Säkerheter och avräkningar - ett alternativt genomförande av två direktiv

Säkerheter och avräkningar – ett alternativt genomförande av två direktiv

Finansdepartementet

SOU och Ds kan köpas från Fritzes kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Fritzes Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.

Beställningsadress: Fritzes kundtjänst 106 47 Stockholm Orderfax: 08-598 191 91 Ordertel: 08-598 191 90 E-post: order.fritzes@nj.se Internet: www.fritzes.se

Svara på remiss – hur och varför. Statsrådsberedningen (SB PM 2003:2, reviderad 2009-05-02) – En liten broschyr som underlättar arbetet för den som ska svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på http://www.regeringen.se/

Tryckt av Elanders Sverige AB Stockholm 2013

ISBN 978-91-38-24043-4 ISSN 0284-6012

1 Promemorians huvudsakliga innehåll

I promemorian föreslås att den s.k. återgångsregeln i 3 kap. 2 § första stycket andra meningen konkurslagen (1987:672), som gör det möjligt för ett konkursbo att kräva återgång av en bindande rättshandling som företagits efter att ett beslut om konkurs har fattats och senast dagen efter konkursbeslutet kungjorts i Post- och Inrikes Tidningar, upphävs. I och med det åstadkoms ett tydligt och effektivt införlivande av Europaparlamentets och rådets direktiv 1998/26/EG (finalitydirektivet), 2002/47/EG (säkerhetsdirektivet) och 2009/44/EG (ändringsdirektivet) såvitt gäller direktivbestämmelserna rörande slutgiltig bundenhet för vissa överföringsuppdrag. Förslaget bedöms inte medföra några oönskade bieffekter. Bedömningen i denna promemoria är att tidigare svenska införlivandeåtgärder och bedömningar innebär att svensk rätt till fullo uppfyller de krav de aktuella direktiven ställer. Genom förslaget undanröjs emellertid den tveksamhet som kan ha funnits om huruvida den svenska regleringen effektivt säkerställer att ifrågavarande transaktioner på de finansiella marknaderna har rättslig verkan och är definitivt bindande för tredje man.

2 Lagförslag

2.1 Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672)

1 Härigenom föreskrivs att 3 kap. 2 § konkurslagen (1987:672) ska ha följande lydelse.

3 kap.

2 §

Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT L 166, 11.6.1998, s. 45, Celex 31998L0026), Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/47/EG av den 6 juni 2002 om ställande av finansiell säkerhet (EGT L 168, 27.6.2002, s. 43, Celex 32002L0047) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/44/EG av den 6 maj 2009 om ändring av direktiv 98/26/EG om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper och direktiv 2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet, vad gäller sammanlänkade system och kreditfordringar (EUT L 146, 10.6.2009, s. 37, Celex 32009L0044).

Lagförslag

sägs i 1 § gälla, om det inte sägs i 1 § gälla, om det inte visas att den andre kände till visas att den andre kände till beslutet eller att det förekom beslutet eller att det förekom omständigheter som gav omständigheter som gav honom skälig anledning att honom skälig anledning att anta att gäldenären var försatt i anta att gäldenären var försatt i konkurs. konkurs. Överlåtelse av eller annat förfogande över egendom som på grund av detta skall gälla, skall likväl, om konkursboet utan oskäligt uppehåll yrkar det, gå åter mot att boet ersätter den andre vad han har utgett jämte nödvändig eller nyttig kostnad. Infriar någon en förpliktelse Infriar någon en förpliktelse mot gäldenären efter den mot gäldenären efter den tidpunkt som anges i första tidpunkt som anges i första stycket, skall det tillgodo- stycket, ska det tillgodoräknas räknas honom, om det av honom, om det av omständigheterna framgår att omständigheterna framgår att han var i god tro. En han var i god tro. En uppsägning eller annan uppsägning eller annan liknande rättshandling som liknande rättshandling som företas mot eller av gäldenären företas mot eller av gäldenären efter sagda tidpunkt skall gälla, efter sagda tidpunkt ska gälla, om det av omständigheterna om det av omständigheterna framgår att den andre var i god framgår att den andre var i god tro och det är uppenbart tro och det är uppenbart oskäligt att rättshandlingen oskäligt att rättshandlingen blir ogiltig mot konkursboet. blir ogiltig mot konkursboet.

Det finns särskilda bestämmelser om verkan av gäldenärens överlåtelse eller pantsättning av löpande skuldebrev, aktiebrev eller vissa andra jämförbara värdehandlingar.

Lagförslag

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014. 2. Vid konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

3 Uppdraget

Finansdepartementet gav den 1 december 2011 lagmannen Mikael Mellqvist i uppdrag att utreda och upprätta en promemoria med förslag till ett alternativt genomförande av 2 artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet och av artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet 3 . Vad gäller frågeställningar hänvisas till avsnitt 6 i prop. 2010/11:95 s. 43 f. I denna promemoria redovisas uppdraget. För att ge den nödvändiga bakgrunden till uppdraget redogörs inledningsvis för finality- och säkerhetsdirektiven samt den nuvarande regleringen i konkurslagen i aktuellt hänseende. Därefter följer en redogörelse för hur finality-, säkerhets- och ändringsdirektiven har införlivats med svensk rätt och de bedömningar som gjordes i samband med införlivandena. 4 Ändringsdirektivet samt finality- och säkerhetsdirektiven i konsoliderade versioner (dvs. med ändringarna inarbetade i texten) finns i bilagorna 1–3 .

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT L 166, 11.6.1998, s. 45, Celex 31998L0026). 3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/47/EG av den 6 juni 2002 om ställande av finansiell säkerhet (EGT L 168, 27.6.2002, s. 43, Celex 32002L0047). 4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/44/EG av den 6 maj 2009 om ändring av direktiv 98/26/EG om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper och direktiv 2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet, vad gäller sammanlänkade system och kreditfordringar (EUT L 146, 10.6.2009, s. 37, Celex 32009L0044).

4 Bakgrund

4.1 Inledning

Finalitydirektivet och säkerhetsdirektivet antogs av Europaparlamentet och rådet i maj 1998 respektive i juni 2002. Det finns vissa tydliga kopplingar mellan direktiven. Den övergripande kopplingen är uppenbar: båda direktiven reglerar förhållanden på finansmarknaden. De övergripande syftena bakom de bägge direktiven sammanfaller också, nämligen att de ska bidra till säkerhet och stabilitet på finansmarknaden samt förenkla inte minst den gränsöverskridande handeln med finansiella instrument och valuta samt underlätta betalningar i samband med sådan handel. Det nu sagda innebär bl.a. att de bägge direktiven i några avseende kan sägas – i vart fall delvis – överlappa varandra. I vissa andra avseenden kan man i stället säga att de kompletterar varandra. I ett flertal detaljer finns det dock skillnader mellan de båda direktiven.

4.2 Finalitydirektivet

Finalitydirektivet kan sägas huvudsakligen vara inriktat på att förhindra eller minimera de risker som är förenade med inträffad insolvens hos någon deltagare i ett avvecklingssystem. Finalitydirektivet är inriktat på överföringsuppdrag avseende betalningar och finansiella instrument och s.k. nettningar inom

Bakgrund

finansiella avvecklingssystem . Transaktioner avseende finansiella instrument, valutor och betalningar består ofta på ett tämligen intrikat sätt av ett större antal ”deltransaktioner” eller annorlunda utryckt kan en transaktion bestå av ett större antal avtal slutna mellan ett större antal aktörer inom ramen för ett avvecklingssystem. Det innebär också att en transaktion kan vara utdragen i tiden. Det innebär också att överföringar sker i ”två ben”. I det ena levereras t.ex. finansiella instrument och i det andra överförs en betalning avseende de levererade finansiella instrument. Finalitydirektivet är tillämpligt på överföringar i båda dessa ”ben” och till dessa hörande nettningar. Från det att avtal träffats till dess att prestationer slutligen kan utväxlas kan alltså såväl många aktörer ha varit inblandade som icke obetydlig tid ha förlöpt. Det slutliga ledet i en sådan transaktion brukar benämnas avveckling. Det är det avslutande ledet finalitydirektivet huvudsakligen är inriktat på. Avvecklingar kan ske brutto eller netto. Vid en bruttoavveckling ska vardera parten fullt ut utge sin prestation och fullt ut erhålla motprestationen. Om många parter är inblandade kan detta vara omständligt och innebära en onödig omgång. Av det skälet är det vanligt med nettoavvecklingar, s.k. nettning. Nettning är en form av kvittningsförfarande som innebär att den faktiska utväxlingen av prestationer – leverans av finansiella instrument eller valuta – kan minimeras. Förutom att det innebär en administrativ förenkling höjer det också säkerheten i systemet i det att utväxlingarna av prestationer blir färre och av lägre värde. I sammanhanget talas om dels bilateral nettning, dels multilateral nettning. Som framgår av beteckningarna rör den första formen förhållandet mellan två parter och den senare förhållandena mellan tre eller fler parter. Den multilaterala nettningen kan dock rent juridiskt många gånger vara enbart en nettning mellan två parter, även om flera parter förekommer i bakgrunden. Det beror på att en clearingorganisation kan gå in som central motpart i varje enskild affär. Alla medlemmar i clearingsamarbetet träffar alltså sina avtal med clearingorganisationen och nettningen sker – bilateralt – mellan

Bakgrund

den och var och en av de deltagande medlemmarna. Nettningen innebär att en deltagares förpliktelser reduceras till ett fåtal eller kanske t.o.m. till endast en enda (angående nettning, se vidare SOU 1993:114 särskilt s. 55 f., s. 157 f. och 257 f. samt prop. 1994/95:130). Av intresse för det finansiella systemets funktion och stabilitet har det ansetts vara att ovan beskrivna överföringar och nettningar verkligen blir bestående. En nettning ska i sig alltså inte kunna angripas i efterhand på något sätt. Allra helst ska givetvis de ”delavtal” som omfattas av nettningen inte heller kunna angripas. Men om så ändå kan ske ska det inte få påverka nettningen. Syftet med finalitydirektivet är alltså kortfattat att förhindra eller i vart fall minimera risken för att det i någon rättsordning som kan vara berörd finns regler som tillåter att en genomförd överföring och nettning i efterhand på något sätt kan angripas. I fokus hamnar då sakrättsliga regler eller annorlunda uttryckt tredjemansregler. På det obligationsrättsliga området, dvs. rättsförhållandet mellan deltagande parter i ett avvecklingssystem, kan man inom ramen för avtalsfriheten bestämma att en genomförd överföring och nettning inte får angripas parterna emellan. Det är däremot normalt inte möjligt för de avtalsslutande parterna att bestämma vad som ska gälla för tredje man, dvs. en part som står utanför deltagarkretsen. En sådan utomstående part uppkommer ofta i samband med att någon deltagare blir insolvent och föremål för ett insolvensförfarande. Om t.ex. någon försätts i konkurs i Sverige bildas ett konkursbo med en förvaltare som företrädare för boet. Boet utgör en självständig juridisk person. Den juridiska personen kan tillgodogöra sig de rättigheter konkursgäldenären har enligt t.ex. ingångna avtal. Men konkursboet är inte skyldigt att fullgöra de förpliktelser som åvilar konkursgäldenären. Konkursboet skulle t.ex. inte nödvändigtvis vara skyldigt att infria en betalningsförpliktelse som åvilar konkursgäldenären enligt en genomförd nettning. Det kan dessutom förhålla sig så att konkursboet kan föranstalta om återgång av vissa transaktioner som konkursgäldenären har genomfört viss tid

Bakgrund

före konkursbeslutet. Det kan ske med stöd av reglerna om återvinning i 4 kap. konkurslagen (1987:672). Nämnas kan att den nu beskrivna insolvensregleringen har sin motsvarighet i andra rättsordningar än den svenska. Det huvudsakliga ändamålet med finalitydirektivet är alltså att förhindra att medlemsstaternas insolvensrättsliga regelsystem får genomslag vad gäller de finansiella transaktioner som här har berörts.

4.3 Säkerhetsdirektivet

Säkerhetsdirektivet tar sikte på ställandet av säkerhet mellan två parter på finansmarknaden inom EU. Syftet med direktivet är att tillse att medlemsstaternas regelverk ökar säkerheten och förutsebarheten vid hantering av säkerheter på ifrågavarande marknad. Ett annat syfte kan sägas vara att reglerna ska vara sådana att parterna så effektivt som möjligt kan utnyttja sina tillgångar som säkerhet och att kostnaderna för ställande av säkerhet kan minimeras. Även rutinerna kring ställandet av säkerheter ska vara så enkla som möjligt. En annan aspekt som säkerhetsdirektivet syftar till att tillgodose är att säkerhetshavarens rätt till säkerheten ska vara hållbar oavsett var säkerheten är lokaliserad och att säkerhetshavaren snabbt och utan onödiga formaliteter ska kunna ta säkerheten i anspråk när förutsättningarna för det är uppfyllda. Vidare ska regelverket också göra det möjligt att byta ut en ställd säkerhet mot en annan. Sådana förfaranden, liksom förfarandet med att ställa tilläggssäkerheter eller göra en slutavräkning innefattande den ställda säkerheten, ska vara skyddade mot vissa insolvensrättsliga regler, t.ex. insolvensrelaterade regler om återvinning.

4.4 Det svenska införlivandet av direktiven

Finalitydirektivet har införlivats med svensk rätt genom lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på

Bakgrund

finansmarknaden (avvecklingslagen) samt vissa ändringar i konkurslagen och lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (se prop. 1999/2000:18). Säkerhetsdirektivet har införlivats med svensk rätt genom vissa ändringar i konkurslagen, lagen om handel med finansiella instrument och lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion (se Ds 2003:38 och prop. 2004/05:30). Europaparlamentet och rådet antog den 6 maj 2009 ett direktiv om ändring av finalitydirektivet och säkerhetsdirektivet (ändringsdirektivet). Ändringsdirektivet införlivades i svensk rätt genom vissa ändringar i konkurslagen, lagen om handel med finansiella instrument, lagen om företagsrekonstruktion samt avvecklingslagen (se Ds 2010:12 och prop. 2010/11:95). De nu nämnda direktiven har alltså införlivats genom tillägg eller justeringar, eller bådadera, i de lagar som ovan nämnts. I flera fall har i de olika lagstiftningsärendena bedömningar gjorts som har föranlett slutsatserna att svensk rätt i flera avseenden redan uppfyllde vad som föreskrivs i de olika direktiven och att några lagändringar därför inte varit nödvändiga. Dit hör bestämmelserna i artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet och artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet. Den närmare innebörden och tolkningen av dessa två artiklar har emellertid varit föremål för omfattande diskussion inte bara i samband med införlivandet av respektive direktiv. Diskussionen tog fart på nytt i samband med att ändringsdirektivet införlivades, trots att det direktivet inte i sig direkt berörde någon av de bestämmelserna. I promemorian Ds 2010:12 berördes frågan utan att något förslag lämnades. I ett kompletterande remissförfarande, presenterades ett förslag om införande av en ny bestämmelse i 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument och ett tillägg i 3 kap. 2 § konkurslagen (se prop. 2010/11:95 s. 100 f.). Förslaget presenterades som ett ”alternativt införlivande” av de båda aktuella artiklarna. Ds 2010:12 ledde senare fram till prop. 2010/11:95 men lagförslaget i propositionen kom inte att omfatta en ny bestämmelse i 5 kap.

Bakgrund

2 § lagen om handel med finansiella instrument och ett tillägg i 3 kap. 2 § konkurslagen, dvs. det alternativa införlivandet.

5 Konkurslagens reglering i aktuellt hänseende

Det kan finnas anledning att först kort redogöra för konkurslagens reglering vad gäller verkningarna av konkursbeslutet och konkursgäldenärens rådighetsförlust. Den reglering som avses är 3 kap. 1 och 2 §§ konkurslagen. Bestämmelsen i 3 kap. 1 § konkurslagen lyder.

”Sedan ett beslut om konkurs har meddelats, får gäldenären inte råda över egendom som hör till konkursboet. Han får inte heller åta sig sådana förbindelser som kan göras gällande i konkursen.”

Bestämmelsen i 3 kap. 2 § konkurslagen lyder.

”En rättshandling mellan gäldenären och någon annan som företas senast dagen efter den då kungörelsen om konkursbeslutet var införd i Post- och Inrikes Tidningar skall utan hinder av vad som sägs i 1 § gälla, om det inte visas att den andre kände till beslutet eller att det förekom omständigheter som gav honom skälig anledning att anta att gäldenären var försatt i konkurs. Överlåtelse av eller annat förfogande över egendom som på grund av detta skall gälla, skall likväl, om konkursboet utan oskäligt uppehåll yrkar det, gå åter mot att boet ersätter den andre vad han har utgett jämte nödvändig eller nyttig kostnad.

Konkurslagens reglering i aktuellt hänseende

Infriar någon en förpliktelse mot gäldenären efter den tidpunkt som anges i första stycket, skall det tillgodoräknas honom, om det av omständigheterna framgår att han var i god tro. En uppsägning eller annan liknande rättshandling som företas mot eller av gäldenären efter sagda tidpunkt skall gälla, om det av omständigheterna framgår att den andre var i god tro och det är uppenbar oskäligt att rättshandlingen blir ogiltig mot konkursboet. Det finns särskilda bestämmelser om verkan av gäldenärens överlåtelse eller pantsättning av löpande skuldebrev, aktiebrev eller vissa andra jämförbara värdehandlingar.”

Konkurslagens reglering innebär att en gäldenär som försätts i konkurs i och med konkursbeslutet omedelbart förlorar sin rådighet över egendom som tillhör konkursboet (3 kap. 1 §). Ett annat sätt att uttrycka detta är att konkursgäldenären förlorar sin rättsliga förmåga att förfoga över egendom som hör till konkursboet. Han eller hon är inte längre är legitimerad att ”företräda sig själv”. Skulle konkursgäldenären ändå rättshandla är rättshandlingen ogiltig. Rådighetsförlusten inträder omedelbart när konkursbeslutet meddelas; det klockslag beslutet meddelas är avgörande (prop. 1975:6 s. 187). I flera länder anges detta klockslag i beslutet om att inleda ett insolvensförfarande. I Sverige görs det inte regelmässigt. Det kan alltså tänkas att det kan behöva föras annan bevisning om exakt när ett konkursbeslut har meddelats. Även om det inte ligger inom ramen för detta uppdrag kan det ändå framföras att det inte är en tillfredsställande ordning. Gäldenärens rådighetsförlust och verkningarna i övrigt av ett konkursbeslut som har meddelats av en tingsrätt består även om beslutet skulle överklagas (16 kap. 4 § första stycket konkurslagen). I 3 kap. 2 § första stycket första meningen konkurslagen görs dock undantag från denna huvudregel. Undantaget avser rättshandlingar mellan gäldenären och någon annan som företas senast dagen efter den då kungörelsen om konkursbeslutet var

Konkurslagens reglering i aktuellt hänseende

införd i Post- och Inrikes Tidningar (PoIT). Det är alltså frågan om rättshandlingar som vidtas inom en tidrymd om några dagar. Från det att konkursbeslutet meddelades fram till och med dagen efter det att beslutet har annonserats i PoIT. Anta att en tingsrätt meddelar ett konkursbeslut kl. 14.00 den 14 mars och att annonsen om detta införs den 16 mars. Alla rättshandlingar som gäldenären företar från kl. 14.00 den 14 mars till 24.00 den 17 mars faller in under undantaget. Om gäldenären under denna tidrymd vidtar en rättshandling (vilket han eller hon alltså rätteligen inte får göra) är en sådan rättshandling bindande mot tredje man (t.ex. konkursboet och konkursborgenärerna) om det inte visas att den andre (dvs. gäldenärens medkontrahent i rättshandlingen) kände till beslutet eller att det förekom omständigheter som gav henne eller honom skälig anledning att anta att gäldenären var försatt i konkurs. Bestämmelsen gäller alla slags rättshandlingar. Om det visas att medkontrahenten var i ond tro är rättshandlingen inte bindande mot tredje man. Den som ska visa detta är den som gör gällande att rättshandlingen inte ska vara bindande. Normalt torde det vara konkursboet. Kan ond tro inte visas är rättshandlingen alltså bindande mot konkursboet (och andra). För fullständighetens skull ska läggas till att en rättshandling som med stöd av 3 kap. 2 § första stycket första meningen konkurslagen blir bindande mot konkursboet mycket väl kan komma att bli föremål för återvinning med stöd av 4 kap. konkurslagen. Medkontrahenten som har ett godtrosskydd har alltså inte något återvinningsskydd. I 3 kap. 2 § första stycket andra meningen konkurslagen finns en bestämmelse som innebär att en rättshandling som innefattar överlåtelse av eller annat förfogande över egendom och som enligt första meningen är bindande ändå med framgång kan angripas av konkursboet. En sådan rättshandling ska nämligen på konkursförvaltarens begäran – som ska framställas utan oskäligt uppehåll – återgå mot att boet ersätter medkontrahenten vad han eller hon har utgett jämte nödvändig eller nyttig kostnad. Det är alltså frågan om en återgångsregel eller en regel om lösningsrätt som är begränsad till vissa slag av rättshandlingar, dvs. sådana

