Förslag till avgörande av generaladvokat Anthony Michael Collins Fördraget den 7 mars 2024

1 Originalspråk: Engelska.

2 Så kallade ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte omfattas.

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014 s. 243; och rättelse i EUT L 321, 2020, s. 9).

4 Decision of 22 December 1994 concerning the conclusion on behalf of the European Community, as regards matters within its competence, of the Agreements reached in the Uruguay Round multilateral negotiations (1986 to 1994) (EGT L 336, 1994, s. 1).

5 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

6 Avtal om upprättande av en associering mellan europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet (EGT L 361, 1977, s. 29; svensk specialutgåva, område 11, volym 4, s. 4–188).

7 Tilläggsprotokoll till avtalet om association mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet till följd av nya staters anslutning till gemenskapen (EGT L 361, 1977, s. 60; svensk specialutgåva, område 11, volym 4, s. 4–188).

8 Beslut nr 1/95 fattat av associeringsrådet för EG och Turkiet av den 22 december 1995 om genomförandet av den slutgiltiga fasen av tullunionen (EGT L 35, 1996, s. 1).

9 Beslut nr 2/2000 av associeringsrådet EG-Turkiet av den 11 april 2000 om inledande av förhandlingar i syfte att förverkliga en liberalisering av tjänster och om ömsesidigt öppnande av marknaderna för offentlig upphandling mellan gemenskapen och Turkiet (EGT L 138, 2000, s. 27).

10 Beslut nr 1/2006 av tullsamarbetskommittén EG-Turkiet av den 26 september 2006, som fastslår närmare bestämmelser om tillämpningen av beslut nr 1/95, fattat av associeringsrådet för EG och Turkiet (EUT L 265, 2006, s. 18), innehåller inga bestämmelser om offentliga upphandlingsförfaranden.

11 Narodne novine nr 120/2016.

12 Dom av den 4 maj 2017, Esaprojekt, ( C‑387/14, EU:C:2017:338) (nedan kallad domen Esaprojekt).

13 Den hänskjutande domstolen har noterat att domstolen i domen Esaprojekt tolkade artikel 51 i Europaparlamentet och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114) med hänsyn till möjligheten att begära att anbudsgivare tillhandahåller handlingar utöver sina anbud. Eftersom det direktivet upphävdes genom direktiv 2014/24, är den hänskjutande domstolen osäker på om domstolens rättspraxis beträffande direktiv 2004/18 och direktiv 2014/24 kan tillämpas analogt på de omständigheter som regleras av direktiv 2014/25.

14 Dom av den 22 mars 2022, Prokurator Generalny (Avdelningen för disciplinära mål vid Högsta domstolen) ( C‑508/19, EU:C:2022:201, punkt 59).

15 Dom av den 27 april 2023, Viagogo ( C‑70/22, EU:C:2023:350, punkt 23).

16 Kommissionen har, i analogi, åberopat förslag till avgörande av generaladvokat Rantos i CRRC Qingdao Sifang och Astra Vagoane Călători ( C‑266/22, EU:C:2023:399). Kommissionen har även hänvisat till skäl 10 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/1031 av den 23 juni 2022 om tillträdet för ekonomiska aktörer, varor och tjänster från tredjeländer till unionens marknader för offentlig upphandling och koncession och förfaranden till stöd för förhandlingar om tillträde för ekonomiska aktörer, varor och tjänster från unionen till tredjeländers marknader för offentlig upphandling och koncession (Instrument för internationell upphandling – IPI; EUT L 173, 2022, s. 1) (nedan kallad IPI-förordningen) och avsnitt 1 i Meddelande från kommissionen – Vägledning om tillträde för anbudsgivare och varor från tredjeländer till EU:s upphandlingsmarknad (EUT C 271, 2019) (nedan kallad Vägledning om tillträde för anbudsgivare från tredjeländer).

