade ekonomiska aktörer har enligt artikel 45.1 i direktiv 2014/25 att, i öppna upphandlingsförfaranden i unionen, lämna ett anbud efter en anbudsinfordran omfattar således inte ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har ingått något sådant internationellt avtal med unionen. Denna rätt innebär inte heller att sådana aktörer har möjlighet åberopa direktivet när de tillåtits att delta i ett sådant upphandlingsförfarande. En annan tolkning av denna bestämmelse, vilket innebär att den personkrets som ingår i direktivets tillämpningsområde gavs obegränsad omfattning, skulle innebära att ekonomiska aktörer i dessa tredjeländer garanterades lika tillträde till förfaranden för offentlig upphandling inom unionen. Av de skäl som anges i punkt 46 ovan, och såsom även framgår av skäl 10 i IPI‑förordningen, ska direktiv 2014/25 förstås så, att ekonomiska aktörer i nämnda tredjeländer inte är garanterade tillträde till upphandlingsförfaranden i unionen och att dessa aktörer får uteslutas från dessa förfaranden.

48 Republiken Turkiet ingår bland de tredjeländer som avses i punkt 44 ovan. Turkiet är varken part i WTO-avtalet eller i något annat avtal som, på ömsesidig basis, ger turkiska ekonomiska aktörer tillträde till upphandlingsförfaranden i unionen på ett likvärdigt sätt med ekonomiska aktörer i unionen.

49 I artikel 57 i tilläggsprotokollet föreskrivs visserligen att, i den takt och enligt de närmare villkor som bestäms av associeringsrådet, villkoren för deltagande i offentlig upphandling i unionen respektive Turkiet etappvis ska anpassas i syfte att på sikt avskaffa all diskriminering mellan ekonomiska aktörer i unionen och turkiska ekonomiska aktörer. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkterna 9 och 10 i sitt förslag till avgörande har den anpassning som föreskrivs i artikel 57 ännu inte genomförts och det ömsesidiga öppnandet av marknaderna för offentlig upphandling mellan unionen och Turkiet har således till dags dato inte förverkligats.

50 Det finns inte heller några uppgifter i handlingarna i målet som gör det möjligt att anse att unionen, eller Republiken Kroatien sedan dess anslutning till unionen, har infört en ny begränsning, i den mening som avses i artikel 41.1 i tilläggsprotokollet, som har till syfte eller resultat att begränsa möjligheterna för turkiska ekonomiska aktörer att delta i offentlig upphandling i unionen, eller närmare bestämt i Kroatien, i förhållande till den situation som förelåg när protokollet trädde i kraft eller, vad beträffar Kroatien, vid tidpunkten för den statens anslutning. Under dessa omständigheter kan de turkiska ekonomiska aktörerna under alla omständigheter inte åberopa denna bestämmelse för att göra anspråk på en rätt till en inte mindre gynnsam behandling, i den mening som avses i artikel 43 i direktiv 2014/25, eller, mer allmänt, på att detta direktiv ska tillämpas på dem.

51 I en sådan situation som den som är aktuell i det nationella målet, där den upphandlande enheten godtagit att en turkisk ekonomisk aktör deltar i ett förfarande för offentlig upphandling som regleras av direktiv 2014/25, kan denna aktör således inte åberopa artiklarna 36 och 76 i direktivet för att angripa beslutet om tilldelning av det aktuella kontraktet.

52 EU-domstolen måste dessutom pröva huruvida de frågor som ställts av den hänskjutande domstolen, vilka avser tolkningen av dessa artiklar i direktiv 2014/25, ändå kan tas upp till prövning på grund av den omständigheten, som framgår av begäran om förhandsavgörande och tillsynskommissionens svar på en fråga som ställts av EU-domstolen, att de bestämmelser i kroatisk lagstiftning som införlivar dessa artiklar tolkas så, att de är tillämpliga utan åtskillnad på anbudsgivare i unionen och anbudsgivare från tredjeländer och att Kolin därför skulle kunna åberopa dem.

53 EU-domstolen erinrar om att en begäran om förhandsavgörande som avser tolkningen av unionsbestämmelser i fall som befinner sig utanför unionsrättens tillämpningsområde, men där unionsbestämmelserna blivit tillämpliga genom en direkt och ovillkorlig hänvisning i nationell rätt utan att deras föremål eller räckvidd ändrats, visserligen kan tas upp till prövning. I dessa fall är det uppenbart att det finns ett unionsrättsligt intresse av att de bestämmelser som har hämtats från unionsrätten tolkas på ett enhetligt sätt, för att i framtiden förhindra olika tolkningar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 oktober 1990, Dzodzi, C‑297/88 och C‑197/89, EU:C:1990:360, punkterna 36 och 37, och dom av den 13 oktober 2022, Baltijas Starptautiskā Akadēmija och Stockholm School of Economics in Riga, C‑164/21 och C‑318/21, EU:C:2022:785, punkt 35).