Konkurslagens reglering i aktuellt hänseende

som innebär att gäldenären förfogar över henne eller honom tillhörig egendom. Denna lösningsrätt tillkommer konkursförvaltaren även om medkontrahenten var i god tro när rättshandlingen i fråga företogs. Att konkursförvaltaren måste reagera utan oskäligt uppehåll innebär att han eller hon från det att han eller hon fick kännedom om rättshandlingen måste agera, inte genast, men inom relativt kort tid. Lösningsrätten innebär att de utväxlade prestationerna ömsesidigt ska återbäras. Dessutom ska konkursboet ersätta medkontrahenten för ”nödvändig eller nyttig kostnad” (medkontrahentens s.k. negativa kontraktsintresse skyddas alltså). Men har gäldenären t.ex. betalat en skuld (vilket är en rättshandling som innebär att gäldenären förfogar över egendom) finns det inget för gäldenären att återbära. Återbäringen blir då ensidig från medkontrahenten till gäldenärens konkursbo (se Lagrådet med hänvisningar i prop. 2004/05:30 s. 137). I 3 kap. 2 § andra stycket första meningen finns en bestämmelse som innebär att den som t.ex. betalar en skuld till konkursgäldenären kan göra det med befriande verkan, även om betalning sker efter det att konkursbeslutet har meddelats. Rent teoretiskt kan en sådan betalning ske hur långt efter konkursbeslutet som helst; någon slutlig tidsgräns finns inte. Generellt gäller dock att betalaren måste vara i god tro – och i förekommande fall också visa det – beträffande konkursen. I praktiken torde det bli svårare att med framgång hävda god tro ju längre tid som förflutit sedan konkursbeslutet meddelades. I 3 kap. 2 § andra stycket andra meningen finns ett godtrosskydd avseende uppsägningar och motsvarande rättshandlingar. Här tillkommer det kravet att det också ska vara uppenbart oskäligt att uppsägningen blir ogiltig mot konkursboet. En hyrestagare som riktar en uppsägning mot konkursgäldenären ska alltså kunna tillgodoräkna sig denna uppsägning om hyrestagaren var i god tro om konkursen och det skulle vara uppenbart oskäligt att han eller hon inte fick göra det. I 3 kap. 2 § tredje stycket finns slutligen en bestämmelse som hänvisar till särskilda bestämmelser avseende löpande skuldebrev,

Konkurslagens reglering i aktuellt hänseende

aktiebrev och vissa andra jämförbara värdehandlingar. Till den senare kategorin hänförs t.ex. finansiella instrument som särregleras bl.a. i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument (kontoföringslagen). För löpande skuldebrev och aktiebrev finns särregler i skuldebrevslagen (1936:81) respektive aktiebolagslagen (2005:551). Det kan vara av visst intresse att notera att den beskrivna regleringen i konkurslagen infördes först genom en ändring i 21 § dåvarande konkurslagen 5 , som trädde i kraft den 1 juli 6 1975. Då kom således bestämmelsen i (nuvarande) 3 kap. 2 § konkurslagen till. Dessförinnan var gäldenärens rådighetsförlust absolut i så måtto att alla hans eller hennes rättshandlingar vidtagna efter konkursbeslutet alltid saknade rättsverkan. Godtrosskydd för en medkontrahent saknades alltså helt och någon särskild återgångsregel fanns inte (och en sådan var ju med hänsyn till huvudregeln inte heller behövlig). I 1911 års förslag till 1921 års konkurslag (s. 195 f.) kommenterades avsaknaden av ett godtrosskydd för konkursgäldenärens medkontrahent i tiden efter konkursbeslutets meddelande med att ”Denna princip torde stå i överensstämmelse med de grundsatser, som svensk rätt i allmänhet omfattar beträffande spörsmål af samma innebörd som det förevarande, och det saknas giltiga skäl att här föreslå undantag”. Det ansågs då uppenbarligen vara tämligen självklart att inte ge medkontrahenten något godtrosskydd. Innebörden av detta var att alla gäldenärens rättshandlingar vidtagna efter konkursbeslutets meddelande var ogiltiga och därmed skulle återgå. Denna återgång var dock inte lika förmånlig för den godtroende medkontrahenten som den återgångsregel som nu gäller enligt 3 kap. 2 § konkurslagen. Medkontrahenten hade t.ex. inte rätt till ersättning täckande negativa kontraktsintresset. Det var för övrigt först genom 1921 års konkurslag som det uttryckligen föreskrevs (i 22 §) att gäldenären i samband med

5 Konkurslagen (1921:225). 6 SFS 1975:244 och prop. 1975:6.

Konkurslagens reglering i aktuellt hänseende

konkursbeslutet förlorade rådigheten över sin egendom (som omfattas av konkursen). 1862 års konkurslag innehöll inte någon motsvarande bestämmelse. Bestämmelserna i nuvarande 3 kap. 2 § konkurslagen grundas på Lagberedningens förslag i Utsökningsrätt X (SOU 1970:75) om införandet av ett godtrosskydd i dåvarande 21 § i 1921 års konkurslag. Förslaget motiverades bl.a. med önskemålet om rättslikhet med andra länder. Förslaget innebar ett godtrosskydd från konkursbeslutet till utgången av den dag annonsen om beslutet införts i PoIT (se SOU 1970:75 s. 65 f. och 103 f.). Under den fortsatta beredningen av förslaget utökades detta skydd tidsmässigt med ytterligare en dag, dvs. även dagen efter det att annonsen införts omfattades (prop. 1975:6 s. 83 f., 124 f., 187 f. och 406). I samband med tillkomsten av den nuvarande konkurslagen infördes den regeln i den nya lagen utan särskilda kommentarer (se SOU 1983:24 s. 269 och prop. 1986/87:90 s. 208). Det är alltså den reglering som alltjämt gäller i konkurslagen. Det kan jämförelsevis nämnas att i t.ex. dansk rätt (30 § konkursloven) finns ett godstrosskydd som gäller enbart t.o.m. utgången av kungörelsedagen, dvs. en kortare tid än vad som gäller enligt svensk rätt. Dessutom saknas här helt någon motsvarighet till återgångsregeln i 3 kap. 2 § första stycket andra meningen konkurslagen. I dansk rätt finns dock en motsvarighet till 3 kap. 2 § tredje stycket – dvs. hänvisningen till att särskilda regler gäller för skuldebrev m.m. (se vidare Lindencrone Petersen och Örgaard, Konkursloven med kommentarer, 10 uppl., s. 267 f.). Finländsk rätt stämmer däremot överens med svensk rätt i nu aktuellt avseende. I 2004 års finländska konkurslag (20.2.2004/120) finns i 3 kap. 2 § bestämmelser om godtrosskydd som nära påminner om den svenska regleringen. Godtrosskyddet i den finländska bestämmelsen gäller dock enbart i tiden fram till konkursbeslutets kungörande, inte som i Sverige även viss tid därefter. Det motiveras i de finländska förarbetena med att ett längre gående godtrosskydd (som t.ex.

Konkurslagens reglering i aktuellt hänseende

det svenska) skulle kunna ”äventyra konkursens syfte i alltför hög grad”. Även i Finland finns i anslutning till godtrosregeln en återgångsregel (se vidare RP 26/2003 rd s. 49 f.). I detta sammanhang är det också viktigt att notera att Finland med hänsyn till de direktivbestämmelser som behandlas här har en särreglering i lagen (26.11.1999/1084) om vissa villkor vid värdepappers- och valutahandel samt avvecklingssystem. I den lagen föreskrivs i 3, 10 och 11 §§ bl.a. att avräkningar och säkerställanden är skyddade mot krav från ett konkursbo. I den norska konkursloven (LOV-1984-06-08-58) finns i 100 § en bestämmelse om godtrosskydd som liknar den svenska regleringen i 3 kap. 2 §. Däremot finns det i Norge inte någon motsvarighet till den svenska återgångsregeln. Sammanfattningsvis kan man alltså konstatera följande. • Historiskt sett är ett godtrosskydd en tämligen ny företeelse. • Möjligheten till återgång av rättshandlingar vidtagna efter ett konkursbeslut har funnits under lång tid i svensk konkurslagstiftning. Regleringen har dock varit utformad på lite olika sätt. • Det är vid en jämförelse med närliggande länder inte givet med en rätt till återgång för konkursboet i godtrosfallen. • Det är fullt möjligt att förena ett godtrosskydd med att inte ha en återgångsregel (jfr Danmark och Norge).

6 Närmare om införlivandet av artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet

Artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet har följande lydelse.

”Överföringsuppdrag som införs i ett system efter den tidpunkt då insolvensförfaranden inleds och som utförs under den bankdag, enligt definition i reglerna för systemet, under vilken dessa förfaranden inleds ska endast gälla enligt rättsordningen och vara bindande i förhållande till tredje man, om systemoperatören kan bevisa att den vid den tidpunkt då överföringsordern blev oåterkallelig varken hade eller borde ha haft kännedom om att sådana förfaranden hade inletts.”

Övervägandena rörande införlivandet av bl.a. artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet finns i en av Finansdepartementet 7 upprättad promemoria och prop. 1999/2000:18 s. 59–78. I nämnda proposition uttalas (s. 61 f.) följande.

”I promemorian diskuteras tänkbara tolkningar av artikeln. En är att bestämmelsen utgör en minimireglering, dvs. den anger endast under vilka förutsättningar medlemsländerna är skyldiga att införa regler till skydd för överföringsuppdrag. Med den sistnämnda tolkningen skulle det stå varje land fritt att ha regler

7 Promemorian med utdrag ur utkast till lagrådsremiss finns tillgänglig i Finansdepartementet (dnr Fi2010/799).

Närmare om införlivandet av artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet

som innebär att systemen får avveckla överföringsuppdrag även efter den tidpunkt som anges i artikeln. Argumenten för denna tolkning är att huvudsyftet med Finalitydirektivet är att minska de risker som är förenade med deltagande i avvecklingssystem (jfr ingressmening 1 och 2). Eftersom det inte finns något som hindrar medlemsländerna från att utanför Finalitydirektivets tillämpningsområde ha regler som innebär att effekterna av insolvensförfaranden inträder vid en senare tidpunkt eller att godtrosregeln är utformad på annat sätt än vad som är fallet i artikel 3.1 andra stycket (jfr 3 kap. 2 § konkurslagen), skulle artikeln om den inte utgör en minimireglering medföra att de mest skyddsvärda systemen riskerar att få ett sämre skydd än vad som gäller för transaktioner i allmänhet. Om bestämmelsen inte anses utgöra en minimireglering riskerar den således att motverka syftet med direktivet och i stället öka riskerna vid deltagande i avvecklingssystem. Detta skulle också med hänsyn till godtrosregeln i 3 kap. 2 § konkurslagen bli följden för svenskt vidkommande. Advokatsamfundet och VPC anser att det är av stor vikt för svensk finansmarknad att bestämmelsen tolkas som en minimiregel. En annan tolkning skulle enligt dem medföra allvarliga konsekvenser för de väl etablerade rutiner som tillämpas av VPC och flertalet europeiska värdepappersavvecklingssystem.”

På s. 63 uttalas vidare.

”Enligt regeringens mening har de skäl som talar för att artikel 3.1 andra stycket skall anses utgöra en minimireglering sådan tyngd att denna tolkning bör ges företräde framför en strikt tolkning enligt ordalydelsen. Regeringen lägger vid denna bedömning särskild vikt vid att huvudsyftet med finalitydirektivet är att minska de risker som är förenade med deltagande i avvecklingssystem särskilt de s.k. systemriskerna och de effekter en annan tolkning skulle kunna få för system som avvecklar värdepappersaffärer inte bara i Sverige utan även inom resten av EU.”

Närmare om införlivandet av artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet

Artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet ansågs alltså med hänvisning till vad ovan redogjorts för förenligt med svensk rätt och någon särskild införlivandeåtgärd ansågs då inte nödvändig. Innebörden av det är i korthet att den generellt gällande bestämmelsen i 3 kap. 2 § första stycket konkurslagen oberoende av finalitydirektivet är tillämplig även i nu aktuella sammanhang. Här bortses från den – i och för sig sannolika – möjligheten att man i en europeisk kontext tillämpar direktivbestämmelserna direkt. Direktivbestämmelserna ges annorlunda s.k. direkt effekt. En sådan tillämpning är dock endast av principiellt intresse och saknar i praktiken betydelse om det inte är frågan om att en svensk domstol i ett enskilt fall ger direktivbestämmelserna en sådan effekt. Att EU-domstolen skulle tillämpa direktiven direkt – vilket må vara högst sannolikt – är dock i praktiken av mycket begränsad betydelse, om ens någon. För att direktivbestämmelserna ska få ett direkt genomslag i svensk rätt krävs således att en svensk domstol anser att de kan tillämpas fullt ut utan hinder av bestämmelserna i 3 kap. 2 § konkurslagen. Den bestämmelsen gäller alltså i de fall ett överföringsuppdrag har införts i systemet efter det att beslutet om att inleda ett insolvensförfarande beträffande deltagaren har meddelats. Den bestämmelsen har alltså ansetts tillgodose kraven i artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet. För fullständighetens skull ska också anges vad som föreskrivs i 6 kap. 4 § kontoföringslagen (jfr 1 kap. 6 § konkurslagen), nämligen följande.

”Har ett finansiellt instrument i annat fall än som avses i 3 § överlåtits av någon som inte ägde det, blir överlåtelsen giltig om överlåtaren vid tidpunkten för överlåtelsen var antecknad på ett avstämningskonto som ägare till instrumentet samt anmälan om överlåtelsen har registrerats och förvärvaren då varken kände till eller borde ha känt till att överlåtaren inte ägde det finansiella instrumentet. Vad nu sagts tillämpas även vid överlåtelse från den som ägde det finansiella instrumentet men som saknade rätt att förfoga över instrumentet genom överlåtelse.”

Närmare om införlivandet av artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet

Innebörden av den senast beskrivna regleringen i kontoföringslagen är att bestämmelsen gäller för överföringsuppdrag avseende sådana finansiella instrument som är kontoförda enligt den lagen. Det är naturligtvis viktigt att notera i detta sammanhang. I övrigt gäller konkurslagens bestämmelse. Huruvida ett överföringsuppdrag omfattas av avvecklingslagen saknar därvid betydelse. Samtliga tre nu berörda bestämmelser tillåter – om än med varierade rekvisit – att ett överföringsuppdrag som har införts i systemet efter det att ett konkursbeslut har meddelats angrips av tredje man i skepnad av en konkursförvaltare. Om 6 kap. 4 § kontoföringslagen eller 3 kap. 2 § första stycket första meningen konkurslagen tillämpas blir konsekvensen i ondtrosfallen att överföringsuppdraget blir ogiltigt. Så långt innebär regleringarna inte några problem. Om 6 kap. 4 § kontoföringslagen inte är tillämplig i ett godtrosfall är den godtroende medkontrahenten ändå inte skyddad fullt ut eftersom det enligt 3 kap. 2 § första stycket andra meningen konkurslagen finns en återbäringsskyldighet gentemot konkursboet. Enligt bestämmelsen i de båda artiklarna är det inget som hindrar att ogiltighet inträder i ondtrosfallen och något behov av skydd i dessa fall torde inte heller finnas.

7 Närmare om införlivandet av artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet

Artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet har följande lydelse.

”Medlemsstaterna skall säkerställa att ett avtal om finansiellt säkerställande eller en relevant finansiell förpliktelse som har trätt i kraft eller en finansiell säkerhet som har ställts på dagen för, men efter tidpunkten för, inledandet av likvidationsförfaranden eller rekonstruktionsåtgärder, skall ha rättslig verkan och vara bindande för tredje man, om säkerhetstagaren kan bevisa att han varken kände till eller borde ha känt till att sådana förfaranden eller åtgärder inletts.”

Bestämmelserna i artikeln tar alltså sikte på situationer när någon av parterna i ett avtal om finansiellt säkerställande (dvs. såväl ett avtal om finansiell säkerhet som ett avtal om finansiell äganderättsöverföring) är föremål för insolvens. I artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet finns alltså en godtrosregel med innebörd att vissa åtgärder ska vara bindande mot tredje man även i de fall åtgärderna har vidtagits samma dag som ett insolvensförfarande har inletts, men efter inledandet. För bundenhet krävs då att säkerhetstagaren kan visa att han eller hon inte kände till inledandet och inte heller borde ha känt till det, dvs. var i god tro beträffande inledandet. Det krävs alltså såväl subjektiv (faktisk vetskap) som objektiv (borde veta) god tro för att åtgärden i form av avtal om säkerställande, avräkning

Närmare om införlivandet av artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet

eller överlämnande av säkerhet ska stå sig. Detta är något som säkerhetstagaren ska kunna visa. Om avtalet har träffats dagen efter beslutet om att inleda ett insolvensförfarande eller ännu senare är artikel 8.2 inte tillämplig. Det innebär att sådana sena avtal inte skyddas av artikel 8.2. Det innebär i sin tur att det skydd artikel 8.2 ger, jämfört med artikel 8.1, är ett mycket smalt ”tilläggsskydd”. Det ska också konstateras att det är omdiskuterat huruvida artikel 8.2 ger något skydd åt tilläggssäkerheter eller utbytessäkerheter, dvs. sådana säkerheter som omfattas av artikel 8.3 (se prop. 2004/05:30 s. 83 och Ds 2003:38 s. 126 f.). Det kan vara av intresse att återge vad som uttalades i propositionen i samband med införlivandet. Efter att det konstaterats att bestämmelsen i 3 kap. 2 § konkurslagen såvitt avser såväl tidsaspekten som bevisbördan var förenlig med säkerhetsdirektivets reglering (artikel 8.2) uttalades i prop. 2004/05:30 s. 84 f. följande.

”Det finns en tredje skillnad mellan den svenska bestämmelsen i 3 kap. 2 § konkurslagen och säkerhetsdirektivets bestämmelser. Enligt 3 kap. 2 § kan konkursboet begära att prestationerna går åter. I sådana fall måste konkursboet ersätta säkerhetstagaren vad denne har utgett jämte nödvändig eller nyttig kostnad (ersättning för det s.k. negativa kontraktsintresset). Möjligheten att låta prestationerna gå åter torde visserligen med hänsyn till återvinningsreglerna i 4 kap. konkurslagen ha begränsad betydelse. 8 Bestämmelsen innebär dock att en säkerhetstagaren kan tvingas att lämna tillbaka en ställd säkerhet, vilket precis som Nyköpings tingsrätt anför, skulle kunna anses strida mot säkerhetsdirektivet. I 3 kap. 2 § tredje stycket hänvisas emellertid till att det finns särskilda bestämmelser om verkan av gäldenärens överlåtelse eller pantsättning av aktier, löpande skuldebrev eller ”vissa andra jämförbara värdehandlingar”. Innebörden av denna hänvisning

8 Jfr prop. 1975:6 s. 188.

Närmare om införlivandet av artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet

kan diskuteras. Enligt förarbetsuttalanden tillkom hänvisningen på grund av att dessa typer av värdepapper är omsättningsbara. 9 Godtroende förvärvare ges här ett mer långtgående skydd och tredje mans skyddsintresse borde ges företräde framför konkursborgenärernas intresse. Omsättningsintresset borde, enligt förarbetsuttalandena, tillmätas stor betydelse särskilt när det gällde transaktioner med obligationer och andra handlingar som omsätts inom värdepappershandeln. Överlåtelse och pantsättning av löpande skuldebrev i en situation när överlåtaren/pantsättaren är försatt i konkurs regleras i 14 § skuldebrevslagen (1936:81). Av denna bestämmelse framgår att en godtroende motpart kan göra gällande överlåtelsen/pantsättningen även om överlåtaren/pantsättaren på grund av konkursbeslutet saknade rätt att förfoga över skuldebrevet. Någon möjlighet för konkursboet att prestationerna skall gå åter finns inte. För aktiebrev, emissionsbevis eller optionsbevis (aktier i materiell form) finns särskilda bestämmelser i 3 kap. 6 § aktiebolagslagen (1975:1385) 10 . Lagrummet hänvisar till 14 § skuldebrevslagen och en godtroende motpart behöver således inte heller i dessa fall oroa sig för att konkursboet begär att prestationerna skall gå åter. I lagen om kontoföring av finansiella instrument finns särskilda bestämmelser för sådana värdepapper som har dematerialiserats enligt den lagen, dvs. aktier och andra finansiella instrument för vilka inte har utfärdats aktiebrev, skuldebrev eller annan motsvarande skriftlig handling eller där dessa skriftliga handlingar inte är i omlopp. Sådana finansiella instrument är registrerade i ett avstämningsregister. Ägaren till ett finansiellt instrument får instrumentet registrerat på ett avstämningskonto och rättigheterna till instrumenten följer i princip registreringen. Av 6 kap. 4 och 7 §§ framgår att en överlåtelse eller pantsättning av ett finansiellt instrument blir

9 Prop. 1975:6 s. 127 f. Nuvarande 3 kap. 2 § konkurslagen motsvarar äldre 21 § konkurslagen (1921:225) enligt dess lydelse enligt SFS 1975:244. 10 Motsvaras av 6 kap. 8 § aktiebolagslagen (2005:551).

Närmare om införlivandet av artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet

giltig även om överlåtaren respektive pantsättaren är försatt i konkurs, om denne stod registrerad som ägare och motparten var i god tro om konkursen. Inte heller i dessa fall behöver således en godtroende motpart oroa sig för att konkursboet begär att prestationerna ska gå åter. Den svenska regleringen avseende dessa finansiella instrument synes således stå i överensstämmelse med säkerhetsdirektivets bestämmelser. Bestämmelsen i 3 kap. 2 § konkurslagen har däremot betydelse för andra finansiella instrument, t.ex. sådana dematerialiserade finansiella instrument som inte omfattas av lagen om kontoföring av finansiella instrument, t.ex. derivatinstrument som är kontoförda enligt avtal med utgivaren eller fondandelar som är registrerade i ett register fört av fondbolaget. Detsamma gäller om säkerheten består av pengar krediterade ett konto. Kontobehållningen är som nämnts i avsnitt 5.5.2, en enkel fordran på motsvarande belopp mot den som håller kontot. Enkla fordringar kan överlåtas eller pantsättas. Någon särreglering i det fall kontoinnehavaren är försatt i konkurs och därför inte är behörig att förfoga över kontot, finns dock inte i skuldebrevslagen. Möjligheten för konkursboet att få prestationerna att gå åter torde dock inte medföra några praktiska problem. Säkerhetstagaren måste visserligen lämna tillbaka den ställda säkerheten, men får ju i gengäld tillbaka vad han utgett till säkerhetsställaren. Har en borgenär således t.ex. lånat ut värdepapper till konkursgäldenären och i gengäld fått dennes kontobehållning som säkerhet, skall pengarna på kontot återlämnas till konkursboet mot att borgenären får tillbaka sina värdepapper. Därtill får säkerhetstagaren ersättning för sina kostnader. En panthavare förlorar således ingenting på ett återlämnande. Om panthavaren kräver och får tilläggssäkerhet för en tidigare fordran på konkursgäldenären, blir emellertid resultatet att denna tilläggssäkerhet måste lämnas tillbaka utan att panthavaren får kompensation (annat än för eventuella kostnader). Såsom angetts tidigare görs dock bedömningen att artikel 8.2 i direktivet inte träffar tilläggssäkerheter. Regeringens

Närmare om införlivandet av artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet

bedömning blir därför att den svenska regeln inte får anses stå i strid med säkerhetsdirektivet, även om pantavtalet eller säkerhetsöverlåtelsen inte får full ”rättslig verkan” i enlighet med artikel 8.2.”