17 För fullständighetens skull noterar jag att artikel 85 i direktiv 2014/25 avser varor med ursprung i tredjeländer med vilka unionen inte har slutit ett multilateralt eller bilateralt avtal som tillförsäkrar att aktörer från unionen har tillträde till dessa länders marknader. Enligt den bestämmelsen får medlemsstaterna avvisa anbud om andelen varor med ursprung i tredjeländer som inte omfattas överstiger 50 procent av anbudets totala värde.

18 Enligt den bestämmelsen får unionen tillfälligt upphäva eller begränsa tilldelning av tjänstekontrakt till ekonomiska aktörer som inte omfattas, för det fall det land där de är etablerade inte ger unionens aktörer faktiskt tillträde på de villkor som gäller för inhemska aktörer. I artikel 86.6 i direktiv 2014/25 tycks det antydas att bestämmelsen är tillämplig på aktörer från tredjeländer som inte omfattas, eftersom unionens ensidiga agerande kan komma i konflikt med de skyldigheter att lösa tvister, som gäller för parterna i Världshandelsorganisationen. Ping Wang och Sue Arrowsmith stödjer denna tolkning av artikel 86 i direktiv 2014/25: se Wang, P. och Arrowsmith, S., Trade Relations with Third Countries in Public Procurement, i Arrowsmith, S., The Law of Public and Utilities Procurement - Regulation in the EU and UK Sweet & Maxwell, 2018, vol 2, s. 881–895.

19 Även om IPI-förordningen inte är tillämplig rationae temporis på omständigheterna i det förevarande målet, föreställer sig lagstiftaren att åtgärder vidtas för att begränsa tillträdet för ekonomiska aktörer från tredjeländer, andra än de som omfattas av WTO-avtalet eller av annat internationellt avtal, till offentliga upphandlingsförfaranden inom unionen. Om ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte omfattas under alla omständigheter skulle få tillgång till offentliga upphandlingsförfaranden, skulle IPI-förordningen aldrig kunna tillämpas i praktiken. Den slutsatsen som har dragits här stödjs följaktligen av IPI-förordningen.

20 I punkterna 42 – 54 i det förevarande förslaget till avgörande behandlas utövandet av denna rätt.

21 Dom av den 11 maj 2000, Savas ( C‑37/98, EU:C:2000:224, punkt 46); dom av den 20 september 2007, Tum and Dari ( C‑16/05, EU:C:2007:530, punkt 46); dom av den 24 september 2013, Demirkan ( C‑221/11, EU:C:2013:583, punkt 37 och 38).

22 Dom av den 11 maj 2000, Savas ( C‑37/98, EU:C:2000:224, punkterna 64 och 69); dom av den 21 oktober 2003, Abatay m.fl. ( C‑317/01 och C‑369/01, EU:C:2003:572, punkt 66); dom av den 19 februari 2009, Soysal och Savatli ( C‑228/06, EU:C:2009:101, punkt 47).

23 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 2007, Tum och Dari ( C‑16/05, EU:C:2007:530, punkt 55).

24 Generaladvokaten Rantos kom till samma slutsats i sitt förslag till avgörande i CRRC Qingdao Sifang och Astra Vagoane Călători ( C‑266/22, EU:C:2023:399), beträffande tillämpningen av direktiv 2014/14 på en ekonomisk aktör som var etablerad i Kina och som hade uteslutits från ett offentligt upphandlingsförfarande inom unionen.

25 Kolin samt den estniska och den polska regeringen.

26 Den danska, den franska och den österrikiska regeringen.

27 Eftersom IPI-förordningen inte innehåller något generellt förbud mot deltagande av ekonomiska aktörer etablerade i tredjeländer, gentemot vilka unionen i ett internationellt avtal har åtaganden beträffande marknadstillträde, verkar detta förslag bekräftas av den.

28 Meddelande från kommissionen, Vägledning om tillträde för anbudsgivare och varor från tredjeländer till EU:s upphandlingsmarknad (EUT C 271, 2019, s. 43).