54 Denna rättspraxis är emellertid inte tillämplig när myndigheterna i en medlemsstat, i strid med unionens exklusiva befogenhet, gör bestämmelser i nationell rätt som införlivar ett direktiv tillämpliga.

55 Detta är fallet i förevarande mål avseende deltagandet i upphandlingsförfaranden för ekonomiska aktörer från tredje länder som inte har ingått något internationellt avtal med unionen som garanterar lika och ömsesidigt tillträde till sådana förfaranden.

56 Det framgår nämligen av fast rättspraxis att den gemensamma handelspolitiken enligt artikel 207 FEUF, som är ett område där unionen enligt artikel 3.1 e FEUF har exklusiv befogenhet, avser handel med tredjeländer och omfattar varje unionsrättsakt som har till huvudsakligt syfte att främja, underlätta eller reglera handeln och direkt och omedelbart påverkar denna (se, bland annat, dom av den 18 juli 2013, Daiichi Sankyo och Sanofi-Aventis Deutschland, C‑414/11, EU:C:2013:520, punkterna 50 och 51, och yttrande 2/15 (Frihandelsavtal med Singapore), av den 16 maj 2017, EU:C:2017:376, punkt 36).

57 Samtliga rättsakter med allmän giltighet som har till specifikt till syfte att fastställa hur ekonomiska aktörer från ett tredjeland kan delta i upphandlingsförfaranden i unionen är emellertid ägnade att direkt och omedelbart påverka utbytet av varor och tjänster mellan detta tredjeland och unionen och omfattas därför av unionens exklusiva befogenhet enligt artikel 3.1 e FEUF (se, för ett liknande resonemang, yttrande 2/15 (Frihandelsavtal med Singapore), av den 16 maj 2017, EU:C:2017:376, punkterna 76 och 77). Detta är fallet med rättsakter i vilka det, när det inte finns något avtal mellan unionen och ett tredjeland, ensidigt fastställs på vilka villkor som ekonomiska aktörer från detta tredjeland får delta i upphandlingsförfaranden i unionen. I likhet med sådana avtal påverkar nämligen dessa ensidiga rättsakter direkt och omedelbart handeln med varor och tjänster mellan detta tredjeland och unionen.

58 Denna exklusiva befogenhet illustreras av artikel 86 i direktiv 2014/25. Enligt den artikeln är det unionen och inte medlemsstaterna som tilldelas befogenheten att – i fall då företag i en eller flera medlemsstater stött på och underrättat om allmänna svårigheter i samband med att de sökt vinna offentliga upphandlingar i ett tredjeland – tillfälligt avbryta eller begränsa deltagandet för företag från det aktuella tredjelandet i upphandlingsförfaranden i unionen.

59 Unionens exklusiva befogenhet bekräftas även av IPI‑förordningen. Den förordningen avser de åtgärder med allmän giltighet som kan vidtas mot ekonomiska aktörer från ett tredjeland som inte ingått något internationellt avtal med unionen som garanter lika och ömsesidigt tillträde till upphandlingsförfaranden för att utesluta sådana aktörer från eller begränsa deras tillträde till upphandlingsförfaranden. Denna förordning, som visserligen ännu inte var tillämplig vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i det nationella målet, har antagits med stöd av artikel 207 FEUF och i skäl 3 anges att tillträde för ekonomiska aktörer från tredjeländer till unionens marknader för offentlig upphandling omfattas av tillämpningsområdet för den gemensamma handelspolitiken.

60 Det framgår visserligen av artikel 207.5 FEUF att den gemensamma handelspolitiken inte omfattar förhandlingar om och ingående av internationella avtal på transportområdet och den kan således inte helt omfatta frågan om ekonomiska aktörers tillträde till de sektorspecifika offentliga upphandlingar som avses i direktiv 2014/25. Ingåendet av ett avtal som garanterar ekonomiska aktörer från ett tredjeland tillträde till sådana sektorspecifika offentliga upphandlingar omfattas emellertid av en annan av unionens exklusiva befogenheter, nämligen befogenheten i artikel 3.2 FEUF (se, för ett liknande resonemang, yttrande 2/15 (Frihandelsavtal med Singapore), av den 16 maj 2017, EU:C:2017:376, punkterna 219–224). Beträffande antagandet av rättsakter vilka, då något sådant avtal inte föreligger, bestämmer på vilka villkor som ekonomiska aktörer från tredjeländer får delta i sådana sektorspecifika upphandlingar i unionen konstaterar EU-domstolen att antagandet av sådana rättsakter inte omfattas av artikel 207.5 FEUF och att det således omfattas av den gemensamma handelspolitiken.