I bedömningen förlitar man sig först och främst på hänvisningen i 3 kap. 2 § tredje stycket konkurslagen när det gäller löpande skuldebrev, aktier m.m. och finansiella instrument som omfattas av regleringen i kontoföringslagen. För andra finansiella instrument görs bedömningen att återgångsregelns krav på ömsesidigt återbärande innebär att den inte strider mot artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet. I den bedömningen innefattas då ställningstagande att bestämmelsen i artikel 8.2 inte träffar s.k. tilläggssäkerheter. Vad gäller den senare bedömningen redovisade Lagrådet en annan uppfattning. Det kan här finnas anledning att återge vad Lagrådet uttalade (prop. 2004/05:30 s. 136 f.).

”I säkerhetsdirektivet artikel 8.2 föreskrivs att ett avtal om finansiellt säkerställande eller en relevant finansiell förpliktelse som har trätt i kraft eller en finansiell säkerhet som har ställts på dagen för, men efter tidpunkten för, inledandet av insolvensförfaranden skall ha rättslig verkan och vara bindande för tredje man, om säkerhetstagaren kan bevisa att han varken kände till eller borde ha känt till att insolvensförfarandet inletts. I remissen anförs att svensk rätt står i överensstämmelse med säkerhetsdirektivets artikel 8.2. Regeringen hänför sig här till 3 kap. 2 § konkurslagen. Enligt denna bestämmelses första mening skall en rättshandling mellan gäldenären och någon annan som vidtas senast dagen efter den då kungörelsen om konkursen var införd i Post & Inrikes Tidningar gälla, om det inte visas att den andre var i ond tro om konkursbeslutet. Eftersom direktivet är ett minimidirektiv (se ingressmening 22) tillgodoser konkurslagens bestämmelse så långt direktivet. Enligt den nämnda bestämmelsens andra mening ska en överlåtelse eller annat förfogande över egendomen som på grund av det sagda

Närmare om införlivandet av artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet

skall gälla likväl gå åter, om konkursboet utan oskäligt uppehåll yrkar det och boet ersätter den andre vad han har utgett jämte nödvändig eller nyttig kostnad. De nu nämnda bestämmelserna, särskilt återgångsregeln, är emellertid inte tillämpliga när de särskilda bestämmelserna i 14 kap. skuldebrevslagen, 3 kap. 6 § aktiebolagslagen (1975:1385) eller 6 kap. 4 och 7 §§ lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument är tillämpliga. Enligt dessa bestämmelser kan en medkontrahent i god tro åberopa en överlåtelse eller pantsättning, även om överlåtaren av det löpande pappret eller finansiella instrumentet var försatt i konkurs utan att konkursboet har någon rätt att begära återgång. Om enkla fordringar, t.ex. bankfordringar, överlåts eller pantsätts av en som försatts i konkurs, gäller dock 3 kap. 2 § konkurslagen utan inskränkning. I remissen antas avseende det sistnämnda fallet att, om ett förfogande skall återgå enligt den andra meningen i 3 kap. 2 §, direktivet ändå får anses tillgodosett genom att borgenären har rätt att få tillbaka vad han utgett (dvs. krediten). Enligt gällande rätt får det emellertid anses högst tvivelaktigt att ett konkursbo, som kräver återgång enligt 3 kap. 2 § konkurslagen, behöver ge ut vederlaget när detta mottagits av gäldenären vid en tidigare tidpunkt än då gäldenärens förfogande ägde rum (se Håstad a.a. s. 99 och Lennander vid 3 kap. 2 § konkurslagen not 47; jfr NJA II 1976 s. 155, där det anförs att betalning efter konkursbeslutet skall återgå, utan att det samtidigt anförs att tidigare utgett vederlag måste återlämnas). Även regeringen synes hysa uppfattningen att vederlaget, för att det skall behöva återställas, måste ha utgetts av medkontrahenten samtidigt med gäldenärens förfogande, eftersom det i remissen därefter anförs att säkerhetshavaren inte har rätt till återbäring av krediten enligt 3 kap. 2 § konkurslagen, om en tilläggssäkerhet utgetts efter konkursbeslutet för en tidigare uppkommen fordran. I remissen tilläggs att artikel 8.2 emellertid inte träffar tilläggssäkerheter. Svensk rätt skulle därmed inte stå i strid mot direktivet, även om

Närmare om införlivandet av artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet

säkerställandet inte får full rättslig verkan i enlighet med artikel 8.2.”

Lagrådet tror dock att artikel 8.2 får anses omfatta även tilläggssäkerheter. Att det finns en särskild bestämmelse rörande återvinning av tilläggssäkerheter i artikel 8.3 förklaras av att den bestämmelsen inte gäller en säkerhet som ställs samtidigt med utgivandet av krediten.

”Säkerhetsdirektivet får således anses kräva att 3 kap. 2 § konkurslagen ändras. En möjlighet är att förfoganden ovillkorligen blir bestående om förvärvaren därvid var i god tro om konkursbeslutet. Beredningsunderlaget för en sådana generell ändring är emellertid bristfälligt. Lämpligen införs därför en regel som bara omfattar förfoganden mellan sådana parter som omnämns i artikel 1.2 a–d i direktivet. En sådan specialregel placeras antingen i 3 kap. 2 § konkurslagen eller kanske hellre – jfr hänvisningen till andra regler i paragrafens tredje stycke – i 5 kap. lagen om handel med finansiella instrument. Den redan befintliga hänvisningen i tredje stycket skulle kunna anses täcka även ett undantag rörande finansiella instrument och valuta.”

Regeringen följde alltså inte Lagrådets rekommendation i det här fallet.

8 Införlivandet av ändringsdirektivet

Det lagstiftningsärende som berörde införlivandet av ändringsdirektivet finns alltså redovisat i Ds 2010:12 och prop. 2010/11:95. Så som redan nämnts väcktes i det ärendet frågan om artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet och artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet borde bli föremål för ett alternativt införlivande. Vad som avsågs var om svensk rätt på ett tydligare sätt borde återspegla kraven i de båda artiklarna och hur det i så fall skulle kunna ske. Vissa remissinstanser ansåg således att överföringsuppdrag i anmälda avvecklingssystem uttryckligen bör undantas från tillämpningsområdet för 3 kap. 2 § första stycket konkurslagen i kombination med att det införs en ny bestämmelse i avvecklingslagen eller konkurslagen som genomför artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet så nära dess ordalydelse som möjligt. Bakgrunden till detta var att avvecklingslagen endast definierar ett skydd såvitt avser överföringsuppdrag som införs i ett system före meddelandet av ett kollektivt obeståndsförfarande. Skyddet för överföringsuppdrag som införs i ett system efter denna tidpunkt bestäms av regleringen i konkurslagen respektive kontoföringslagen, där den senare har företräde. Det påpekades vidare att ett konkursbos rätt att begära återgång av rättshandlingar enligt 3 kap. 2 § första stycket andra meningen konkurslagen skapar en osäkerhet när det gäller giltigheten av ett överföringsuppdrag som införs i ett anmält

Införlivandet av ändringsdirektivet

avvecklingssystem samma dag som, men efter, meddelande av konkursbeslutet. Det anges att regleringen innebär att återgång kan ske trots att systemoperatören (administratören) är i god tro om att insolvensförfaranden inletts. Regleringen medför, menade man, att återgång exempelvis kan begäras såvitt avser transaktioner med finansiella instrument som inte omfattas av kontoföringslagen. Möjligheten sägs kunna utnyttjas på så sätt att en konkursförvaltare begär återgång av ett förvärv av ett finansiellt instrument som sjunkit i värde under den medgivna tidsfristen. Vidare nämndes att en betalning av en skuld, i fall där det saknas motprestation från borgenärens sida, skulle kunna bringas att återgå utan att konkursboet behöver utge någon ersättning. Det noterades beträffande det senare exemplet att även en betalningsförmedlande bank i sådant fall kan komma att drabbas av förlust (om nu inte slutkunden kan tillgodose ett motsvarande återgångskrav), vilket i sin tur kan skapa påfrestningar i systemet. Enligt ett annat praktiskt exempel försvåras internationell valutaclearing avseende svenska kronor av att det råder en osäkerhet om rättsläget till följd av det svenska genomförandet, som saknar en bestämmelse som ordagrant motsvarar artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet. Denna osäkerhet hanteras enligt uppgift genom rättsutlåtanden som förlitar sig på finalitydirektivets s.k. direkta effekt. Sådana utlåtande kan fördröja och fördyra transaktioner på den finansiella marknaden, vilket bl.a. kan vara en konkurrensnackdel för den svenska finansmarknaden. Bland de remissinstanser som uttalade sig kan särskilt nämnas Sveriges advokatsamfund som vid flera tillfällen har riktat kritik mot de bedömningar rörande svensk rätts förenlighet med artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet (och artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet) som här ovan har redovisats. I sitt remissvar över Ds 2010:12 uttalade Advokatsamfundet bl.a. att

”de problem som uppkommit i och med att artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet inte har införlivats enligt sin ordalydelse inte har tillräckligt beaktats. Det enklaste sättet att

Införlivandet av ändringsdirektivet

komma till rätta med problemet är, enligt samfundet, att undanta anmälda avvecklingssystem från tillämpningsområdet för 3 kap. 2 § första stycket konkurslagen samt att i en ny bestämmelse i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (avvecklingslagen) eller konkurslagen genomföra artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet så nära dess ordalydelse som möjligt.”

Advokatsamfundets uppfattning är i klartext att ifrågavarande direktivbestämmelse inte har införlivats med svensk rätt.

Finansinspektionen uttalade i sitt remissvar över Ds 2010:12 bl.a. följande.

”Konkurslagens 3 kap. 2 § andra mening medför att återgång kan ske trots att systemoperatören är i god tro om att insolvensförfaranden har inletts. Detta kan medföra att betalningar av en skuld (där motprestation inte finns från borgenärens sida) kan bli föremål för återgång. Vidare kan transaktioner av finansiella instrument som inte omfattas av lag (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument komma att återgå. Det innebär att konkursförvaltaren skulle kunna kräva återgång av ett förvärv av ett finansiellt instrument som har sjunkit i värde under den tidsfrist som medges i 3 kap. 2 § konkurslagen. Finansinspektionen kan inte dra någon annan slutsats än att bestämmelsen kan komma att ge ett sämre skydd än det minimikrav som vi bedömer följer av artikel 3.1. Finansinspektionen delar därför Riksbankens och Sveriges advokatsamfunds uppfattning att överföringsuppdrag i anmälda avvecklingssystem uttryckligen ska undantas från tillämpningsområdet för 3 kap. 2 § första stycket konkurslagen, i kombination med att det införs en ny bestämmelse i avvecklingslagen eller konkurslagen som genomför artikel 3.1 andra stycket finalitydirektivet så nära dess ordalydelse som möjligt.”

Införlivandet av ändringsdirektivet

Riksbanken uttalade i sitt remissvar bl.a. följande.

”Enligt artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet ska överföringsuppdrag som införs i ett system efter den tidpunkt som insolvensförfaranden inleds och som utförs under den bankdag, enligt definition i reglerna för systemet, under vilka dessa förfaranden inleds endast gälla enligt rättsordningen och vara bindande i förhållande till tredje man, om systemoperatören kan bevisa att den vid den tidpunkt då överföringsordern blev oåterkallelig varken hade eller borde ha haft kännedom om att sådana förfaranden inletts. När finalitydirektivet införlivades ansågs artikel 3.1 andra stycket utgöra en minimireglering. Vidare ansågs svensk rätt stå i överensstämmelse med artikel 3.1 andra stycket. Någon särskild lagstiftningsåtgärd ansågs därför inte behövlig. Enligt den remitterade departementspromemorian (s. 38) saknas det anledning att nu göra en annan bedömning. Det innebär enligt departementspromemorian (s. 39) att bestämmelsen i 6 kap. 4 § kontoföringslagen är tillämplig för överföringsuppdrag avseende sådana finansiella instrument som är kontoförda enligt den lagen och att i övrigt tillämpas 3 kap. 2 § konkurslagen. Av insolvensrätten följer att den svenska konkurslagen inte gäller om en utländsk aktör, t.ex. en bank som driver verksamhet i Sverige via filial, går i konkurs. Till detta kommer att den svenska kontoföringslagen inte är tillämplig på finansiella instrument som kontoförs i utlandet och att det av promemorian inte framgår vad som gäller för samverkande system. Kontoföringslagen är inte heller tillämplig på alla instrument. Konkurslagen ger vidare bara ett visst skydd för överföringsuppdrag som införs i systemet efter konkursbeslutet. Betalningar eller vissa typer av värdepappersöverföringar som en konkursgäldenär företar efter konkursutbrottet kan t.ex. komma att återgå på konkursförvaltarens begäran om motparten var i ond tro. Dessutom gäller att konkursförvaltaren trots motpartens goda tro alltid kan begära återgång av en rättshandling om han gör sin framställning utan oskäligt uppehåll

Införlivandet av ändringsdirektivet

och att rättshandlingar som är giltiga enligt 3 kap. 2 § konkurslagen är återvinningsbara. Mot bakgrund av vad som anförts i det föregående menar Riksbanken att en bestämmelse motsvarande artikel 3.1 andra stycket finalitydirektivet bör införas i svensk rätt. Riksbanken anser därför att överföringsuppdrag i anmälda avvecklingssystem uttryckligen undantas från tillämpningsområdet för 3 kap. 2 § första stycket konkurslagen i kombination med att det införs en ny bestämmelse i avvecklingslagen eller konkurslagen som genomför artikel 3.1 andra stycket finalitydirektivet så nära dess ordalydelse som möjligt.”

Svenska Fondhandlareföreningen , med instämmande av Svenska Bankföreningen , uttalade i sitt remissvar över Ds 2010:12 bl.a. följande.

”Enligt föreningens mening är det av stor vikt för den svenska finansmarknadens konkurrenskraft att reglerna i såväl direktivet 98/26/EG om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (nedan SFD) som direktivet 2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet (FCD) har införlivats på ett sådant klart och tydligt sätt att något ifrågasättande inte kan ske. Den inre marknaden för finansiella tjänster inom EU har medfört en betydande ökning av konkurrens på den europeiska finansmarknaden. Detta är helt i enlighet med syftet med den inre marknaden men konkurrensen för även med sig att särskilda krav på bl.a. tydlighet och förutsebarhet ställs på det nationella införlivandet av rättsreglerna från EU. I synnerhet är det viktigt för mindre marknader såsom den svenska att dessa krav uppfylls. Ett genomförande av rättsakter från EU avseende finansmarknaden bör därför enligt föreningens mening uppfylla följande krav. För det första bör rättsakterna (direktiven) införlivas på ett sätt som nära anknyter till syftet med direktivet och även till texten i direktivet. På så sätt kan många tveksamheter och osäkerheter undvikas och bedömningen av om en viss regel har

Införlivandet av ändringsdirektivet

införlivats i Sverige på ett korrekt sätt förenklas. Ett sådant införlivande underlättar också bedömningen av svensk rätt för både inhemska och utländska aktörer. Enligt föreningens uppfattning är detta en naturlig och nödvändig utveckling med hänsyn till att EU-rätten på finansmarknaderna numera spelar en helt avgörande roll och att det i sista hand är EU-domstolen som med direktivet som grund har att avgöra huruvida svensk rätt överensstämmer med EU-rätten. Genom förordningar och fullharmoniseringsdirektiv har också EU reducerat utrymmet för flexibilitet i lagstiftningen. Sammanfattningsvis innebär utvecklingen inom EU att möjligheterna att anpassa införlivande av direktiv till den nationella rättsordningens särdrag får bedömas som begränsade. Föreningen är medveten om att ett direktivnära införlivande kan innebära vissa problem och visst merarbete med hänsyn till svensk lagstiftningsstil och teknik men anser att fördelarna för den svenska marknaden med ett sådant införlivande klart överväger nackdelarna. Utöver ett direktivnära införlivande bör införlivandet uppfylla högt ställda krav på klarhet och tydlighet. En gränsöverskridande marknad såsom finansmarknaden ställer stora krav på rättssäkerhet som varje medlemsstat måste uppfylla för att behålla sin konkurrenskraft. Inte minst har den finansiella krisen visat betydelsen av ett klart och tydligt rättssystem som dessutom motsvarar högt ställda krav på förutsebarhet. I perioder av turbulens ökar kraven på rättssäkerhet och varje aktör granskar noggrant de legala förutsättningarna för en transaktion. I förgrunden kommer då givetvis de nationella reglerna om bl.a. säkerheter, kvittningen (nettning), insolvens och tillämplig lag. Föreningen är dessutom av uppfattningen att reglering bör ske direkt i lag för att öka transparens av det svenska rättssystemet och för att undvika onödig osäkerhet om innehållet i svensk rätt och dess förenlighet med rättsakterna från EU. Att argumentera för att svensk rätt överensstämmer med en europeisk rättsregel genom att hänvisa till doktrin och rättsfall må väl vara korrekt men är inte problemfritt.

Införlivandet av ändringsdirektivet

Införlivandet blir definitivt mindre transparent och det är svårare för till exempel utländska aktörer att bedöma rättsläget. Vidare kan ändringar ske över tiden i doktrin eller praxis som skapar helt eller delvis nya förutsättningar och rättslägen. För att i sådana fall försäkra sig om att den rättsliga grunden för ett visst förfarande i Sverige är stabil behöver ofta utländska och inhemska aktörer införskaffa rättsutlåtande. Merarbetet och kostnaderna för dessa rättsutlåtanden utgör en väsentlig nackdel för den svenska marknaden. Reglerna bör således införlivas på ett klart och tydligt sätt så att så långt som möjligt största möjliga rättsliga säkerhet uppnås.”

Med anledning av bl.a. dessa remissynpunkter togs inom Regeringskansliet därför fram en promemoria (som tidigare nämnts i avsnitt 6) innefattande en ny bestämmelse i 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument (och en hänvisning i ett tillägg i 3 kap. 2 § tredje stycket konkurslagen). 11 Enligt förslaget skulle 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument ha följande lydelse.

”Ett konkursbo ska inte ha rätt att begära återgång enligt 3 kap. 2 § första stycket andra meningen konkurslagen (1987:672) såvitt avser rättshandlingar som företas samma dag som, men efter, meddelande av konkursbeslutet, om rättshandlingen avser ställande av säkerhet i sådana tillgångar som avses i 8 kap. 10 § andra stycket samma lag, då var och en av parterna antingen står under tillsyn av Finansinspektionen eller är sådan person som anges i 3 kap. 1 § andra stycket denna lag.”