29 Yttrande 2/15 (Frihandelsavtal EU-Singapore) av den 16 maj 2017 (EU:C:2017:376), och skäl 3 i IPI-förordningen.

30 Lissabonfördraget ändrade artikel 207.1 FEUF för att klargöra att utbyte av tjänster är en exklusiv befogenhet för unionen. Tidigare delades befogenheten med medlemsstaterna. En beskrivning av utvecklingen av denna bestämmelse och en analys av den nuvarande räckvidden för den gemensamma handelspolitiken återfinns i Wouters, J., Hoffmeister, F., De Baere, G. och Ramopoulos, T., The Law of EU External Relations: Cases, Materials, and Commentary on the EU as an International Legal Actor, Oxford University Press, 2021, s. 230–288.

31 Artikel 4.2 a FEUF.

32 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juli 2013, Daiichi Sankyo och Sanofi-Aventis Deutschland ( C‑414/11, EU:C:2013:520, punkt 50), och dom av den 22 oktober 2013, Kommissionen/rådet ( C‑137/12, EU:C:2013:675, punkt 56).

33 I skäl 2 i direktiv 2014/25 anges att det syftar till att garantera, i synnerhet, att principen om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster får genomslag. Samma överväganden följer av ingressen och skäl 1 i direktiv 2014/25.

34 Dom av den 12 maj 2005, Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia och ERSA ( C‑347/03, EU:C:2005:285, punkt 75), och dom av den 18 juli 2013, Daiichi Sankyo och Sanofi-Aventis Deutschland ( C‑414/11, EU:C:2013:520, punkt 51).

35 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 oktober 2013, Kommissionen mot rådet ( C‑137/12, EU:C:2013:675, punkterna 57 och 76).

36 Yttrande 2/15 (Frihandelsavtal EU-Singapore) av den 16 maj 2017 (EU:C:2017:376), punkterna 75 – 77.

37 Se, för motsvarande synsätt, exempelvis, Wouters, J., Hoffmeister, F., De Baere, G. och Ramopoulos, T., The Law of EU External Relations: Cases, Materials, and Commentary on the EU as an International Legal Actor, Oxford University Press, 2021, s. 255.

38 Vägledning om tillträde för anbudsgivare och varor från tredjeländer till EU:s upphandlingsmarknad, avsnitt 1.

39 Förslag till avgörande av generaladvokat Pitruzzella i de förenade målen Hessischer Rundfunk ( C‑422/19 och C‑423/19, EU:C:2020:756, punkt 37).

40 I domstolens praxis har slagits fast att även åtgärder utan bindande verkan, som vidtas av en medlemsstat, kan inkräkta på unionens exklusiva behörighet. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 februari 1986, Bulk Oil (Zug) ( 174/84, EU:C:1986:60, punkt 9).

41 Artikel 2.1 FEUF.

42 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 januari 2021, Hessischer Rundfunk ( C‑422/19 och C‑423/19, EU:C:2021:63, punkt 53). Se även förslag till avgörande av generaladvokat Pitruzzella i de förenade målen Hessischer Rundfunk ( C‑422/19 och C‑423/19, EU:C:2020:756, punkt 44).

43 Dom av den 26 januari 2021, Hessischer Rundfunk ( C‑422/19 och C‑423/19, EU:C:2021:63, punkt 54).

44 Förslag till avgörande av generaladvokat Pitruzzella i de förenade målen Hessischer Rundfunk ( C‑422/19 och C‑423/19, EU:C:2020:756, punkt 38).

45 Förslag till avgörande av generaladvokat Szpunar i Kommissionen/rådet (Anslutning till Genèveakten ) (C‑24/20, EU:C:2022:404, punkt 81).