61 Det följer av övervägandena i punkterna 55–60 ovan att det endast är unionen som har befogenhet att anta en rättsakt med allmän giltighet som reglerar tillträdet till upphandlingsförfaranden inom unionen för ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har ingått något internationellt avtal med unionen som garanterar lika och ömsesidigt tillträde till offentliga upphandlingar. Unionen kan reglera detta genom att införa ett system med garanterat tillträde till upphandlingsförfaranden för dessa ekonomiska aktörer, ett system som utesluter dem från upphandlingsförfaranden eller ett system enligt vilket resultatet av jämförelsen mellan deras anbud och andra ekonomiska aktörers anbud justeras.

62 Det framgår av artikel 2.1 FEUF att när unionen har exklusiv befogenhet på ett visst område, är det endast unionen som får lagstifta och anta rättsligt bindande akter och medlemsstaterna får göra detta själva endast efter bemyndigande från unionen eller för att genomföra unionens akter. Unionen har emellertid inte bemyndigat medlemsstaterna att lagstifta eller anta rättsligt bindande akter avseende tillträdet till upphandlingsförfaranden för ekonomiska aktörer från ett tredjeland som inte har ingått något internationellt avtal med unionen. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkterna 50–52 i sitt förslag till avgörande har unionen hittills inte heller antagit några sådana rättsakter som medlemsstaterna skulle kunna genomföra.

63 Det ankommer på den upphandlande enheten, då det inte finns några rättsakter som antagits av unionen, att bedöma huruvida ekonomiska aktörer från ett tredjeland som inte har ingått något internationellt avtal med unionen om lika och ömsesidigt tillträde till upphandlingsförfaranden ska tillåtas att delta i ett upphandlingsförfarande och, om enheten tillåter att sådana aktörer deltar, huruvida resultatet av jämförelsen mellan deras anbud och de anbud som lämnas av andra ekonomiska aktörer ska justeras.

64 Ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har ingått något internationellt avtal med unionen som garanterar lika och ömsesidigt tillträde till offentliga upphandlingar har inte någon rätt till en inte mindre gynnsam behandling enligt artikel 43 i direktiv 2014/25 och den upphandlande enheten får därför i upphandlingsdokumenten ange sätt att behandla anbudsgivare som avspeglar den objektiva skillnaden mellan, å ena sidan, dessa ekonomiska aktörers rättsliga ställning och, å andra sidan, den rättsliga ställning för ekonomiska aktörer i unionen och från tredjeländer som ingått ett sådant avtal med unionen, i den mening artikel 43.

65 De nationella myndigheterna kan under alla omständigheter inte tolka de nationella bestämmelser som införlivar direktiv 2014/25 så, att de även är tillämpliga på ekonomiska aktörer i tredjeländer som inte har ingått ett sådant avtal med unionen och som en upphandlande enhet tillåtit att delta i ett upphandlingsförfarande i den berörda medlemsstaten. En sådan tolkning skulle nämligen åsidosätta unionens exklusiva befogenhet på detta område.

66 Även om det är tänkbart att sätten för att behandla sådana aktörer måste uppfylla vissa krav, såsom kraven på öppenhet och proportionalitet, kan en talan som väcks av en av dem om att den upphandlande enheten har åsidosatt dessa krav endast prövas mot bakgrund av nationell rätt och inte mot bakgrund av unionsrätten.

67 Av det anförda följer att nationella myndigheter inte har befogenhet att göra de nationella bestämmelser som införlivar bestämmelserna i direktiv 2014/25 tillämpliga på ekonomiska aktörer i tredjeländer som inte har ingått något internationellt avtal med unionen som garanterar lika och ömsesidigt tillträde till offentliga upphandlingar. Under dessa omständigheter kan den praxis som det erinrats om i punkt 53 ovan inte leda till att frågor som hänskjutits rörande tolkningen, i målet mellan Kolin och tillsynskommissionen, av dessa regler kan tas upp till prövning.

68 Följaktligen kan tolkningen av artiklarna 36 och 76 i direktiv 2014/25 inte på något sätt vara relevant för att avgöra det nationella målet.

69 Härav följer att begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till prövning.

70 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

1 Rättegångsspråk: kroatiska.