Lagförslaget i promemorian var alltså mindre ingripande än vad remissinstanserna föreslog, i och med att 3 kap. 2 § första stycket konkurslagen gavs fortsatt giltighet, dock att rätten för ett konkursbo att begära återgång begränsades när det gäller

11 Promemorian med utdrag ur utkast till lagrådsremiss finns tillgänglig i Finansdepartementet (dnr Fi2010/799).

Införlivandet av ändringsdirektivet

vissa rättshandlingar som företas samma dag som, men efter, meddelande av konkursbeslutet. I promemorian påpekades att ett undantag från hela första stycket skulle innebära ett sämre skydd totalt sett, eftersom skyddet alltid vore begränsat till överföringsuppdrag som införs och utförs i ett avvecklingssystem under dagen för meddelandet av konkursbeslutet. Förslaget var i visst avseende mer långtgående än remissinstansernas då det även innebar en anpassning av genomförandet av artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet. Också i den artikeln finns nämligen en minimireglering rörande återgång av rättshandlingar, som är genomförd i svensk rätt. Skälen för den nuvarande regleringen, som bl.a. baseras på direktivens karaktär av minimireglering, ansågs fortsatt giltiga. Remissvaren förmedlade inte någon entydigt positiv inställning till det kompletterande lagförslaget. Riksbanken , Euroclear Sweden AB , Svenska Fondhandlareföreningen och Svenska Bankföreningen anförde till att börja med att den korta remisstiden inte varit tillräcklig för att överväga de aktuella ändringarna. Enligt Euroclear Sweden AB och nämnda föreningar fanns en risk för att ändringarna inte blivit adekvat utredda och skulle få oönskade konsekvenser. Riksgäldskontoret hade inga synpunkter på förslagen och Finansinspektionen hade inget att erinra. Rekonstruktör- och konkursförvaltarkollegiet (REKON) i Sverige tillstyrkte förslagen. Även Nasdaq OMX Stockholm AB tillstyrkte och såg positivt på att det skapades en tydlig lagstiftning kring återgång och att detta även omfattade ställande av säkerheter. Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet tillstyrkte materiellt, men hade vissa synpunkter på den lagtekniska utformningen. Man ansåg sålunda att ”preciseringarna” var svåra att få grepp om med den lagstiftningsteknik med korsvisa hänvisningar som hade valts. Det föreslogs att reglerna i stället samlades i en ny paragraf i konkurslagen. Dessutom menade man att hänvisningen i 3 kap. 2 § tredje stycket konkurslagen var alltför snäv för att täcka in

Införlivandet av ändringsdirektivet

den föreslagna nya 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument (jfr dock Lagrådet i prop. 2004/05:30 s. 137 f.). Sveriges advokatsamfund hade inget att erinra mot de föreslagna lagändringarna, men hade synpunkter på undantagets tillämpningsområde såvitt avser säkerheter. Advokatsamfundet anförde att gällande lagstiftning inte motsvarar finalitydirektivets krav. Man välkomnade förslaget om åtgärder avseende de problem för den svenska kronan och centrala delar av det svenska betalningssystemet som kan uppkomma på grund av detta. Advokatsamfundet ansåg vidare att undantaget i 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument även borde omfatta tilläggssäkerheter och utbytessäkerheter. Riksbanken välkomnade förslaget till ändringar i avvecklingslagen. Man ansåg samtidigt att lagvalseffekterna borde utvecklas och att det fanns behov av att hänvisa till ”bankdag” för att få med dygnsöverskridande avveckling i skyddet. Riksbanken angav dock, av tidsskäl, inte några synpunkter på det lagförslag som berörde genomförandet av artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet. Euroclear Sweden AB avstyrkte förslagen, främst med hänsyn till behovet av ytterligare beredning. Man ställde sig även frågande till vilka finansiella instrument som i praktiken skulle omfattas av reglerna om avvecklingssystem, men däremot inte av kontoföringslagen. Dessutom var man tveksam till resonemanget om ”god tro” hos systemoperatören, särskilt mot bakgrund av att artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet har ansetts utgöra en minimireglering. Svenska Fondhandlareföreningen och Svenska Bankföreningen var inte helt övertygade om behovet av ändring. Man ansåg vidare att den lagtekniska lösningen var märklig och svårtillgänglig. En eventuell ny lagstiftning borde i stället införas i konkurslagen eftersom regleringen är specifikt inriktad på konkurs. Med hänsyn till finansmarknadens krav på rättssäkerhet förordade föreningarna också allmänt ett direktivnära genomförande, och man menade att de föreslagna ändringarna inte uppfyllde detta krav. Samtidigt konstaterades

Införlivandet av ändringsdirektivet

att den nuvarande svenska lösningen bygger på tanken att det svenska skyddet skulle vara mer omfattande än finalitydirektivet och att Sverige inte skulle införa de för svensk rätt mycket märkliga bestämmelserna i finalitydirektivet och säkerhetsdirektivet. De aktuella bestämmelserna ansågs innehålla två för svensk rätt främmande element, nämligen att någon ska visa att han eller hon inte kände till en viss omständighet och att denne, någon, inte behöver vara part i transaktionen. Föreningarna gav inte någon vägledning om hur ett ”direktivnära genomförande” borde ske i det aktuella fallet. I sak ifrågasatte man också varför det nya undantaget endast skulle gälla under konkursdagen (och inte t.o.m. dagen efter kungörelsen). Vidare ansåg föreningarna att effekterna av en avgränsning till säkerhetsställanden mellan vissa aktörer fordrade ytterligare analys (särskilt eftersom detta riskerar att missgynna ickefinansiella företag). Regeringen konstaterade inledningsvis att den frågeställning som Riksbanken , Finansinspektionen och Sveriges advokatsamfund tog upp i sina remissvar rörande Ds 2010:12 i princip var känd sedan tidigare och den inte hade någon direkt koppling till det då aktuella ändringsdirektivet (prop. 2010/11:95 s. 46 f.). Regeringens överväganden rörande detta berördes tämligen utförligt i samband med det ursprungliga genomförandet (se prop. 1999/2000:18 s. 59–78). Den nuvarande lösningen måste, enligt regeringen, anses uppfylla kraven enligt den minimireglering som finns i finalitydirektivet. Regeringen ansåg dock vidare att remissinstanserna pekat på en del praktiska problem, vars omfattning dock ansågs vara svåra att överblicka. Det kunde dock, enligt regeringen, inte anses tillfredsställande om det råder en osäkerhet på finansmarknaderna rörande genomförandet av artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet i svensk rätt. Samtidigt noterade regeringen att en liknande problematik i så fall skulle kunna anses föreligga när det gäller genomförandet av artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet. Resonemanget vid

Införlivandet av ändringsdirektivet

genomförandet av den bestämmelsen föll tillbaka på vad som uppgetts i förarbetena till genomförandet av finalitydirektivet (se prop. 2004/05:30 s. 82 ff., jfr Lagrådets yttrande i a. prop. s. 136 f.). Ett likartat angreppssätt i de båda fallen var enligt regeringen önskvärt även fortsättningsvis. Enligt regeringen krävdes ytterligare överväganden i frågan om att införa begränsningar av rätten för ett konkursbo att begära återgång av vissa rättshandlingar.

9 Ett förslag till ett alternativt genomförande

Promemorians förslag: Möjligheten tas bort för ett konkursbo att kräva återgång av en bindande rättshandling som företagits efter att ett beslut om konkurs har fattats och senast dagen efter konkursbeslutet kungjorts i Post- och Inrikes Tidningar enligt konkurslagen.

Skälen för promemorians förslag: Det finns i 3 kap. 1 och 2 §§ konkurslagen en generell svensk konkursrättslig reglering av vad som gäller beträffande en konkursgäldenärs rådighetsförlust. Den regleringen innefattar i 3 kap. 2 § dels ett godstrosskydd till förmån för en godtroende medkontrahent till konkursgäldenären, dels en kompletterande återgångsregel till förmån för konkursboet i vissa fall. Båda reglerna gäller rättshandlingar gäldenären vidtagit efter konkursbeslut men före kl. 24.00 dagen efter det att annonsen om konkursbeslutet varit införd i PoIT. Den som ska visa ond tro i det förra fallet är den (normalt konkursboet) som gör gällande att rättshandlingen inte ska vara bindande. Samtidigt finns i finalitydirektivet och säkerhetsdirektivet bestämmelser som – inom ramen för de båda direktivens tillämpningsområden – innebär att avtal som har ingåtts efter tidpunkten för konkursbeslutet (men ändå samma dag som beslutet meddelats) ska vara bindande för tredje man (konkursboet) om medkontrahenten kan visa att han eller hon

Ett förslag till ett alternativt genomförande

var i god tro om konkursbeslutet (varken kände till eller borde ha känt till att sådana förfaranden eller åtgärder inletts). Konkurslagens bestämmelser och direktivbestämmelserna kan sägas skilja sig åt i följande avseenden. 1. Konkurslagens bestämmelser gäller generellt, medan direktivbestämmelserna gäller endast vissa, snävt formulerade, rättshandlingar, dvs. överföringsuppdrag avseende betalningar och värdepapper inom vissa avvecklingssystem på finansmarknaden (finalitydirektivet) respektive avtal om finansiellt säkerställande på finansmarknaden (säkerhetsdirektivet). 2. Konkurslagen innehåller en återgångsregel som gäller trots att medkontrahenten var i god tro. Direktivbestämmelserna saknar motsvarighet till en sådan regel. 3. Den tidrymd under vilken godtrosskyddet gäller är längre enligt konkurslagens bestämmelse jämfört med direktivbestämmelserna. Skyddet inträder vid samma tidpunkt enligt konkurslagens bestämmelse och direktivbestämmelserna (det klockslag konkursbeslutet meddelas), men enligt de senare bestämmelserna upphör skyddet kl. 24.00 beslutsdagen, medan konkurslagens bestämmelse innebär att skyddet kan gälla ytterligare några dagar. 4. Enligt konkurslagens bestämmelse ska (normalt) konkursboet visa att ond tro förelegat hos gäldenärens medkontrahent för att rättshandlingen inte ska vara bindande. Enligt direktivbestämmelserna ska däremot medkontrahenten visa att han eller hon var i god tro. Om utgångspunkten är att det övergripande intresset är att tillförsäkra de finansiella systemen ett skydd kan regleringen enligt punkten 2 ovan (konkurslagens återgångsregel) sägas vara otillfredsställande. Det är också den regeln som kritikerna i första hand har riktat in sig på när man har ifrågasatt om svensk rätt verkligen står i överensstämmelse med de båda direktivbestämmelserna. I övrigt innebär konkurslagens reglering (punkterna 3 och 4 ovan) ett längre gående systemskydd än direktivens regleringar. Om man gör gällande

Ett förslag till ett alternativt genomförande

att direktiven infattar en s.k. minimireglering är det i sin ordning att svensk rätt innefattar ett längre gående skydd än vad direktivens bestämmelser kräver. I de analyser som har gjorts i de lagstiftningsärenden som föranletts av de båda direktiven har från svensk sida hävdats att direktiven utgör en minimireglering, varvid bl.a. hänvisats till skäl 22 till säkerhetsdirektivet och ett uttalande av kommissionen (se prop. 1999/2000:18 s. 61 f. samt prop. 2004/05:30 s. 25 f. och 83 f.). Goda skäl synes ligga bakom den ståndpunkten. Det hittills sagda skulle innebära att det är återgångsregeln i 3 kap. 2 § konkurslagen som med fog kan ifrågasättas ur ett EUrättsligt perspektiv. Vad gäller de transaktioner som omfattas av finalitydirektivet, dvs. överföringsuppdrag innebär regleringen i 6 kap. 4 § kontoföringslagen att avvecklingssystemet är skyddat mot ett konkursbos återgångskrav. Bestämmelsen i 3 kap. 2 § första stycket andra meningen konkurslagen får med andra ord vika för kontoföringslagens reglering (se 3 kap. 2 § tredje stycket konkurslagen). Problemet i denna del skulle vara att kontoföringslagen inte gäller för alla avvecklingssystem. Vad gäller då för säkerställanden som omfattas av regleringen i säkerhetsdirektivet? Enligt de förarbetsuttalanden som ovan redogjorts för (prop. 2004/05:30 s. 82 f.) drar regeringen vissa slutsatser till stöd för att svensk rätt uppfyller direktivets krav i nu aktuellt avseende. För det första konstaterar regeringen att godtrosregeln i 3 kap. 2 § konkurslagen sträcker sig ända till utgången av dagen efter det att konkursbeslutet har annonserats i PoIT, dvs. länger än direktivregeln som gäller enbart den dag konkursbeslutet meddelas. För det andra konstaterar regeringen att bevisbördan för god/ond tro enligt konkurslagens bestämmelse ligger på konkursboet, medan bevisbördan enligt direktivregeln ligger på säkerhetstagaren. I dessa två avseenden är alltså konkurslagens reglering förmånligare för säkerhetshavaren än direktivbestämmelsen.

Ett förslag till ett alternativt genomförande

Med det fortsatta konstaterandet för det tredje att direktivet är ett minimidirektiv innebär det enligt regeringen att svensk rätt i dessa avseenden är förenlig med direktivet. För det fjärde förlitar sig regeringen först och främst på hänvisningen i 3 kap. 2 § tredje stycket konkurslagen när det gäller löpande skuldebrev och aktier m.m. och finansiella instrument som omfattas av regleringen i kontoföringslagen. För andra finansiella instrument görs för det femte bedömningen att återgångsregelns krav på ömsesidigt återbärande innebär att den inte strider mot artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet. I den bedömningen innefattas då för det sjätte ställningstagandet att bestämmelsen i artikel 8.2 inte träffar s.k. tilläggssäkerheter. Vad gäller den senare bedömningen redovisade, som nämnts, Lagrådet en annan uppfattning. 12 Problemet i denna del skulle, liksom beträffande motsvarande reglering i finalitydirektivet, vara att kontoföringslagen inte gäller för alla avvecklingssystem. Här tillkommer dessutom problemet med att det är ifrågasatt om det är en korrekt bedömning att tilläggs- och utbytessäkerheter inte omfattas av artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet. Det ingår inte i mitt uppdrag att bedöma om gällande svensk rätt tillgodoser de krav som ställs av artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet och artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet. Det är tillräckligt att här konstatera dels att den svenska lagstiftaren vid upprepade tillfällen har ansett att så är fallet, dels att detta har ifrågasatts från olika håll. Alldeles oavsett vad som är riktigt vad gäller detta, kan man konstatera att den osäkerhet som följer med att det råder en diskussion i frågan i sig är skäl nog för att överväga ett alternativt införlivande. Det är uppenbarligen också regeringens ståndpunkt i det att det i prop. 2010/11:95 (s. 46) uttalas att ”Det kan dock inte anses tillfredsställande om det råder en osäkerhet på finansmarknaderna rörande genomförandet [av de båda artiklarna] i svensk rätt”. Det är också det som ligger bakom det

12 Prop. 2004/05:30 s. 136 f.

Ett förslag till ett alternativt genomförande

uppdrag som jag här har fått och som alltså går ut på att lämna förslag till ett alternativt genomförande av de båda artiklarna (artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet och artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet). Det ska för tydlighetens skull också anmärkas att ett förslag till ett alternativt genomförande inte kan begränsas till att lyfta fram nya och andra argument för att gällande svensk rätt redan är förenlig med de båda direktivbestämmelserna. Utgångspunkten för ett förslag till ett alternativt genomförande måste alltså innefatta ett förslag till lagreglering. Då måste givetvis först och främst uppgiften vara att lämna förslag till en lagreglering som uppfyller direktivens krav. Vidare bör, mot bakgrund av rådande omständigheter, krävas att ett sådant förslag uppfyller särskilt högt ställda krav på tydlighet och klarhet så att svensk rätts förenlighet med de båda direktivbetämmelserna inte med fog kan ifrågasättas. Samtidigt måste emellertid beaktas att ett alternativt genomförande inte får ett sådant omfång och en sådan räckvidd att gällande svensk rätt – och då naturligtvis särskilt svensk konkursrätt – i övrigt rubbas i onödan. Med dessa utgångspunkter är uppgiften dels att lägga fram förslag till en bestämmelse (eller flera bestämmelser) som tveklöst i sak står i överensstämmelse med de båda direktivbestämmelserna, dels att lämna förslag till placering av en sådan bestämmelse (eller sådana bestämmelser). Det övergripande syftet är alltså att lämna förslag till ett alternativt genomförande av de båda direktivbestämmelserna som ger en klar och tydlig bild av hur svensk rätt förhåller sig till kraven i direktiven. I anledning av vad som från några håll har framförts om ett ”direktivnära” genomförande kan följande anföras. För det första är uttrycket ”direktivnära” aningen bedrägligt att använda i sammanhanget. Det kan ju tydas som att man ”nästan” ska införliva direktivens bestämmelser. Och det är givetvis inte tillräckligt för att uppfylla den förpliktelse som åvilar den svenske lagstiftaren. Direktivet ska införlivas till fullo , inte

Ett förslag till ett alternativt genomförande

enbart ”nästan”. Det problem som nu föreligger kan för övrigt beskrivas som att det svenska genomförandet, enligt vissa röster, har gjorts just enbart ”direktivnära”, medan andra anser att genomförandet är att beteckna som mer än så, dvs. svensk rätt överensstämmer till fullo, dvs. utan tvekan, med direktivbetämmelserna. När uppgiften nu är att föreslå ett alternativt genomförande måste det självfallet innebära att detta alternativ förslag inte bara är ”direktivnära” utan bättre än så; och helst också vad gäller tydlighet och klarhet bättre än det genomförande som lagstiftaren anser redan har gjorts. Intresset måste rimligen vara att genomförandet i sak till fullo svarar mot de krav som direktivbestämmelserna ställer. Om man med ”direktivnära” efterlyser en formell överensstämmelse och/eller en ordagrann överensstämmelse med direktivtexterna har man fjärmat sig långt från hur man i Sverige – och huvudsakligen i övriga Europa – har sett på frågor om införlivande av EU-direktiv med nationell rätt. Det spräcker ramarna för detta uppdrag att föreslå att man just i detta sammanhang slår in på en sådan väg. Det förefaller naturligt att inledningsvis fokusera på vad de båda direktivbestämmelserna ställer för krav och vad dessa krav kan behöva balanseras mot. För det första måste identifieras vilka rättshandlingar som direktivbestämmelserna tar sikte på. Båda direktiven avser transaktioner på finansmarknaden. Finalitydirektivet omfattar överföringsuppdrag inom ramen för ett anmält avvecklingssystem eller ett samverkande system. Det kan vara frågan om överföring av betalning, valuta eller säkerheter. Säkerhetsdirektivet omfattar avtal om finansiellt säkerställande (vilket inkluderar såväl avtal om finansiell äganderättsöverföring som avtal om finansiell säkerhet). En reglering måste till fullo täcka alla de rättshandlingar som kan ingå i nu beskrivna transaktioner. En viktig fråga är då om en reglering också måste begränsas till att avse enbart dessa transaktioner och inga andra. För det andra måste innebörden av skyddet bestämmas. Det är tämligen givet att utgångspunkten är att direktiven innefattar

Ett förslag till ett alternativt genomförande

en minimireglering (och inte en fullharmonireglering). Argumenten för ett sådant synsätt är så pass övertygande att det kan ligga till grund för utformningen. Innebörden av skyddet är att rättshandlingar vidtagna samma dag som konkursbeslutet, men vid ett senare klockslag, inte under några omständigheter ska kunna återgå om medkontrahenten när rättshandlingen vidtogs var i god tro. Det kan då genast konstateras att svensk rätt (3 kap. 2 § konkurslagen) med råge uppfyller det kravet; tidrymden för skyddet är längre och bevisbördan är mer fördelaktigt placerad. Men ändå återstår frågan på vilket sätt man i ett perspektiv av införlivande bör utnyttja att det förehåller sig på det sättet. För det tredje måste det avgöras hur ett alternativt genomförande rent lagtekniskt bör utformas. Det gäller såväl lydelsen av en bestämmelse som en sådan bestämmelses placering (inklusive eventuella hänvisningar m.m.). Ett naturligt sätt att angripa dessa frågor är att börja med att fokusera på vad som nu egentligen är svårigheten med den hittills intagna ståndpunkten att svensk rätt redan uppfyller direktivens krav. Det är då enkelt att konstatera att det är innehållet i bestämmelsen i 3 kap. 2 § första stycket andra meningen konkurslagen som ställer till bekymmer. Den bestämmelsen handlar, som bekant, om att en medkontrahent som infriar en förpliktelse (förfogar över egendom) till konkursgäldenären vid en senare tidpunkt åtnjuter ett visst skydd om han eller hon är i god tro. Men konkursboet har en lösningsrätt, dvs. kan kräva att rättshandlingen återgår. På så sätt kan skyddet genombrytas. Skyddet kan t.o.m. bli illusoriskt om medkontrahenten har infriat en förpliktelse vars vederlag han eller hon erhållit vid en tidigare tidpunkt, t.ex. betalat en skuld. I sådana fall ska betalningen återgå utan att vederlaget ska återbäras. Att det är gällande rätts ståndpunkt kan knappast med fog ifrågasättas. När bestämmelserna som nu finns i 3 kap. 2 § konkurslagen infördes i 1921 års konkurslag diskuterades inte bestämmelsen närmare (se SOU 1970:75 s. 68 samt prop. 1975:6 s. 83 f., 124 f. och 187 f.). Departementschefen uttalade i

Ett förslag till ett alternativt genomförande

propositionen inte annat än att förslaget var en ”välmotiverad förstärkning av skyddet för tredje man” och en ”anpassning av våra bestämmelser till vad som gäller i andra länder”. Det är dock i detta sammanhang av särskilt intresse att notera att departementschefen – när han kommenterar undantaget som nu finns i 3 kap. 2 § tredje stycket konkurslagen – framhåller att ”[d]et synes mig helt klart att tredje mans skyddsintresse bör ges företräde framför konkursborgenärernas intresse av att en av gäldenären företagen transaktion inte blir gällande mot konkursboet”. Med hänsyn till omsättningsintresset ansågs därför lösningsrätt inte motiverad när det gäller löpande handlingar som omfattas av särreglerna. Det är det som numera kommer till uttryck i 3 kap. 2 § tredje stycket konkurslagen. Applicerat på nutida förhållanden och med beaktande av de här aktuella direktivbestämmelserna kan man med fog påstå att återgångsregeln inte bör träffa sådana transaktioner som omfattas av de båda direktivbestämmelserna. Ett sådant ställningstagande kan den svenska lagstiftaren i princip sägas ha gjort långt innan de nu aktuella direktiven såg dagens ljus. Om det nu ändå är eftersträvansvärt med ett tydligare genomförande av de båda direktivbestämmelserna bör sökandet vara inriktat på att just förtydliga och klargöra det svenska genomförandet av de aktuella direktivbestämmelserna. En lösning inom ramen för en mer övergripande reform vore givetvis annars att reglera den nu aktuella frågan i en ny samlad finansiell lagstiftning. En sådan reform efterlystes bl.a. av Sveriges advokatsamfund i samfundets remissvar till Ds 2010:12. Så som Sveriges advokatsamfund påpekade torde det finnas många fördelar att vinna med en mer samlad finansiell lagstiftning efter mönster av vad som redan gjorts i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. De nuvarande regleringarna i lagen om handel med finansiella instrument, lagen om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden och i kontoföringslagen kan uppfattas som disparata och svåröverskådliga. Det är på intet vis otänkbart att en reform av

Ett förslag till ett alternativt genomförande

det slag som Advokatsamfundet efterfrågat på sikt är önskvärd, kanske till och med nödvändig. Ett nu antytt angreppsätt faller emellertid utanför det här aktuella uppdraget. I sak är det dessutom så att det som, i vart fall av vissa, upplevs som otillfredsställande med den gällande regleringen är en bestämmelse i konkurslagen vars verkningar det kan finnas ett behov av att neutralisera för vissa särskilda rättshandlingar. Även i en mer samlad finansiell lagreglering måste man därför på något sätt förhålla sig till konkurslagens reglering. Det gör att det i sak förfaller lämpligare att finna en lösning av den just nu aktuella och i sak avgränsade frågan i konkurslagen. Den lösning som föreslogs i det ovan nämnda kompletterande remissförfarandet och då inte vann remissinstansernas oreserverade gillande var att införa en ny paragraf i 5 kap. lagen om handel med finansiella instrument. Å andra sidan kan kritiken inte sägas ha varit särskilt påfallande. Förutom att remissinstanserna – bl.a. med hänsyn till den korta remisstiden – var aningen reserverade var kritiken mest av detaljkaraktär och inriktad på utformningen, medan sakinnehållet i det stora hela mottogs positivt. Förslaget enligt det kompletterande remissförfarandet var dock enbart inriktat på att tillgodose de krav artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet kan ställa, inte artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet. En ny fristående paragraf måste beakta båda artiklarna. Det är därför inte möjligt att utan modifieringar ta upp det tidigare förslaget. En nackdel med en lösning som innebär en reglering i lagen om handel med finansiella instrument är att man i en lag föreskriver undantag från vad som gäller enligt en annan lag. Det är något som inte bidrar till överskådligheten. Det är därför att föredra om man kan finna en lösning i konkurslagen. En lösning som tillgodoser det senast sagda vore att i 3 kap. 2 § konkurslagen ta in ett nytt fjärde stycke som – för de i direktiven angivna rättshandlingarna – neutraliserar verkningar av återgångsregeln (3 kap. 2 § första stycket andra meningen konkurslagen). Det är en lösning som påminner om den som föreslogs i det kompletterande remissförfarandet (se prop.