46 Dom av den 15 december 1976, Donckerwolcke/Procurer de la république, 41/76, EU:C:1976:182, punkt 29 och 32; av den 17 oktober 1995, Werner, C‑70/94, EU:C:1995:328, punkt 12, och av den 17 oktober 1995, Leifer m.fl., C‑83/94, EU:C:1995:329, punkt 12. Ett exempel på ett specifikt tillstånd som har beviljats enligt unionslagstiftningen framgår av dom av den 18 februari 1986, Bulk Oil/Sun international, 174/84, EU:C:1986:60, punkterna 31–33).

47 Förslag till avgörande av generaladvokat Pitruzzella i de förenade målen Hessischer Rundfunk ( C‑422/19 och C‑423/19, EU:C:2020:756, punkt 43).

48 Dom av den 5 maj 1981, Kommissionen/Förenade kungariket ( 804/79, EU:C:1981:93).

49 Passiviteten var en följd av att samma medlemsstat som hade vidtagit de ensidiga handlingarna, Förenade kungariket, hindrade rådets beslutsprocess (ibidem., punkt 9).

50 Ibidem., punkt 22.

51 Ibidem., punkt 30.

52 Ibidem., punkterna 27 och 31.

53 Dom av den 18 oktober 1990, Dzodzi ( C‑297/88 och C‑197/89, EU:C:1990:360, punkt 13) nedan kallad domen Dzodzi.

54 Ibidem., punkt 28.

55 Ibidem., punkterna 34–37.

56 Den estniska regeringen gör gällande att artikel 59 i direktiv 2014/25, till följd av artikel 80.3 i direktiv 2014/25, är tillämplig på offentliga upphandlingsförfaranden som faller inom tillämpningsområdet för direktiv 2014/25, såsom det ifrågavarande vid den hänskjutande domstolen.

57 Artikel 56.3 i direktiv 2014/24 ersatte artikel 51 i direktiv 2004/18. Artikel 56.3 i direktiv 2014/24 och artikel 76.4 i direktiv 2014/25 är likalydande.

58 Dom av den 10 oktober 2013, Manova, ( C‑336/12, EU:C:2013:647), nedan kallad domen Manova.

59 Dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, ( C‑927/19, EU:C:2021:700, punkt 93).

60 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 oktober 2013, Manova, ( C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 28) och dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama, ( C‑131/16, EU:C:2017:358, punkt 25).

61 Dom av den 10 oktober 2013, Manova ( C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 31), och dom av den 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz ( C‑324/14, EU:C:2016:214, punkt 62).

62 Dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama ( C‑131/16, EU:C:2017:358, punkt 28).

63 Ibidem., punkterna 29, 31 och 37. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz ( C‑324/14, EU:C:2016:214, punkt 64), och dom av den 28 februari 2018, MA.T.I. SUD och Deumme SGR ( C‑523/16 och C‑536/16, EU:C:2018:122, punkt 52).

64 Dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama ( C‑131/16, EU:C:2017:358, punkt 33), och dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras ( C‑927/19, EU:C:2021:700, punkt 93).

65 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 februari 2018, MA.T.I. SUD och Deumme SGR ( C‑523/16 och C‑536/16, EU:C:2018:122, punkt 49).

66 Dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama ( C‑131/16, EU:C:2017:358, punkt 30).

67 Dom av den 10 november 2022, Taxi Horn Tours ( C‑631/21, EU:C:2022:869, punkt 48).

68 Ibidem., punkt 49.

69 Ibidem., punkterna 56 och 57.

70 Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2016/7 av den 5 januari 2016 om fastställande av standardformuläret för det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet (EUT L 3, 2016, s. 16).

71 Dom av den 4 maj 2017, Esaprojekt, ( C‑387/14, EU:C:2017:338, punkterna 26–30 och 34).

72 Ibidem., punkterna 41–43.

73 Dom av den 10 oktober 2013, Manova, ( C‑336/12, EU:C:2013:647, punkterna 39 och 40).

74 Dom av den 25 oktober 2018, Roche Lietuva, ( C‑413/17, EU:C:2018:865, punkt 23) och där angiven rättspraxis.