Ett förslag till ett alternativt genomförande

2010/11:95 s. 100 f.) och som i sin tur synes ha inspirerats av vad Lagrådet anförde – som ”andrahandsförslag” (se ovan) – i prop. 2004/05:30 s. 138. Till skillnad mot vad Lagrådet anförde och vad som föreslogs i det kompletterande remissförfarandet borde det var möjligt att göra en enklare lösning såtillvida att man tar in den önskade bestämmelsen i ett nytt fjärde stycket i 3 kap. 2 § konkurslagen och inte i t.ex. 5 kap. lagen om handel med finansiella instrument. Man slipper då också en hänvisning till den lagen i 3 kap. 2 § konkurslagen. En fördel torde vara att neutraliserandet av återgångsregeln görs i samma lagrum som den lagregeln är placerad. Man får alltså direkt besked om vad som gäller i ett och samma lagrum. Om man är inne på att föreslå ett nytt fjärde stycke i 3 kap. 2 § konkurslagen med en bestämmelse som neutraliseras vad som föreskrivs i ett tidigare stycke i samma paragraf är det naturligt att ställa sig frågan om det är möjligt att helt enkelt upphäva den befintliga bestämmelsen som det anses finnas skäl att begränsa verkningarna av. Utgångspunkten måste då vara att man kan identifiera vilken bestämmelse som är upphovet till det problem som ska lösas. Den bestämmelsen är här klart identifierad, nämligen bestämmelsen om återgång i 3 kap. 2 § första stycket andra meningen konkurslagen. Ett upphävande av den bestämmelsen skulle utan tvekan uppfylla kraven på ett säkert och tydligt genomförande av de aktuella direktivbestämmelserna. Bestämmelsen i 3 kap. 2 § första stycket första meningen konkurslagen uppfyller med råge minimikraven i direktiven. Från denna bestämmelse kan, om bestämmelsen i 3 kap. 2 § första stycket andra meningen konkurslagen upphävs, inget avsteg göras. Förutom upphävandet av andra meningen krävs ingen ytterligare författningsändring. Det är i sig en fördel i det att man därigenom undviker att behöva ta ställning till olika frågor som kan följa på dessa andra författningsändringar. Ett upphävande av den nu nämnda meningen innebär samtidigt att konkurslagens generella reglering ändras. Frågan är

Ett förslag till ett alternativt genomförande

om det kan accepteras. Förarbetsuttalande för återgångsregeln är inte särskilt starka. Det finns ingen redovisad praxis av att den har använts. Nämnas kan att Lagrådet i prop. 2004/05:30 s. 137 pekade på möjligheten av här framfört förslag till reglering, dvs. att generellt upphäva återgångsregeln. Lagrådet ansåg dock då att beredningsunderlaget för en sådan ändring var bristfälligt. Det är också intressant att notera att t.ex. dansk rätt inte har någon återgångsregel (och dessutom ett i tiden snävare godstrosskydd). Detsamma gäller i Norge, medan däremot finländsk rätt innehåller en återgångsregel av svensk modell. Som nämnts har man dock i Finland en särreglering som omfattar de båda nu aktuella direktivbestämmelserna, vilket innebär att den finländska återgångsregeln inte är tillämplig på sådana rättshandlingar som de båda direktivbestämmelserna tar sikte på. Under alla förhållanden kan återvinningsregleringen i 4 kap. konkurslagen fånga upp de antagligen få icke önskvärda fall som skulle kunna uppstå med en slopad återgångsregel i 3 kap. 2 § första stycket andra meningen konkurslagen. Det innebär att ett slopande av den bestämmelsen inte skulle behöva få några praktiska konsekvenser. Samtidigt åstadkoms ett tydligt och effektivt införlivande av de aktuella direktivbestämmelserna. Ett sådant införlivande riskerar inte heller att det kan uppstå tveksamheter på andra områden och därmed inte heller något behov av analyser av eventuella andra konsekvenser än de avsedda.

10 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Promemorians förslag: Den förslagna ändringen i konkurslagen ska träda i kraft den 1 juli 2014. Vid konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

Skälen för promemorians förslag: Både finalitydirektivet och säkerhetsdirektivet har trätt i kraft. Lagändringar till följd av direktiven skulle ha trätt i kraft senast den 11 december 1999 (artikel 11 i finality-direktivet) respektive 27 december 2003 (artikel 11 i säkerhetsdirektivet). På grund av skäl som redogörs för i denna promemoria har förslaget till lagändring inte lagts fram förrän i detta skede. Den i promemorian föreslagna ändringen bör därför få verkan så snart som möjligt och bör träda i kraft den 1 juli 2014. En särskild övergångsbestämmelse bör införas för ändringen i konkurslagen med innebörd att vid konkurs som beslutats före lagändringens ikraftträdande ska nuvarande bestämmelser tillämpas.

11 Förslagets konsekvenser

11.1 Allmänt om problemet och lösningen

Finalitydirektivet och säkerhetsdirektivet har införlivats med svensk rätt. Detta har fått positiva effekter för den svenska finansmarknaden genom bättre förutsägbarhet, rättssäkerhet och kostnadseffektivitet vid utförandet av de rättshandlingar som omfattas av de båda direktiven. På så sätt kan man säga att det övergripande syftet med direktiven har uppfyllts, att regleringen ska bidra till finansmarknadens integration och stabilitet på EUnivå. Införlivandet av artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet och artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet har dock väckt kritik från bl.a. Lagrådet och flera remissinstanser i tidigare lagstiftningsärenden (se bl.a. prop. 2004/05:30 s. 136 f. och prop. 2010/11:95 s. 43 f.). Det har ifrågasatts om återgångsregeln i 3 kap. 2 § första stycket andra meningen konkurslagen är förenlig med artiklarnas syfte, nämligen att rättshandlingar vidtagna samma dag som ett insolvensförfarande inletts, t.ex. genom ett konkursbeslutet, men vid ett senare klockslag, inte under några omständigheter ska kunna återgå om medkontrahenten var i god tro när rättshandlingen vidtogs. Ifrågasättandet har, oaktat om det varit befogat eller inte, lett till en osäkerhet som regeringen har bedömt som icke tillfredsställande. En eventuell begränsning av återgångsregeln

Förslagets konsekvenser

har emellertid inte ansetts som genomförbar utan ytterligare överväganden (prop. 2010/11:95 s. 46 f.). Saken har nu övervägts i denna promemoria. Förslaget är att 3 kap. 2 § första stycket andra meningen konkurslagen upphävs. Bedömningen är visserligen att tidigare svenska införlivandeåtgärder till fullo uppfyller de krav direktiven ställer men förslaget bör undanröja den tveksamhet som kan ha funnits om huruvida svensk rätt effektivt säkerställer att transaktionerna har rättslig verkan och är definitivt bindande för tredje man. Förslaget är ett tydligt och effektivt genomförande av artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet och artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet. I förhållande till andra lagstiftningsalternativ är bedömningen att promemorians förslag är att föredra. Skälen för återgångsregeln har inte ansetts vara särskilt starka och någon redovisad praxis på att den använts finns inte. Om det skulle uppkomma icke önskvärda fall med anledning av att återgångsregeln tas bort kan de sannolikt hanteras av återvinningsbestämmelserna i 4 kap. konkurslagen.

11.2 Konsekvenser för enskilda och myndigheter

Förslaget berör alla medborgare såtillvida att konkurslagen föreslås ändras. I praktiken berörs dock en mycket begränsad krets av aktörer på den finansiella marknaden som deltar i eller driver avvecklingssystem eller som ställer finansiella säkerheter. Förslaget stärker dessa aktörers rättigheter och minskar deras kostnader genom att undanröja tveksamheter om nu aktuella rättshandlingars verkan och giltighet. Detta bedöms leda till en förbättrad kostnadseffektivitet och ökad stabilitet i det finansiella systemet, vilket i sin tur bör kunna leda till positiva samhällsekonomiska effekter. Förslaget bör inte medföra några ökade kostnader för berörda aktörer. Några särskilda informationsinsatser bedöms inte vara nödvändiga eftersom berörda aktörer huvudsakligen är

Förslagets konsekvenser

finansiella institutioner och företag samt advokater i egenskap av konkursförvaltare. Inte heller bör förslaget innebära ökad arbetsbörda för berörda myndigheter i form av t.ex. ökad måleller ärendetillströmning då återgångsregeln synes ha haft mycket ringa tillämpning. Det kan därför antas att det allmänna inte kommer att belastas med kostnader i dessa avseenden.

11.3 Övrigt

Som tidigare nämnts bedöms promemorians förslag inte innebära några oönskade bieffekter. Förslaget bedöms inte heller ge några omedelbara effekter på samhällsekonomin men kan förväntas bidra positivt på längre sikt genom ökad finansiell stabilitet och kostnadseffektivitet. I nuläget kan det inte förutses att det förslag som lämnats i promemorian medför några ytterligare konsekvenser eller effekter för stat, kommuner, landsting, företag eller enskilda.

12 Författningskommentar

12.1 Förslaget till lag om ändring i konkurslagen (1987:672)

3 kap. 2 §

Förslaget behandlas i avsnitt 9. I första stycket har andra meningen upphävts. Därigenom säkerställs att överlåtelser eller annat förfogande över egendom som företas av gäldenären senast dagen efter den då konkursbeslutet var infört i Post- och Inrikes Tidningar har rättslig verkan och är definitivt bindande för tredje man om det inte visas att medkontrahenten kände till konkursbeslutet eller att det förekom omständigheter som gav honom skälig anledning att anta att gäldenären var försatt i konkurs. Ett konkursbo har således inte möjlighet att angripa en rättshandling som innefattar överlåtelse av eller annat förfogande över egendom som enligt första stycket första meningen är bindande.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Förslaget behandlas i avsnitt 10. Vid konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

11. 6. 98 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 166/45

EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV 98/26/EG

av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper

EUROPAPARLAMENTET OCH EUROPEISKA UNIONENS att förverkliga den ekonomiska och monetära RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV unionen.

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, särskilt artikel 100a i detta, (4) Det är önskvärt att lagarna i medlemsstaterna strävar efter att minimera störningar i systemet, med beaktande av kommissionens förslag ( ), som orsakas av insolvensförfaranden mot en delta- 1 gare i det systemet.

med beaktande av Ekonomiska och monetära institutets yttrande ( ), 2 (5) Ett förslag till direktiv om rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut, som lades fram år 1985 och med beaktande av Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande ( 3 ), ändrades den 8 februari 1988, är fortfarande under behandling i rådet. I konventionen om insolvensförfaranden som utarbetades av medlemsstaterna, i enlighet med det i artikel 189b i fördraget angivna församlade i rådet, den 23 november 1995 undantas förfarandet ( ), och 4 uttryckligen försäkringsföretag, kreditinstitut och värdepappersföretag. med beaktande av följande:

(1) Lamfalussy-rapporten år 1990 till centralbanksche- (6) Detta direktiv avses omfatta såväl inhemska som ferna i G 10-gruppen visade den betydande system- gränsöverskridande avvecklingssystem för betalrisk som är inbyggd i betalningssystem som arbetar ningar och värdepapper. Direktivet är tillämpligt på på grundval av flera rättsliga slag av betalningsnett- system inom gemenskapen och på säkerhet som ning, särskilt multilateral nettning. Det är av största deltagarna i systemen, oberoende av om de är från vikt att minska de rättsliga risker som är förenade gemenskapen eller tredje land, ställer i samband med deltagande i system för bruttoavvecklingar i med deltagande i dessa system. realtid, med tanke på den ökande utvecklingen för dessa system.

(7) Medlemsstaterna får tillämpa bestämmelserna i (2) Det är av yttersta vikt att minska den risk som är detta direktiv på sina inhemska institut, som direkt knuten till deltagande i system för värdepappersav- deltar i system i tredje land och på säkerhet som vecklingssystem, i synnerhet när det finns ett nära ställs i samband med deltagande i sådana system. samband mellan sådana system och betalningssystem.

(8) Medlemsstaterna bör tillåtas att som ett system som (3) Detta direktiv syftar till att bidra till att gränsöveromfattas av detta direktiv beteckna ett system vars skridande avvecklingsarrangemang för betalningar huvudsakliga verksamhet utgörs av värdepappersavoch värdepapper inom Europeiska gemenskapen veckling, även om systemet i begränsad omfattning kan genomföras på ett ändamålsenligt och kostockså hanterar råvaruderivat. nadseffektivt sätt, vilket stärker kapitalets fria rörlighet inom den inre marknaden. Direktivet följer således upp de framsteg som görs mot att fullständigt genomföra den inre marknaden, (9) Minskningen av systemrisken kräver framför allt att framför allt mot friheten att tillhandahålla tjänster avvecklingen är slutgiltig och att säkerheten kan och mot liberaliseringen av kapitalrörelser i syfte göras gällande. Med säkerhet förstås alla de medel som en deltagare ställer till de andra deltagarna i ( ) EGT C 207, 18. 7. 1996, s. 13 och EGT C 259, 26. 8. 1997, 1 syfte att trygga rättigheter och förpliktelser i s. 6. ( 2 ) Yttrandet avgivet den 21 november 1996. avvecklingssystem för betalningar och värdepapper, ( ) EGT C 56, 24.2.1997, s. 1. inklusive repor (återköpsavtal, panträtter som följer 3 ( ) Europaparlamentets yttrande av den 9 april 1997 (EGT C 132, av lag och fiduciariska överföringar. Bestämmelser i 4 28. 4. 1997, s. 74), rådets gemensamma ståndpunkt av den 13 nationell lag om vilken slags säkerhet som kan oktober 1997 (EGT C 375, 10.12.1997, s. 34) och Europaparlamentets beslut av den 29 januari 1998 (EGT C 56, 23.2.1998). användas skall inte påverkas av definitionen av Rådets beslut av den 27 april 1998. ”säkerhet” i detta direktiv.

L 166/46 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 11. 6. 98

(10) Genom att omfatta säkerhet som ställs i samband (19) Bestämmelserna i artikel 9.2 bör bara gälla ett med medlemsstaternas centralbankers transaktioner register, konto eller system för centraliserad i deras funktion som centralbanker, inklusive förvaring som utvisar äganderätt eller rätt till levepenningpolitiska transaktioner, bistår detta direktiv rans eller överföring av de värdepapper som avses. Europeiska monetära institutet i dess uppgift att öka effektiviteten vid gränsöverskridande betal- (20) Bestämmelserna i artikel 9.2 är avsedda att säkerningar i syfte att förbereda den tredje etappen av ställa att om deltagaren, en medlemsstats centralden ekonomiska och monetära unionen och däri- bank eller den framtida europeiska centralbanken genom bidra till att utveckla den nödvändiga rättshar en giltig och effektiv säkerhet i enlighet med liga ram inom vilken den framtida europeiska centvad som bestäms i lagen i den medlemsstat där det ralbanken kan utveckla sin politik. aktuella registret, kontot eller centraliserade förvaringssystemet finns, bör giltigheten och frågan om den säkerheten kan göras gällande gentemot (11) Överföringsuppdrag och nettning av dessa bör gälla systemet (och dess operatör) och mot varje annan enligt rättsordningen i samtliga medlemsstaters person som direkt eller indirekt ställer krav genom jurisdiktion och vara bindande för tredje man. det, bestämmas enbart enligt lagen i den staten.

(21) Bestämmelserna i artikel 9.2 är inte avsedda att (12) Reglerna om slutlig nettning bör inte hindra inverka på tillämpningen och verkningarna av system från att, innan nettningen äger rum, under- lagen i den medlemsstat enligt vilken värdepappren söka huruvida uppdrag som har förts in i systemet är utfärdade eller lagen i den medlemsstat i vilken överensstämmer med reglerna för systemet och värdepapper på annat sätt kan vara belägna (inklutillåter att avveckling sker i systemet. sive utan begränsning den lag som rör utfärdande av, äganderätt till och överföring av sådana värdepapper eller annan rätt till sådana värdepapper) och bör inte tolkas så att varje sådan säkerhet kommer (13) Ingenting i detta direktiv hindrar en deltagare eller att kunna göras direkt gällande eller kunna tredje man från att göra gällande någon rätt eller erkännas i varje sådan medlemsstat annat än i övernågot krav, som följer av den underliggande transensstämmelse med lagen i den medlemsstaten. aktionen, som de kan ha beträffande återvinning eller återgång enligt lag, med avseende på ett överföringsuppdrag som förts in i ett system, t.ex. på (22) Det är önskvärt att medlemsstaterna strävar efter att grund av rättshandlingar till skada för borgenären i tillräcklig omfattning länka samman alla värdeeller tekniskt misstag, så länge detta inte leder till pappersavvecklingssystem som omfattas av detta återgång av nettning eller återkallelse av överfö- direktiv, i syfte att främja största möjliga insyn och rättssäkerhet vid transaktioner med avseende på ringsuppdraget i systemet. värdepapper.

(23) Antagandet av detta direktiv utgör det lämpligaste (14) Det är nödvändigt att säkerställa att överföringssättet att uppnå målen ovan och går inte utöver vad uppdrag inte kan återkallas efter en tidpunkt som som är nödvändigt för att nå dem. anges i systemets regler.

(15) Det är nödvändigt att en medlemsstat omedelbart underrättar andra medlemsstater om att insolvens- HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE. förfaranden har inletts mot en deltagare i systemet.

(16) Insolvensförfaranden bör inte ha retroaktiv verkan AVSNITT I på deltagarnas i ett system rättigheter och förpliktelser.

RÄCKVIDD OCH DEFINITIONER (17) Om insolvensförfaranden inleds mot en deltagare i ett system är syftet med detta direktiv att bestämma vilken insolvenslag som gäller för den deltagarens Artikel 1 rättigheter och förpliktelser i samband med hans deltagande i systemet. Bestämmelserna i detta direktiv skall gälla

a) varje system enligt definitionen i artikel 2 a, som faller (18) Säkerhet bör skyddas från verkningarna av den under lagen i en medlemsstat och som hanterar vilken insolvenslag som gäller för den insolvente delt- valuta som helst, ecu eller olika valutor som systemet agaren. räknar om i förhållande till varandra,

11. 6. 98 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 166/47

b) varje deltagare i ett sådant system,  ett värdepappersföretag enligt definitionen i artikel 1.2 i direktiv 93/22/EEG ( ) exklusive de 2 c) säkerheter som ställs i samband med institut som återfinns i förteckningen i artikel 2.2 a-2.2 k i det direktivet, eller

 deltagande i ett system, eller  offentliga myndigheter och offentligt garanterade  operationer som utförs av centralbankerna i företag, eller medlemsstaterna i deras funktion som centralbanker.  varje företag som har sitt huvudkontor utanför gemenskapen och vars verksamhet motsvarar den som bedrivs av kreditinstitut eller värdepappersföretag inom gemenskapen enligt definitionen i första och andra strecksatsen Artikel 2

som deltar i ett system och som har ansvar för att I detta direktiv avses med uppfylla de finansiella åtaganden som härrör från överföringsuppdrag inom det systemet. a) system: ett formellt arrangemang

Om ett system står under tillsyn i enlighet med natio-  mellan tre eller flera deltagare, en eventuell nell lagstiftning och endast utför överföringsuppdrag avvecklingsagent, en eventuell central motpart, en enligt definitionen i i) andra strecksatsen samt betaleventuell clearingorganisation eller en eventuell ningar som härrör från sådana uppdrag, får en indirekt deltagare oräknade, med gemensamma medlemsstat besluta att företag som deltar i ett sådant regler och standardiserade arrangemang för att system och som ansvarar för att uppfylla de finansiella utföra överföringsuppdrag mellan deltagarna, åtaganden som uppstår genom överföringsuppdrag  som faller under en medlemsstats lag som delta- inom detta system, kan anses som institut under garna har valt; deltagarna får emellertid välja lagen förutsättning att åtminstone tre deltagare i systemet endast i en medlemsstat där åtminstone en av dem omfattas av någon av de kategorier som avses i första har sitt huvudkontor, och stycket och att systemrisken motiverar ett sådant beslut.  som är betecknat som ett system och anmält till kommissionen av den medlemsstat vars lag är tilllämplig, utan att detta påverkar tillämpningen av c) central motpart: en enhet som inträder mellan instiandra strängare regler, som föreskrivs i nationell tuten i ett system och som handlar som exklusiv lag, sedan den medlemsstaten har förvissat sig om motpart till dessa institut i fråga om deras överföringsatt systemets regler är tillfredsställande. uppdrag.

Enligt villkoren i första stycket får en medlemsstat beteckna ett sådant formellt arrangemang, vars verkd) avvecklingsagent: en enhet som till institut och/eller samhet består i att utföra överföringsuppdrag enligt en central motpart som deltar i system tillhandahåller definitionen i i) andra strecksatsen, och som i avvecklingskonton, genom vilka överföringsuppdrag begränsad utsträckning utför uppdrag som hänför sig inom sådana system avvecklas och, i förekommande till andra finansiella instrument, som ett system när fall, beviljar krediter till dessa institut och/eller medlemsstaten anser att systemrisken motiverar detta. centrala motparter i avvecklingssyfte.

En medlemsstat kan också från fall till fall beteckna ett sådant formellt arrangemang mellan två deltagare, e) clearingorganisation: en enhet med ansvar för att en eventuell avvecklingsagent, en eventuell central beräkna nettoställningen för institut, en eventuell motpart, en eventuell clearingorganisation eller en central motpart och/eller en eventuell avvecklingseventuell indirekt deltagare oräknade, som ett system agent. när medlemsstaten anser att systemrisken motiverar detta. f) deltagare: ett institut, en central motpart, en avveckb) institut: lingsagent eller en clearingorganisation.

 ett kreditinstitut enligt definitionen i artikel 1 första strecksatsen i direktiv 77/780/EEG ( 1 ) inklu- Enligt systemets regler kan samma deltagare handla sive de institut som återfinns i förteckningen i som central motpart, avvecklingsagent eller clearingartikel 2.2 i det direktivet, eller organisation eller utföra en del av eller alla dessa uppgifter.

( ) Rådets första direktiv 77/780/EEG av den 12 december 1977 1 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att ( ) Rådets direktiv 93/22/EEG av den 10 maj 1993, om investe- 2 starta och driva verksamhet i kreditinstitut (EGT L 322, ringstjänster inom värdepappersområdet (EGT L 141, 17.12.1977, s. 30). Direktivet senast ändrat genom direktiv 96/ 11.6.1993, s. 27). Direktivet senast ändrat genom direktiv 97/9/ 13/EG (EGT L 66, 16.3.1996, s. 15). EG (EGT L 84, 26.3.1997, s. 22).

L 166/48 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 11. 6. 98

En medlemsstat får när den tillämpar detta direktiv ternas centralbanker eller den framtida Europeiska besluta att en indirekt deltagare får betraktas som centralbanken. deltagare, om systemrisken motiverar detta och på villkor att den indirekte deltagaren är känd av systemet.

g) indirekt deltagare: ett kreditinstitut enligt defini- AVSNITT II tionen i b första strecksatsen med ett avtalsförhållande till ett institut, som deltar i ett system, som utför överföringsuppdrag enligt definitionen i i), varigenom ovan nämnda kreditinstitut ges möjlighet att utföra NETTNING OCH ÖVERFÖRINGSUPPDRAG överföringsuppdrag genom systemet.

h) värdepapper: alla instrument som avses i avsnitt B i bilagan till direktiv 93/22/EEG, Artikel 3

1. Överföringsuppdrag och nettning skall gälla enligt i) överföringsuppdrag: rättsordningen och, även i händelse av insolvensförfaranden mot en deltagare, vara bindande i förhållande till tredje man, under förutsättning att överföringsuppdragen  varje instruktion från en deltagare om att ställa ett infördes i ett system före den tidpunkt då sådana insolpenningbelopp till en mottagares förfogande vensförfaranden inleddes enligt definitionen i artikel 6.1. genom registrering på ett konto hos ett kreditinstitut, en centralbank eller en avvecklingsagent, eller varje instruktion som leder till övertagande Överföringsuppdrag som undantagsvis införs i ett system eller uppfyllelse av en betalningsförpliktelse enligt efter den tidpunkt då insolvensförfaranden inleds och definitionen i systemets regler, eller som utförs samma dag som dessa förfaranden inleds, skall endast gälla enligt rättsordningen och vara bindande i  en instruktion från en deltagare om att föra över förhållande till tredje man om avvecklingsagenten, den äganderätten eller annan rätt till ett eller flera centrala motparten eller clearingorganisationen efter värdepapper genom.registrering i ett register, eller avvecklingen kan bevisa att de inte hade eller borde ha på annat sätt. haft kännedom om att sådana förfaranden hade inletts.

j) insolvensförfaranden: varje kollektiv åtgärd som före- 2. Ingen lag, bestämmelse, regel eller praxis beträffande skrivs i lagen i en medlemsstat eller i tredje land ogiltigförklaring av kontrakt och transaktioner, som har antingen för att likvidera eller för att rekonstruera ingåtts före tidpunkten för inledning av insolvensförfardeltagaren, när en sådan åtgärd innebär inställelse av anden enligt definitionen i artikel 6.1, skall medföra återeller införande av begränsningar för överföringar eller gång av en nettning. betalningar.

3. Tidpunkten för införande av ett överföringsuppdrag i k) nettning: omvandling till en nettofordran eller en ett system skall bestämmas enligt de regler som gäller för nettoförpliktelse av fordringar och förpliktelser som systemet. Om det i den nationella lag som systemet faller följer av överföringsuppdrag en eller flera deltagare under föreskrivs villkor med avseende på tidpunkten för antingen ställer ut till eller mottar från en eller flera införande, skall systemets regler överensstämma med andra deltagare, vilket har till följd att endast en netto- sådana villkor. fordran eller en nettoförpliktelse återstår.

l) avvecklingskonto: ett konto i en centralbank, hos en Artikel 4 avvecklingsagent eller en central motpart, vilket används såväl för att hålla penningmedel och värdepapper som för att avveckla transaktioner mellan Medlemsstaterna får föreskriva att inledning av insolvensdeltagare i ett system. förfaranden mot en deltagare inte skall förhindra att medel eller värdepapper, som finns tillgängliga på den deltagarens avvecklingskonto, används för att uppfylla den m) säkerhet: alla realiserbara tillgångar som tillhandahålls deltagarens förpliktelser i systemet den dag insolvensförgenom pantsättning (inklusive pengar som tillhanda- farandena inleds. Medlemsstaterna får också föreskriva att hålls genom pantsättning), ett återköpsavtal eller en sådan deltagares kreditfacilitet, som är förbunden med liknande avtal eller på annat sätt för att säkra rättig- systemet, skall användas för att uppfylla den deltagarens heter och förpliktelser som kan uppstå i samband förpliktelser i systemet mot tillgänglig och befintlig med ett system, eller som tillhandahålls medlemssta- säkerhet.

11. 6. 98 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 166/49

Artikel 5 skall inte påverkas av insolvensförfaranden mot den deltagare eller den motpart till medlemsstaternas central- Ett överföringsuppdrag får inte återkallas av en deltagare i banker eller den framtida Europeiska centralbanken som ett system eller av tredje man från den tidpunkt som ställde säkerheten. Sådan säkerhet får realiseras för att anges i reglerna i det systemet. tillgodose dessa rättigheter.

2. Då värdepapper (inklusive rättigheter till värdepapper) ställs som säkerhet till deltagare och/eller AVSNITT III medlemsstaternas centralbanker eller den framtida Europeiska centralbanken som beskrivs i punkt 1 och deras rätt (eller den rätt något ombud, någon agent eller tredje BESTÄMMELSER OM INSOLVENSFÖRFARANDEN man som handlar för deras räkning har) med avseende på värdepappren är enligt lag registrerade i ett register, på ett konto eller i ett system för centraliserad förvaring i en Artikel 6 medlemsstat, skall sådana enheters rättigheter som säkerhetsinnehavare i förhållande till dessa värdepapper falla 1. I detta direktiv skall tidpunkten för inledning av under lagen i den medlemsstaten. insolvensförfaranden vara den tidpunkt då den behöriga rättsliga eller administrativa myndigheten meddelade sitt beslut.

2. När beslut har fattats i enlighet med punkt 1, skall AVSNITT V den behöriga rättsliga eller administrativa myndigheten omedelbart underrätta den behöriga myndighet som utsetts av medlemsstaten om beslutet. SLUTBESTÄMMELSER 3. Den medlemsstat som avses i punkt 2 skall omedelbart underrätta övriga medlemsstater om detta.

Artikel 10 Artikel 7 Medlemsstaterna skall ange vilka system som skall inne- Insolvensförfaranden skall inte ha retroaktiv verkan på en fattas i detta direktivs räckvidd och anmäla dem till deltagares rättigheter och förpliktelser, som uppstår kommissionen och underrätta kommissionen om vilka genom eller i samband med deltagande i ett system, före myndigheter de har utsett enligt artikel 6.2. tidpunkten för inledning av sådana förfaranden enligt definitionen i artikel 6.1. Systemet skall till den medlemsstat vars lag är tillämplig ange deltagarna i systemet inklusive varje eventuell indirekt deltagare och varje förändring med avseende på Artikel 8 deltagarna. Om insolvensförfaranden inleds mot en deltagare i ett system, skall de rättigheter och förpliktelser som uppstår Medlemsstaterna får, förutom den angivelse som föregenom eller i samband med vederbörande deltagares skrivs i andra stycket, underkasta system som faller under deltagande, bestämmas av den lag som systemet faller medlemsstatens jurisdiktion tillsyns- eller tillståndskrav. under. Var och en som har ett berättigat intresse får begära att ett institut skall lämna upplysningar om i vilka system institutet deltar och om de huvudsakliga bestämmelserna för AVSNITT IV dessa systems verksamhet.

SKYDD FÖR SÄKERHETSINNEHAVARENS RÄTTIG- HETER MOT VERKNINGARNA AV SÄKERHETSSTÄL- Artikel 11 LARENS INSOLVENS 1. Medlemsstaterna skall sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv Artikel 9 före 11 december 1999. De skall genast underrätta kommissionen om detta. 1. De rättigheter

 som en deltagare har till en säkerhet som ställs i När en medlemsstat antar dessa bestämmelser, skall de samband med ett system, och tillämpliga bestämmelserna innehålla en hänvisning till  som medlemsstaternas centralbanker eller den fram- detta direktiv eller åtföljas av en sådan hänvisning när det tida Europeiska centralbanken har till en säkerhet offentliggörs. Närmare föreskrifter om hur hänvisningen som ställs till dem, skall göras skall varje medlemsstat själv utfärda.

L 166/50 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 11. 6. 98

2. Medlemsstaterna skall till kommissionen överlämna Artikel 13

texterna till de bestämmelser i inhemsk lag som de antar Detta dire tiv skall träda i kraft samma dag som det inom det område som omfattas av detta direktiv. offentliggörs i Europeiska gemenskapernas officiella Medlemsstaterna skall samtidigt tillhandahålla en jämfötidning. relsetabell som anger de nationella bestämmelser som är i

kraft eller som införs för varje artikel i detta direktiv. Artikel 14

Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.

Utfärdat i Bryssel den 19 maj 1998. Artikel 12

På Europaparlamentets På rådets vägnar vägnar Senast tre år efter den dag som anges i artikel 11.1 skall G. BROWN J.M. GIL-ROBLES kommissionen inge en rapport till Europaparlamentet Ordförande och rådet om tillämpningen av detta direktiv, åtföljd av Ordförande förslag till revidering av det om så är lämpligt.

27.6.2002 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 168/43

EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV 2002/47/EG av den 6 juni 2002 om ställande av finansiell säkerhet

EUROPAPARLAMENTET OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR (4) Detta direktiv antas i ett europeiskt rättsligt samman-

ANTAGIT DETTA DIREKTIV hang bestående av framför allt det ovannämnda direk-

tivet 98/26/EG, Europaparlamentets och rådets direktiv

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska 2001/24/EG av den 4 april 2001 om rekonstruktion

gemenskapen, särskilt artikel 95 i detta, och likvidation av kreditinstitut ( ), Europaparlamentets 6 och rådets direktiv 2001/17/EG av den 19 mars 2001 om rekonstruktion och likvidation av försäkringsfömed beaktande av kommissionens förslag ( ), 1 retag ( ) samt rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av 7 den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden ( ). Detta 8 med beaktande av Europeiska centralbankens yttrande ( ), 2 direktiv följer det allmänna mönstret i dessa tidigare

rättsakter och bryter inte mot det. Direktivet kompletmed beaktande av Ekonomiska och sociala kommitténs terar i själva verket dessa befintliga rättsakter genom att yttrande ( ), 3 det tar upp ytterligare frågor och går utöver dem i

samband med särskilda frågor som redan tas upp i dessa i enlighet med förfarandet i artikel 251 i fördraget ( ), och 4 rättsakter.

av följande skäl:

(5) För att förbättra rättssäkerheten i samband med avtal om (1) Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den finansiellt säkerhetsställande bör medlemsstaterna säker- 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överställa att vissa bestämmelser i insolvenslagstiftningen föring av betalningar och värdepapper ( ) innebar ett 5 inte tillämpas på sådana avtal, vilket särskilt gäller betydande framsteg i upprättandet av sunda rättsliga sådana som kan förhindra att finansiella säkerheter realiramar för systemen för avveckling av betalningar och seras på ett effektivt sätt eller medföra att giltigheten hos värdepapper. Under genomförandet av det direktivet allmänt använda tekniker, t.ex. bilateral slutavräkning, framstod det klart att det var av vikt att begränsa de ställande av kompletterande säkerheter och utbyte av implicita risker inom dessa system som kan uppkomma säkerheter, sätts i fråga. till följd av att de har sitt ursprung i flera olika rättsordningar samt att gemensamma bestämmelser för säker-

heter som ställs inom sådana system skulle vara till

fördel. (6) Detta direktiv avser inte rättigheter som en person kan

ha beträffande tillgångar som ställs som finansiell (2) I sitt meddelande av den 11 maj 1999 till Europaparlasäkerhet, när dessa rättigheter uppstår på annat sätt än mentet och rådet om finansiella tjänster med titeln ”Inföenligt avtalet om finansiellt säkerhetsställande och på randet av rättsliga ramar för finansmarknaderna. En annat sätt än på grundval av en rättslig bestämmelse handlingsplan” åtog sig kommissionen att, efter samråd eller rättsregel som följd av inledda eller fortsatta likvidamed marknadsexperter och nationella myndigheter, utartionsförfaranden eller rekonstruktionsåtgärder, till beta ytterligare förslag till ny lagstiftning om avtal om exempel återställande på grund av misstag, felaktigheter finansiellt säkerhetsställande och uppmanade till snabba eller brist på kapacitet. framsteg på detta område utöver dem som uppnåtts genom direktiv 98/26/EG.

(3) En gemenskapsordning bör skapas för tillhandahållandet (7) Den princip som fastställs i direktiv 98/26/EG, nämligen av värdepapper och betalningsmedel som säkerhet, både att tillämplig lag för säkerheten i form av kontoförda

genom olika former av ställande av säkerhet och ägande- finansiella instrument skall vara lagen i den medlemsstat

rättsöverföring (säkerhetsöverlåtelse), inbegripet åter- där det gällande registret, kontot eller systemet för cent-

köpsavtal (repor). Detta kommer att bidra till den finan- raliserad förvaring är beläget, bör ges en vidare tillämp-

siella marknadens integration, till kostnadseffektivitet ning i syfte att skapa rättssäkerhet för användningen av

och till stabiliteten i EU:s finansiella system och däri- sådana instrument, när de används över nationsgränser

genom främja friheten att tillhandahålla tjänster och den som finansiell säkerhet i den mening som avses i detta

fria rörligheten för kapital på den inre marknaden för direktiv.

finansiella tjänster. Detta direktiv är inriktat på bilaterala avtal om finansiellt säkerhetsställande.

( ) EGT C 180 E, 26.6.2001, s. 312. (8) Den så kallade lex rei sitae -regeln, enligt vilken tillämplig 1 ( ) EGT C 196, 12.7.2001, s. 10. lag vid bedömningen av om ett avtal om finansiellt 2 ( ) EGT C 48, 21.2.2002, s. 1. 3 säkerhetsställande är giltigt och kan hävdas mot tredje ( ) Europaparlamentets yttrande av den 13 december 2001 (ännu ej 4 offentliggjort i EGT), rådets gemensamma ståndpunkt av den 5 mars 2002 (ännu ej offentliggjord i EGT) och Europaparlamentets ( ) EGT L 125, 5.5.2001, s. 15. 6 beslut av den 15 maj 2002. ( ) EGT L 110, 20.4.2001, s. 28. 7 ( ) EGT L 166, 11.6.1998, s. 45. ( ) EGT L 160, 30.6.2000, s. 1. 5 8

L 168/44 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27.6.2002

man skall vara lagen i det land där den finansiella säker- eller införande i emittentens register när det gäller regiheten är belägen, erkänns numera av alla medlemsstater. strerade instrument, inte betraktas som formella hand- Utan att det påverkar tillämpningen av detta direktiv på lingar. direktinnehav av värdepapper bör det fastställas var säkerheten i form av kontoförda finansiella instrument som tillhandahålls som finansiella säkerheter och (11) Detta direktiv bör dessutom skydda endast sådana avtal innehas av en eller flera mellanhänder är belägna. Om om finansiellt säkerhetsställande som kan dokumenteras. säkerhetstagaren omfattas av ett giltigt och fungerande Sådan dokumentation kan lämnas skriftligen eller på avtal om säkerhetsställande enligt den tillämpliga något annat sätt som är rättsligt tvingande enligt den lagstiftningen i det land där det relevanta kontot är lagstiftning som gäller för avtal om finansiellt säkerhetsbeläget, bör säkerhetens giltighet och verkställighet kunna hävdas mot varje annan konkurrerande rättighet ställande. eller intresse uteslutande med stöd av det landets lag, så att det förhindras att det uppstår rättslig osäkerhet till följd av annan oförutsedd lagstiftning. (12) Att det blir enklare att använda finansiella säkerheter genom att de administrativa kraven minskas kommer att bidra till ökad effektivitet i de gränsöverskridande transaktioner mellan Europeiska centralbanken och de nationella centralbankerna i de medlemsstater som deltar i Ekonomiska och monetära unionen, som är nödvändiga (9) För att minska de administrativa kraven på parter som för genomförandet av den gemensamma monetära polianvänder finansiell säkerhet som omfattas av detta tiken. Att avtalen om finansiellt säkerhetsställande till direktiv, bör det enda giltighetskrav som kan uppställas i viss del inte omfattas av vissa bestämmelser i insolvensnationell lagstiftning för finansiell säkerhet vara att den lagstiftningen kommer dessutom att innebära ett mer finansiella säkerheten överlämnas, överförs, hålls, regi- generellt stöd för den gemensamma monetära politiken, streras eller på annat sätt betecknas, så att säkerhets- när operatörerna på penningmarknaden balanserar den tagaren eller en annan person som handlar på säkerhets- samlade likviditeten på marknaden inbördes genom tagarens vägnar innehar eller kontrollerar den, samtidigt transaktioner över nationsgränserna med stöd av som sådana säkerhetstekniker inte utesluts som ger säkerhet. säkerhetsställaren möjlighet att ersätta säkerheten eller dra tillbaka överskjutande säkerhet.

(13) Syftet med detta direktiv är att skydda giltigheten av avtal om finansiellt säkerhetsställande som grundar sig på att den fulla äganderätten till den finansiella säkerheten överförs, till exempel genom att sådana avtal om finansiellt säkerhetsställande (inbegripet återköpsavtal) (10) Skapandet, giltigheten, fullbordandet, verkställigheten inte omklassificeras till säkerhetsställande. eller tillåtligheten som bevisning av ett avtal om finansiellt säkerhetsställande eller ställandet av finansiell säkerhet enligt ett avtal om finansiellt säkerhetsställande bör av samma skäl inte omfattas av några speciella (14) Möjligheten att verkställa en bilateral slutavräkning bör formkrav, till exempel skyldighet att upprätta ett doku- skyddas, inte endast som en verkställningsmekanism ment i en viss form eller på ett visst sätt, att arkivera hos inom avtal om finansiell äganderättsöverföring, inbeett officiellt eller offentligt organ, att registrera i ett gripet återköpsavtal, utan också i ett vidare sammanoffentligt register, att annonsera i tidningar, tidskrifter, hang, när slutavräkning ingår i ett avtal om finansiellt officiella register eller officiella publikationer eller på säkerhetsställande. Sunda riskhanteringsmetoder som något annat sätt, att inkomma med en anmälan till en används allmänt på den finansiella marknaden bör offentlig tjänsteman, eller att på särskilt föreskrivet sätt skyddas genom att man säkerställer möjligheten för överlämna handlingar som styrker tidpunkten vid vilken operatörerna att hantera och minska den kreditexpoett dokument eller instrument skall verkställas, beloppet nering som härrör från olika slags finansiella transakför de relevanta ekonomiska förpliktelserna eller någon tioner på nettobasis, där kreditexponeringen beräknas annan uppgift. I detta direktiv måste det dock finnas genom att man lägger samman den uppskattade löpande bestämmelser som skapar balans mellan å ena sidan exponeringen inom samtliga utestående transaktioner marknadseffektiviteten och å andra sidan säkerheten för med en motpart och efter inbördes kvittning får fram ett avtalsparterna och tredje man, för att bland annat enda sammanlagt belopp, som jämförs med säkerhetens undvika risken för bedrägeri. Denna balans bör uppnås aktuella värde. genom att detta direktivs tillämpningsområde endast omfattar sådana avtal om finansiellt säkerhetsställande där rådighetsavskärande föreligger, nämligen ställande av den finansiella säkerheten, och där det skriftligen eller på (15) Detta direktiv bör inte påverka tillämpningen av restrikett varaktigt medium kan fastställas att en finansiell tioner eller krav enligt nationell lagstiftning som innebär säkerhet har ställts, så att säkerheten därigenom kan att krav och förpliktelser skall beaktas vid kvittning eller spåras. För att uppnå ändamålet med detta direktiv bör avräkning, till exempel eftersom de är ömsesidiga eller sådana handlingar som enligt en medlemsstats lagstift- har uppstått innan säkerhetstagaren kände till eller borde ning utgör villkor för att överföra eller skapa en säkerhet ha känt till inledandet av likvidations- eller rekonstruki andra finansiella instrument än kontoförda finansiella tionsförfaranden (eller en bindande rättsakt som leder till instrument, till exempel påskrift för inlösbara instrument att de inleds).

27.6.2002 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 168/45

(16) Den sunda marknadspraxis som godtas av tillsynsmyn- dock inte påverka tillämpningen av den nationella digheterna och som består i att operatörerna på finans- lagstiftning som rör separation av tillgångar och orättvis marknaden tillämpar avtal med kompletterande finansi- behandling av borgenärer. ella säkerheter för att hantera och begränsa sina inbördes kreditrisker genom löpande beräkningar av det aktuella (20) Detta direktiv påverkar inte tillämpningen och verkningmarknadsvärdet för kreditexponeringen och värdet av arna av de avtalsenliga villkoren i finansiella instrument den finansiella säkerheten och därefter antingen kräver som ställs som finansiell säkerhet, till exempel rättigatt den finansiella säkerheten skall kompletteras eller heter, skyldigheter och andra villkor för emitteringar återlämnar överskjutande finansiell säkerhet, måste eller andra rättigheter, skyldigheter och villkor som skyddas mot vissa automatiska återvinningsregler. gäller mellan emittenterna och innehavarna av sådana Detsamma gäller möjligheten att ersätta tillgångar som instrument. ställs som finansiell säkerhet med andra tillgångar med samma värde. Syftet är endast att ställandet av komplet- (21) Denna rättsakt respekterar de grundläggande rättigheter terande eller ersättande finansiella säkerheter inte får och iakttar de principer som erkänns bland annat i ifrågasättas endast på grund av att de relevanta ekono- Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigmiska förpliktelserna existerade innan den finansiella heterna. säkerheten ställdes, eller på grund av att den finansiella säkerheten ställdes under en fastställd tidsperiod. Detta påverkar dock inte möjligheten att i nationell lagstiftning (22) Eftersom målen för den föreslagna åtgärden, dvs. att föreskriva annat beträffande avtalet om finansiellt säker- skapa miniminormer för användningen av finansiella hetsställande och beträffande det förhållandet att stäl- säkerheter inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av landet av en finansiell säkerhet skall utgöra en del av den medlemsstaterna och de därför på grund av åtgärdens ursprungligen ställda, kompletterade eller ersatta finansi- omfattning och verkningar bättre kan uppnås på ella säkerheten, till exempel om detta har gjorts med gemenskapsnivå, kan gemenskapen vidta åtgärder i avsikt att det skall vara till nackdel för de andra borgenä- enlighet med subsidiaritetsprincipen i artikel 5 i rerna (detta omfattar bland annat handlande som fördraget. I enlighet med proportionalitetsprincipen i grundar sig på bedrägeri eller liknande återvinningsregler samma artikel går detta direktiv inte utöver vad som är som kan tillämpas under en fastställd tidsperiod). nödvändigt för att uppnå dessa mål.

(17) I detta direktiv föreskrivs snabba, icke-formalistiska verk- HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE. ställighetsförfaranden för att säkra den finansiella stabiliteten och begränsa smittoeffekterna, om en part i ett avtal om finansiellt säkerhetsställande inte fullgör sina förpliktelser. I detta direktiv görs dock en avvägning Artikel 1 mellan det senare målet och skyddet av säkerhetsställaren och tredje man genom att det uttryckligen

Syfte och tillämpningsområde

bekräftas att medlemsstaterna i sin nationella lagstiftning kan behålla eller införa en efterhandskontroll, som domstolarna kan utföra såvitt avser realisering eller 1. Genom detta direktiv fastställs en gemenskapsordning värdering av finansiell säkerhet och beräkning av de som skall tillämpas på avtal om finansiellt säkerhetsställande relevanta ekonomiska förpliktelserna. En sådan kontroll som uppfyller kraven i punkterna 2 och 5 samt finansiella bör göra det möjligt för de rättsliga myndigheterna att säkerheter i enlighet med villkoren i punkterna 4 och 5. bedöma huruvida realiseringen eller värderingen har genomförts med tillgodoseende av affärsmässigt rimliga 2. Såväl säkerhetstagaren som säkerhetsställaren måste tillkrav. höra någon av följande kategorier:

a) En offentlig myndighet (med undantag för offentligt garanterade företag såvida de inte omfattas av led b–e), som är (18) Betalningsmedel bör kunna lämnas som säkerhet både i) organ inom den offentliga sektorn i medlemsstaterna, vid äganderättsöverföring och säkerhetsställande och vilka är ansvariga för eller deltar i förvaltningen av statsskyddas genom erkännande av avräkning eller säkerhets- skulden, och ställande. Med betalningsmedel avses endast pengar som ii) organ inom den offentliga sektorn i medlemsstaterna, krediterats på ett konto eller liknande fordringar avsevilka är behöriga att föra konton för kunders räkning. ende återbetalning av pengar (till exempel inlåning på penningmarknaden), vilket alltså uttryckligen utesluter b) En centralbank, Europeiska centralbanken, Banken för intersedlar. nationell betalningsutjämning, en multilateral utvecklingsbank enligt definitionen i artikel 1.19 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG av den 20 mars 2000 om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut ( ), 1 (19) I detta direktiv föreskrivs om förfoganderätt över avtal Internationella valutafonden och Europeiska investeringsom finansiell säkerhet, vilken kommer att öka likvidi- banken. teten på finansmarknaderna på grund av förfoganderätt över ”pantsatta” värdepapper. Denna förfoganderätt skall ( 1 ) EGT L 126, 26.5.2000, s. 1. Direktivet ändrat genom direktiv 2000/28/EG (EGT L 275, 27.10.2000, s. 37).

L 168/46 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27.6.2002

c) Ett finansinstitut som omfattas av tillsyn, inklusive Om medlemsstaterna utnyttjar detta alternativ, skall de underrätta kommissionen, som skall underrätta de andra medlemsi) ett kreditinstitut enligt definitionen i artikel 1.1 i direktiv staterna om detta. 2000/12/EG, inklusive instituten i förteckningen i artikel 2.3 i det direktivet, 4. a) Den finansiella säkerhet som skall ställas måste bestå av betalningsmedel eller finansiella instrument. ii) ett investeringsföretag enligt definitionen i artikel 1.2 i rådets direktiv 93/22/EEG av den 10 maj 1993 om investeringstjänster inom värdepappersområdet ( ), 1 b) Medlemsstaterna får från direktivets tillämpningsområde utesluta finansiella säkerheter som består av säkerhetsiii) ett finansiellt institut enligt definitionen i artikel 1.5 i ställarens egna aktier, aktier i anknutna företag i den direktiv 2000/12/EG, mening som avses i direktiv 83/349/EEG av den 13 juni 1983 om sammanställd redovisning ( ) samt aktier i 5 iv) ett försäkringsföretag enligt definitionen i artikel 1 a i bolag vars verksamhet uteslutande syftar till att äga rådets direktiv 92/49/EEG av den 18 juni 1992 om sådana produktionsmedel som är väsentliga för säkersamordning av lagar och andra författningar som avser hetsställarens verksamhet eller till att äga fast egendom. annan direkt försäkring än livförsäkring ( ) och ett 2 livförsäkringsföretag enligt definitionen i artikel 1 a i rådets direktiv 92/96/EEG av den 10 november 1992 5. Detta direktiv skall tillämpas på finansiella säkerheter när om samordning av lagar och andra författningar som de väl har ställts och detta kan styrkas skriftligen. avser direkt livförsäkring ( ), 3

v) ett företag för kollektiva investeringar i överlåtbara Styrkandet av ställd finansiell säkerhet måste göra det möjligt värdepapper (fondföretag) enligt definitionen i artikel att identifiera den avsedda finansiella säkerheten. För detta 1.2 i rådets direktiv 85/611/EEG av den 20 december ändamål räcker det att visa att säkerheter i form av kontoförda 1985 om samordning av lagar och andra författningar finansiella instrument har krediterats eller utgör ett tillgodosom avser företag för kollektiva investeringar i överlåt- havande på det relevanta kontot och att en säkerhet i form av bara värdepapper (fondföretag) ( 4 ), betalningsmedel har krediterats eller utgör ett tillgodohavande på det därför avsedda kontot. vi) ett förvaltningsföretag enligt definitionen i artikel 1a.2 i direktiv 85/611/EEG. Detta direktiv skall omfatta avtal om finansiellt säkerhetsställande, om avtalet kan styrkas skriftligen eller på ett rättsligt likvärdigt sätt. d) En central motpart, en avvecklingsagent eller en clearingorganisation enligt respektive definitioner i artikel 2 c–2 e i direktiv 98/26/EG, inklusive liknande institut som är reglerade i nationell lagstiftning och som agerar på termins-, options- och derivatmarknader i den utsträckning de inte Artikel 2 omfattas av det direktivet, samt en person, dock inte en fysisk person, som handlar i egenskap av förvaltare eller företrädare för en eller flera andra personer, häribland inne-

Definitioner

havare av obligationer eller andra former av skuldförbindelser eller varje annat institut enligt definitionen i leden a–d. 1. I detta direktiv avses med

a) avtal om finansiellt säkerhetsställande : avtal om finansiell e) En person, dock inte en fysisk person, inklusive enskilda äganderättsöverföring eller finansiell säkerhet, oavsett om firmor och partnerskap, på villkor att den andra parten är dessa täcks av ramavtal eller allmänna villkor. ett institut enligt definitionen i leden a–d.

b) avtal om finansiell äganderättsöverföring : avtal (inklusive återköpsavtal) enligt vilka en säkerhetsställare överför full äganderätt till en finansiell säkerhet till en säkerhetstagare för att 3. Medlemsstaterna får från direktivets tillämpningsområde säkerställa eller på annat sätt täcka fullgörandet av de releutesluta avtal om finansiellt säkerhetsställande där någon av vanta ekonomiska förpliktelserna (säkerhetsöverlåtelse). parterna är en sådan person som nämns i punkt 2 e.

c) avtal om finansiell säkerhet : avtal enligt vilka säkerhetsstäl- ( ) EGT L 141, 11.6.1993, s. 27. Direktivet senast ändrat genom 1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/64/EG (EGT L 290, laren ställer finansiell säkerhet till säkerhetstagaren eller till 17.11.2000, s. 27). dennes förmån, varvid den fulla äganderätten till den finan- ( ) EGT L 228, 11.8.1992, s. 1. Direktivet senast ändrat genom siella säkerheten kvarstår hos säkerhetsställaren när säker- 2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/64/EG. hetsrätten är fastställd. ( ) EGT L 360, 9.12.1992, s. 1. Direktivet senast ändrat genom 3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/64/EG. ( ) EGT L 375, 31.12.1985, s. 3. Direktivet senast ändrat genom ( ) EGT L 193, 18.7.1983, s. 1. Direktivet senast ändrat genom 4 5 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/108/EG (EGT L 41, Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/65/EG (EGT L 283, 13.2.2002, s. 35). 27.10.2001, s. 28).

27.6.2002 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 168/47

d) betalningsmedel : pengar som har krediterats ett konto, från de administrativa eller rättsliga myndigheterna, inbeoavsett valutaslag, eller liknande fordringar som avser åter- gripet fall då det kollektiva förfarandet avslutas med ackord betalning av pengar (t.ex. inlåning på penningmarknaden). eller annan motsvarande åtgärd, och oberoende av om förfarandet grundas på insolvens eller ej eller om det är frivilligt eller tvingande. e) finansiella instrument : aktier i företag och likvärdiga värdepapper, obligationer och andra skuldförbindelser som kan omsättas på kapitalmarknaden, samt andra värdepapper som normalt omsätts och ger rätt att förvärva varje sådan k) rekonstruktionsåtgärder : åtgärder som kräver någon form av typ av aktier, obligationer eller andra värdepapper genom ingripande från de administrativa eller rättsliga myndigheteckning, köp eller byte eller som föranleder kontantav- terna och som vidtas i syfte att bevara eller återställa en veckling (med undantag av betalningsinstrument), inklusive ekonomisk ställning och som påverkar tredje mans befintandelar i fondföretag, penningmarknadsinstrument samt liga rättigheter, inklusive, men inte begränsat till, åtgärder fordringar på och rättigheter till eller avseende någon av de som innebär inställelse av betalningar, inhibitionsåtgärder föregående instrumenten. eller nedskrivning av fordringar.

f) relevanta ekonomiska förpliktelser : förpliktelser som är säkrade l) utlösande händelse : en försummelse att betala eller varje genom ett avtal om finansiellt säkerhetsställande och som likartad händelse, som enligt överenskommelse mellan ger rätt till kontantavveckling och/eller överlämnande av parterna ger säkerhetstagaren rätt att på de villkor som finansiella instrument. följer av avtalet om finansiellt säkerhetsställande eller av lag realisera eller tillägna sig en finansiell säkerhet eller vilken Relevanta ekonomiska förpliktelser kan helt eller delvis medför att en slutavräkningsklausul tillämpas. utgöras av

i) aktuella eller framtida, faktiska eller villkorade eller m) förfoganderätt : säkerhetstagares rätt att nyttja och förfoga framtida förpliktelser (även sådana som uppstår enligt över en ställd finansiell säkerhet enligt ett avtal om finanramavtal eller liknande avtal), siell säkerhet som ägare i enlighet med villkoren i avtalet. ii) förpliktelser som någon annan person än säkerhetsställaren har gentemot säkerhetstagaren, eller n) slutavräkningsklausul : en klausul i ett avtal om finansiellt iii) förpliktelser av särskilt angivet slag eller av en typ som säkerhetsställande, eller i ett avtal, där ett avtal om finansitidvis kan uppstå, ellt säkerhetsställande utgör en del, eller, om det inte finns någon sådan klausul, varje lagbestämmelse i vilken det g) säkerheter i form av kontoförda finansiella instrument : finansi- föreskrivs följande i de fall en utlösande händelse inträffar ella säkerheter, som ställts enligt ett avtal om finansiellt (antingen genom ett avräknings- eller kvittningsförfarande säkerhetsställande och utgörs av finansiella instrument, eller på annat sätt), varvid äganderätten framgår av registrering i ett register eller på ett konto som förs av en mellanhand eller för i) den tidpunkt vid vilken parterna skall uppfylla sina dennes räkning. förpliktelser tidigareläggs, så att de antingen omedelbart skall infrias och uttrycks som en förpliktelse att betala ett belopp som motsvarar deras beräknade aktuella h) relevant konto : avser i fråga om sådana säkerheter i form av värde, eller upphävs och ersätts med en förpliktelse att kontoförda finansiella instrument som omfattas av ett avtal betala samma belopp, och/eller om finansiellt säkerhetsställande, det register eller det konto, vilket kan föras av säkerhetstagaren, som innehåller ii) en beräkning görs av vad varje part är skyldig den andre uppgifter om de säkerheter i form av kontoförda finansiella med avseende på dessa förpliktelser och en nettosumma instrument som ställts till säkerhetstagaren. motsvarande saldot på kontot skall betalas av den part som har den största skulden till den andra parten. i) likvärdig säkerhet :

i) när det gäller betalningsmedel, en betalning med samma belopp och i samma valuta, 2. I detta direktiv avses med ”att ställa” eller ”ställande” av ii) när det gäller finansiella instrument, finansiella instru- finansiell säkerhet, den finansiella säkerhet som lämnas, överment med samma emittent eller gäldenär, från samma förs, hålls, registreras eller på annat sätt anges, så att den emission eller kategori och med samma nominella innehas eller kontrolleras av säkerhetstagaren eller en person belopp, valuta och beteckning, eller andra tillgångar, om som handlar för dennes räkning. En rätt för säkerhetsställaren det i avtalet om finansiellt säkerhetsställande föreskrivs att byta ut den finansiella säkerheten eller att dra tillbaka att andra tillgångar skall överföras, om någon händelse överskjutande finansiell säkerhet skall inte påverka det faktum inträffar som avser eller påverkar något finansiellt att den finansiella säkerheten anses ha ställts till säkerhetsinstrument som lämnats som finansiell säkerhet. tagaren enligt detta direktiv.

j) likvidationsförfarande : kollektivt förfarande som innebär att tillgångar realiseras och att intäkterna av detta på lämpligt sätt fördelas mellan fordringsägare, aktieägare eller 3. I detta direktiv innefattar ordet ”skriftligen” lagring på medlemmar, och som innebär någon form av ingripande elektronisk väg eller på något annat varaktigt medium.

L 168/48 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27.6.2002

Artikel 3 d) någon ytterligare tidsfrist skall ha löpt ut.

Formella krav

5. Medlemsstaterna skall säkerställa att ett avtal om finansiellt säkerhetsställande kan få verkan i enlighet med dess villkor 1. Medlemsstaterna skall inte kräva att skapandet, giltig- utan hinder av inledda eller pågående likvidations- eller rekonheten, fullbordandet, verkställigheten eller tillåtligheten som struktionsförfaranden avseende säkerhetsställaren eller säkerbevisning av ett avtal om finansiellt säkerhetsställande eller hetstagaren. ställandet av en finansiell säkerhet i enlighet med ett sådant avtal är beroende av någon formell handling. 6. Denna artikel samt artiklarna 5, 6 och 7 skall inte ha någon inverkan på krav i nationell lagstiftning om att 2. Punkt 1 skall inte hindra att detta direktiv tillämpas först realisering eller värdering av finansiella säkerheter och beräknär finansiella säkerheter har ställts, om ställandet av säkerhet ningen av gällande ekonomiska förpliktelser måste genomföras kan styrkas skriftligen och avtalet om finansiellt säkerhetsstälpå ett affärsmässigt rimligt sätt. lande kan styrkas skriftligen eller på ett rättsligt likvärdigt sätt.

Artikel 4 Artikel 5

Verkställighet av avtal om finansiellt säkerhetsställande Förfoganderätt över finansiella säkerheter som omfattas av

1. Medlemsstaterna skall se till att säkerhetstagaren, när en ett avtal om finansiell säkerhet utlösande händelse inträffat, kan realisera ställda finansiella säkerheter enligt villkoren i ett avtal om finansiell säkerhet på något av följande sätt: 1. Om och i den utsträckning som villkoren i ett avtal om finansiell säkerhet så föreskriver, skall medlemsstaterna se till a) När det gäller finansiella instrument genom försäljning eller att säkerhetstagaren ges rätt att förfoga över ställda finansiella tillägnelse samt genom att värdet av desamma kvittas mot säkerheter enligt avtalet om finansiell säkerhet. eller används vid uppfyllandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna. 2. Om en säkerhetstagare utnyttjar en förfoganderätt, b) När det gäller betalningsmedel genom att beloppet kvittas inträder en skyldighet för honom att överföra likvärdig mot eller används vid uppfyllandet av de relevanta ekono- säkerhet för att ersätta den ursprungliga finansiella säkerheten miska förpliktelserna. senast på förfallodagen för de relevanta ekonomiska förpliktelser som omfattas av avtalet om finansiell säkerhet.

2. Tillägnelse kan endast ske, om Alternativt skall säkerhetstagaren på förfallodagen för de relea) detta har avtalats mellan parterna i avtalet om finansiell vanta ekonomiska förpliktelserna antingen överföra likvärdiga säkerhet, och säkerheter eller, om och i den utsträckning som villkoren i ett avtal om finansiell säkerhet föreskriver detta, kvitta värdet på b) parterna i avtalet om finansiell säkerhet kommit överens om den likvärdiga finansiella säkerheten mot eller använda det vid hur de finansiella instrumenten skall värderas. uppfyllandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna.

3. Medlemsstater som inte tillåter tillägnelse den 27 juni 2002 är inte tvungna att erkänna det. 3. Den likvärdiga säkerhet som överförts för att uppfylla ett sådant krav som beskrivs i punkt 2, första stycket, skall omfattas av samma avtal om finansiell säkerhet som den Om medlemsstaterna utnyttjar denna möjlighet, skall de underursprungligen ställda säkerheten och skall behandlas som om rätta kommissionen, vilken i sin tur skall informera övriga säkerheten ställts enligt detta avtal vid samma tidpunkt som medlemsstater. den ursprungliga ställda finansiella säkerheten.

4. De former för realisering av finansiella säkerheter som nämns i punkt 1 skall, med förbehåll för de överenskomna 4. Medlemsstaterna skall säkerställa att säkerhetstagarens villkoren i avtalet om finansiell säkerhet, inte innebära krav på utnyttjande av finansiell säkerhet enligt denna artikel inte att innebär att säkerhetstagarens rättigheter blir ogiltiga eller omöjliga att göra gällande enligt avtalet om finansiell säkerhet i a) ett meddelande om realisering av säkerheten först måste förhållande till den finansiella säkerhet som säkerhetstagaren lämnas, överfört för uppfyllande av ett sådant krav som beskrivs i punkt 2, första stycket. b) realiseringsvillkoren skall godkännas av domstol, offentlig tjänsteman eller annan person, 5. Om en utlösande händelse inträffar när en sådan förplikc) realiseringen skall genomföras som offentlig auktion eller på telse som anges i punkt 2 första stycket ännu inte har uppfyllts, något annat föreskrivet sätt, eller kan denna förpliktelse bli föremål för en slutavräkningsklausul.

27.6.2002 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 168/49

Artikel 6 kan bevisa att han varken kände till eller borde ha känt till att sådana förfaranden eller åtgärder inletts.

Erkännande av avtal om finansiell äganderättsöverföring

3. I de fall ett avtal om finansiellt säkerhetsställande 1. Medlemsstaterna skall säkerställa att ett avtal om finan- omfattar siell äganderättsöverföring kan få verkan i enlighet med villkoren i detsamma. a) en skyldighet att ställa finansiell säkerhet eller kompletterande finansiell säkerhet för att ta hänsyn till förändringar 2. Om en utlösande händelse inträffar när säkerhetstagaren av värdet av den finansiella säkerheten eller de relevanta har en kvarstående förpliktelse att överföra likvärdig säkerhet ekonomiska förpliktelserna, eller inom ramen för ett avtal om finansiell äganderättsöverföring, kan denna förpliktelse bli föremål för ett slutavräkningsförfab) rätt att dra tillbaka en finansiell säkerhet genom att som rande. ersättning eller utbyte ställa finansiell säkerhet av väsentligen samma värde,

Artikel 7 skall medlemsstaterna säkerställa att ställandet av finansiell säkerhet, kompletterande finansiell säkerhet eller finansiell

Erkännande av slutavräkningsklausuler

ersättnings- eller utbytessäkerhet i enlighet med en sådan förpliktelse eller rättighet inte skall kunna ogiltigförklaras eller 1. Medlemsstaterna skall säkerställa att en slutavräknings- återvinnas enbart på den grunden att klausul kan genomföras i enlighet med dess villkor i) ett sådant ställande av säkerhet gjordes på dagen för inledandet av likvidations- eller rekonstruktionsförfaranden a) utan hinder av inledda eller pågående likvidationsförfaranden eller rekonstruktionsåtgärder avseende säkerhetsstäl- men före utfärdandet av det beslut eller förordnande genom laren och/eller säkerhetstagaren, och/eller vilket inledandet fastställs eller före utgången av en fastställd tidsperiod, som beräknas i förhållande till inledandet av b) utan hinder av varje påstådd överlåtelse, rättsligt eller annat likvidations- eller rekonstruktionsförfaranden eller utfärbeslagtagande eller disposition över eller avseende sådana dandet av ett beslut eller förordnande, eller i förhållande till rättigheter. en annan åtgärd som vidtagits eller en annan händelse som inträffat under loppet av sådana förfaranden eller åtgärder, och/eller 2. Medlemsstaterna skall säkerställa att användningen av en slutavräkningsklausul inte får underkastas de villkor som ii) de relevanta ekonomiska förpliktelserna har uppkommit uppställs i artikel 4.4, såvida inte parterna kommit överens om innan den finansiella säkerheten, den kompletterande finannågot annat. siella säkerheten eller den finansiella ersättnings- eller utbytessäkerheten ställdes.

Artikel 8 4. Med undantag för punkterna 1–3, skall detta direktiv inte påverka tillämpningen av allmänna bestämmelser i den natio- Tillfällen då vissa insolvensbestämmelser inte skall till- nella insolvenslagstiftningen om ogiltigförklaring av transaklämpas tioner som genomförts under den fastställda tidsperiod som avses i punkterna 1 b och 3 i. 1. Medlemsstaterna skall se till att ett avtal om finansiellt säkerhetsställande samt ställandet av finansiell säkerhet enligt ett sådant avtal inte kan komma att förklaras ogiltiga eller återvinnas enbart på den grunden att avtalet om finansiellt Artikel 9 säkerhetsställande träffats eller att den finansiella säkerheten har ställts

Lagval

a) på dagen för inledandet av likvidations- eller rekonstruktionsförfaranden men innan det beslut som fastställer inledandet antas, eller 1. Varje ärende som avser någon av de frågor som anges i punkt 2 och som uppstår i samband med säkerheter i form av b) inom en fastställd tidsperiod före inledandet av sådana kontoförda finansiella instrument, skall omfattas av lagen i det förfaranden som är fastställd i förhållande till denna eller i land där det relevanta kontot förs. Med lagstiftning i ett land förhållande till utfärdandet av ett beslut, eller i förhållande avses den inhemska lagstiftningen, med undantag för varje till en annan åtgärd som vidtagits eller en annan händelse regel enligt vilken ett beslut i det aktuella ärendet bör fattas som inträffat under loppet av sådana förfaranden. med beaktande av ett annat lands lagstiftning.

2. Medlemsstaterna skall säkerställa att ett avtal om finansiellt säkerhetsställande eller en relevant finansiell förpliktelse 2. De frågor som avses i punkt 1 är följande: som har trätt i kraft eller en finansiell säkerhet som har ställts på dagen för, men efter tidpunkten för, inledandet av likvida- a) Den rättsliga naturen hos säkerheter i form av kontoförda tionsförfaranden eller rekonstruktionsåtgärder, skall ha rättslig finansiella instrument och de egendomsrättsliga verkningar verkan och vara bindande för tredje man, om säkerhetstagaren som dessa har.

L 168/50 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27.6.2002

b) Kraven på fullbordandet av ett avtal om finansiellt säker- Artikel 11 hetsställande med avseende på sådana kontoförda finansiella

Genomförande

instrument och sådant ställande av kontoförda finansiella instrument som omfattas av ett sådant avtal om finansiellt Medlemsstaterna skall senast den 27 december 2003 sätta i säkerhetsställande och i mer allmänna ordalag fullföljandet kraft de lagar och andra författningar som krävs för att följa av de åtgärder som är nödvändiga för att göra ett sådant detta direktiv. De skall genast underrätta kommissionen om avtal och ett sådant ställande av säkerhet gällande gentemot detta. tredje man. När en medlemsstat antar dessa bestämmelser skall de innehålla en hänvisning till detta direktiv eller åtföljas av en sådan c) Frågan om en persons äganderätt till eller anspråk på sådana säkerheter i form av kontoförda finansiella instrument skall hänvisning när de offentliggörs. Närmare föreskrifter om hur sättas åt sidan av eller underordnas ett konkurrerande hänvisningen skall göras skall varje medlemsstat själv utfärda. äganderättskrav eller anspråk, eller om ett förvärv i god tro har gjorts. Artikel 12

Ikraftträdande

d) Vilka åtgärder som krävs för att realisera säkerheter i form av kontoförda finansiella instrument efter det att en utlös- Detta direktiv träder i kraft samma dag som det offentliggörs i ande händelse inträffat. Europeiska gemenskapernas officiella tidning .

Artikel 13

Adressater

Artikel 10 Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.

Rapport från kommissionen

Utfärdat i Bryssel den 6 juni 2002. Senast den 27 december 2006 skall kommissionen lägga fram en rapport för Europaparlamentet och rådet om tillämpningen På Europaparlamentets vägnar På rådets vägnar av detta direktiv, särskilt om tillämpningen av artiklarna 1.3 P. COX A. M. BIRULÉS Y BERTRÁN och 4.3 samt artikel 5, om lämpligt åtföljt av förslag om översyn. Ordförande Ordförande

10.6.2009 SV Europeiska unionens officiella tidning L 146/37

EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV 2009/44/EG

av den 6 maj 2009

om ändring av direktiv 98/26/EG om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper och direktiv 2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet, vad gäller sammanlänkade system och kreditfordringar

(Text av betydelse för EES)

EUROPAPARLAMENTET OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR denna utveckling bör begreppet samverkande system och

ANTAGIT DETTA DIREKTIV systemoperatörers ansvar förtydligas.

med beaktande av fördraget om upprättandet av Europeiska

gemenskapen, särskilt artikel 95, (4) Genom Europaparlamentets och rådets direktiv

2002/47/EG ( ) skapades en enhetlig gemenskapsrättslig 6

ram för gränsöverskridande användning av finansiella med beaktande av kommissionens förslag, säkerheter och därigenom avskaffades de flesta av de for­

mella krav som tidigare gällt för avtal om finansiellt

säkerhetsställande. med beaktande av Europeiska centralbankens yttrande ( ) , 1

med beaktande av Europeiska ekonomiska och sociala kommit­ (5) Europeiska centralbanken beslutade att införa kreditford­ téns yttrande ( ) , 2 ringar som en godtagbar typ av säkerhet för kredittransak­

tioner i Eurosystemet från och med den 1 januari 2007.

För att maximera den ekonomiska effekten av använd­ i enlighet med förfarandet i artikel 251 i fördraget ( ) , 3 ningen av kreditfordringar, rekommenderade Europeiska

centralbanken att tillämpningsområdet för direktiv

2002/47/EG skulle utvidgas. Kommissionens utvärderings­ och av följande skäl: rapport av den 20 december 2006 om direktiv

2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet tog upp

denna fråga och tillstyrkte Europeiska centralbankens upp­ (1) Genom Europaparlamentets och rådets direktiv fattning. Användningen av kreditfordringar kommer att 98/26/EG infördes en ordning där slutlig avveckling av ( ) 4 öka förekomsten av tillgängliga säkerheter. Vidare harmo­ överföringsuppdrag och nettning samt säkerheters verk­ nisering på området för avveckling i system för överföring ställighet säkerställs i fråga om såväl inhemska som utländ­ av betalningar och värdepapper skulle också ytterligare ska deltagare i systemen för överföring av betalningar och bidra till att skapa likvärdiga konkurrensvillkor mellan kre­ värdepapper. ditinstitut i alla medlemsstater. Om användningen av kre­

ditfordringar som säkerhet underlättas ytterligare kommer

konsumenter och gäldenärer också att tjäna på detta, efter­ (2) I utvärderingsrapporten från kommissionen av den 7 april som användningen av kreditfordringar som säkerheter i 2006 om direktiv 98/26/EG om slutgiltig avveckling drogs slutändan skulle kunna leda till ökad konkurrens och för­ slutsatsen att direktiv 98/26/EG allmänt sett fungerar väl. I bättrad tillgång till krediter. rapporten framhävdes att en del betydande förändringar

kan vara förestående på området för avveckling i system

för överföring av betalningar och värdepapper och slutsat­

sen var att det finns ett visst behov av att förtydliga och (6) I syfte att underlätta användningen av kreditfordringar förenkla direktiv 98/26/EG. är det viktigt att avskaffa eller förbjuda alla administrativa

regler, som exempelvis anmälnings- och registreringskrav,

som skulle göra överlåtelser av kreditfordringar ogenom­ (3) Den huvudsakliga förändringen är emellertid det ökande förbara. För att inte äventyra säkerhetstagares ställning antalet sammanlänkningar mellan system som då direktiv bör gäldenärer med rättslig verkan även kunna avstå från 98/26/EG utarbetades nästan uteslutande drevs på natio­ sina kvittningsrättigheter gentemot borgenärer. Samma nell och oberoende grund. Denna förändring är ett av motiv bör också gälla för behovet av att införa en resultaten av Europaparlamentets och rådets direktiv möjlighet för gäldenären att avstå från skydd av banksekre­ 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för tessregler, eftersom säkerhetstagaren i annat fall kan finansiella instrument ( ) , och den europeiska uppförande­ 5 ha otillräcklig information för att korrekt bedöma värdet koden för clearing och avveckling. Som en anpassningtill av de underliggande kreditfordringarna. Dessa bestämmel­

ser bör inte påverka Europaparlamentets och rådets

( 1 ) EUT C 216, 23.8.2008, s. 1. direktiv 2008/48/EG av den 23 april 2008 om

( 2 ) Yttrande av den 3 december 2008 (ännu ej offentliggjort i EUT). konsumentkreditavtal ( 7 ) .

( 3 ) Europaparlamentets yttrande av den 18 december 2008 (ännu ej

offentliggjort i EUT) och rådets beslut av den 27 april 2009.

L 146/38 SV Europeiska unionens officiella tidning 10.6.2009

(7) Medlemsstaterna har inte använt sig av möjligheten i arti­ 4. Artikel 1 ska ändras på följande sätt: kel 4.3 i direktiv 2002/47/EG att inte tillåta säkerhetstaga­ rens rätt till tillägnelse. Den bestämmelsen bör därför utgå. a) I led a ska ordet ”ecu” ersättas med ordet ”euro”.

(8) Direktiven 98/26/EG och 2002/47/EG bör därför ändras i b) I led c ska andra strecksatsen ersättas med följande: enlighet med detta.

”— operationer som utförs av centralbankerna i med­ lemsstaterna eller Europeiska centralbanken inom (9) I enlighet med punkt 34 i det interinstitutionella avtalet om ramen för deras funktion som centralbanker.” bättre lagstiftning ( ) uppmuntras medlemsstaterna att för 1 egen del och i gemenskapens intresse upprätta egna tabel­ ler som så långt det är möjligt visar överensstämmelsen 5. Artikel 2 ska ändras på följande sätt: mellan detta direktiv och införlivandeåtgärderna samt att offentliggöra dessa tabeller. a) Led a ska ändras på följande sätt:

i) Första strecksatsen ska ersättas med följande: HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

”— mellan tre eller flera deltagare, exklusive syste­ moperatören för systemet, en eventuell avveck­ Artikel 1 lingsagent, en eventuell central motpart, en eventuell clearingorganisation eller en eventu­

Ändringar av direktiv 98/26/EG

ell indirekt deltagare, med gemensamma regler och standardiserade arrangemang för clearing (oberoende av om det sker genom en central Direktiv 98/26/EG ska ändras på följande sätt: motpart) eller för att utföra överföringsuppdrag mellan deltagarna,”.

1. Skäl 8 ska utgå. ii) Följande stycke ska läggas till:

2. Följande skäl ska införas: ”Arrangemang mellan samverkande system ska inte betecknas som system.”

”(14a) De behöriga nationella myndigheterna eller tillsynsor­ b) I led b ska första och andra strecksatsen ersättas med ganen bör se till att systemoperatörerna för de system följande: som tillsammans bildar de samverkande systemen i möjligaste mån har kommit överens om gemen­ samma regler om tidpunkten för införande i de sam­ ”— ett kreditinstitut enligt definitionen i artikel 4.1 i verkande systemen. De behöriga nationella Europaparlamentets och rådets direktiv myndigheterna eller tillsynsorganen bör se till att reg­ 2006/48/EG av den 14 juni 2006 om rätten att lerna om tidpunkten för införandet i samverkande starta och driva verksamhet i kreditinstitut (omar­ system samordnas så långt som möjligt och i den mån betning) , inklusive instituten som förtecknas i ( ) * som behövs, så att man undviker osäkerhet om rätts­ artikel 2 i det direktivet, läget vid eventuellt fallissemang i ett deltagande system.” — ett värdepappersföretag enligt definitionen i led 1 i artikel 4.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader 3. Följande skäl ska införas: för finansiella instrument ( ) exklusive de institut ** som återfinns i artikel 2.1 i det direktivet,

”(22a) När det gäller samverkande system, kan en brist på ( ) EUT L 177, 30.6.2006, s. 1. * samordning i fråga om vilka regler som är tillämpliga ( ) EUT L 145, 30.4.2004, s. 1.” ** för tidpunkten för införande och oåterkallelighet utsätta deltagarna i ett system, eller till och med sys­ temoperatören, för externa effekter av ett fallissemang c) Led f ska ändras på följande sätt: i ett annat system. För att begränsa systemrisken är det önskvärt att föreskriva att systemoperatörer för samverkande system samordnar reglerna för tidpunk­ i) Första stycket ska ersättas med följande: ten för införande och oåterkallelighet i de system som de driver.” ”f) deltagare : ett institut, en central motpart, en avvecklingsagent, en clearingorganisation eller ( ) EUT C 321, 31.12.2003, s. 1. en systemoperatör.” 1

10.6.2009 SV Europeiska unionens officiella tidning L 146/39

ii) Tredje stycket ska ersättas med följande: rättigheter och förpliktelser som kan uppstå i sam­ band med ett system, eller som tillhandahålls med­ lemsstaternas centralbanker eller Europeiska ”En medlemsstat får när den tillämpar detta direktiv centralbanken. besluta att en indirekt deltagare får betraktas som deltagare, om systemrisken motiverar detta. Om en ( * ) EGT L 168, 27.6.2002, s. 43.” indirekt deltagare betraktas som deltagare på grund av systemrisker begränsar inte detta den deltagares ansvar genom vilken den indirekta deltagaren utför i) Följande led ska läggas till: överföringsuppdrag till systemet.”

”n) bankdag : omfattar avvecklingstjänster under såväl dag som natt samt alla händelser under ett systems d) Led g ska ersättas med följande: ekonomiska cykel.

”g) indirekt deltagare : ett institut, en central motpart, en o) samverkande system : två eller flera system vilkas sys­ avvecklingsagent, en clearingorganisation eller en temoperatörer har ingått ett ömsesidigt arrang­ systemoperatör med ett avtalsförhållande till en del­ emang som innebär verkställande av tagare i ett system som utför överföringsuppdrag, överföringsuppdrag mellan systemen. varigenom den indirekta deltagaren ges möjlighet att utföra överföringsuppdrag genom systemet, under förutsättning att den indirekta deltagaren är p) systemoperatör : en eller flera enheter med rättsligt känd hos systemoperatören.” ansvar för driften av ett system. En systemoperatör får också agera som en avvecklingsagent, central motpart eller clearingorganisation.” e) Led h ska ersättas med följande: 6. Artikel 3 ska ändras på följande sätt:

”h) värdepapper : alla instrument som avses i avsnitt C i bilaga I till direktiv 2004/39/EG.” a) Punkt 1 ska ersättas med följande:

”1. Överföringsuppdrag och nettning ska gälla enligt f) I led i ska första strecksatsen ersättas med följande: rättsordningen och vara bindande i förhållande till tredje man, även i händelse av insolvensförfaranden mot en deltagare, under förutsättning att överföringsuppdragen ”— varje instruktion från en deltagare om att ställa ett infördes i systemet före den tidpunkt då sådana insol­ penningbelopp till en mottagares förfogande vensförfaranden inleddes enligt definitionen i artikel 6.1. genom registrering på ett konto hos ett kreditinsti­ Detta ska även gälla vid insolvensförfaranden mot en tut, en centralbank, en central motpart eller en deltagare (i det berörda systemet eller i ett samverkande avvecklingsagent eller varje instruktion som leder system) eller mot systemoperatören för ett samverkande till övertagande eller uppfyllelse av en betalningsför­ system som inte är deltagare. pliktelse enligt definitionen i systemets regler, eller”.

Överföringsuppdrag som införs i ett system efter den g) Led l ska ersättas med följande: tidpunkt då insolvensförfaranden inleds och som utförs under den bankdag, enligt definition i reglerna för sys­ temet, under vilken dessa förfaranden inleds ska endast ”l) avvecklingskonto : ett konto i en centralbank, hos en gälla enligt rättsordningen och vara bindande i förhål­ avvecklingsagent eller en central motpart, vilket lande till tredje man, om systemoperatören kan bevisa används såväl för att hålla penningmedel eller vär­ att den vid den tidpunkt då överföringsordern blev oåter­ depapper som för att avveckla transaktioner mellan kallelig varken hade eller borde ha haft kännedom om deltagare i ett system.” att sådana förfaranden hade inletts.”

b) Följande punkt ska läggas till: h) Led m ska ersättas med följande:

”4. I fråga om samverkande system fastställer varje ”m) säkerhet : alla realiserbara tillgångar – inbegripet utan system i sina egna regler tidpunkten för införande i sitt begränsningar finansiell säkerhet enligt artikel 1.4 a system, på ett sätt som i största möjliga utsträckning i Europaparlamentets och rådets direktiv säkerställer att reglerna för alla berörda samverkande 2002/47/EG av den 6 juni 2002 om ställande av system samordnas i detta avseende. Om inget annat finansiell säkerhet ( * ) – som tillhandahålls genom uttryckligen föreskrivs i reglerna för alla de system som pantsättning (inklusive pengar som tillhandahålls ingår i de samverkande systemen, ska ett systems regler genom pantsättning), ett återköpsavtal eller lik­ om tidpunkten för införande inte påverkas av regler i nande avtal eller på annat sätt för att säkra andra system som det samverkar med.”

L 146/40 SV Europeiska unionens officiella tidning 10.6.2009

7. Artikel 4 ska ersättas med följande: c) Motpart till medlemsstaternas centralbanker eller Euro­ peiska centralbanken.

”Artikel 4 d) Tredje man som ställt säkerheten.

Medlemsstaterna får föreskriva att inledning av insolvensför­ faranden mot en deltagare eller en systemoperatör för ett samverkande system inte ska förhindra att medel eller värde­ Sådan säkerhet får realiseras för att tillgodose dessa rättigheter. papper, som finns tillgängliga på den deltagarens avveck­ lingskonto, används för att uppfylla den deltagarens förpliktelser i systemet, eller i ett samverkande system, den bankdag insolvensförfarandena inleds. Medlemsstaterna får 2. Då värdepapper, inklusive rättigheter till värdepapper, också föreskriva att en sådan deltagares kreditfacilitet, som är ställs som säkerhet till deltagare, systemoperatörer eller till förbunden med systemet, används för att uppfylla den delta­ medlemsstaternas centralbanker eller Europeiska centralban­ garens förpliktelser i systemet, eller i ett samverkande system, ken enligt beskrivning i punkt 1 och deras rätt, eller den rätt mot tillgänglig och befintlig säkerhet.” något ombud, någon agent eller någon tredje man som hand­ lar för deras räkning har, med avseende på värdepappren är enligt lag registrerade i ett register, på ett konto eller i ett sys­ 8. I artikel 5 ska följande stycke läggas till: tem för centraliserad förvaring i en medlemsstat, ska sådana enheters rättigheter som säkerhetsinnehavare i förhållande till dessa värdepapper regleras av lagen i den medlemsstaten.” ”I fråga om samverkande system ska varje system i sina egna regler fastställa tidpunkten för oåterkallelighet på ett sätt som i största möjliga utsträckning säkerställer att reglerna för alla berörda samverkande systems regler samordnas i detta avse­ 11. Artikel 10 ska ersättas med följande: ende. Om inget annat uttryckligen föreskrivs i reglerna för alla de system som ingår i de samverkande systemen, ska ett systems regler om tidpunkten för oåterkallelighet inte påver­ kas av regler i andra system som det samverkar med.” ”Artikel 10

9. Artikel 7 ska ersättas med följande: 1. Medlemsstaterna ska ange vilka system, och vilka res­ pektive systemoperatörer, som kommer att innefattas i detta direktivs räckvidd och ska anmäla dem till kommissionen ”Artikel 7 och underrätta kommissionen om vilka myndigheter de har utsett enligt artikel 6.2. Insolvensförfaranden ska inte ha retroaktiv verkan på de av en deltagares rättigheter och förpliktelser som uppstår genom eller i samband med deltagande i ett system, före tidpunkten Systemoperatören ska till den medlemsstat vars lag är til­ för inledning av sådana förfaranden som definieras i arti­ lämplig ange deltagarna i systemet, inklusive varje eventuell kel 6.1. Detta ska bland annat gälla vad avser rättigheter och indirekt deltagare, och varje förändring med avseende på förpliktelser för en deltagare i ett samverkande system eller deltagarna. för en systemoperatör för ett samverkande system som inte är deltagare.” Medlemsstaterna får, utöver den angivelse som föreskrivs i 10. Artikel 9 ska ersättas med följande: andra stycket, underkasta system som faller under deras juris­ diktion tillsyns- eller tillståndskrav.

”Artikel 9 Ett institut ska på begäran till var och en som har ett berät­ tigat intresse lämna upplysningar om i vilka system institutet 1. De rättigheter som en systemoperatör eller en deltagare deltar och om de huvudsakliga bestämmelserna för dessa sys­ har till en säkerhet som ställs till dem i samband med ett sys­ tems verksamhet. tem eller ett samverkande system och de rättigheter som medlemsstaternas centralbanker eller Europeiska centralban­ ken har till en säkerhet som ställs till dem ska inte påverkas 2. Ett system som har betecknats som system innan natio­ av insolvensförfaranden mot någon av följande: nella bestämmelser har trätt i kraft för genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/44/EG av den a) Deltagaren (i det berörda systemet eller i ett samver­ 6 maj 2009 om ändring av direktiv 98/26/EG om slutgiltig kande system). avveckling i system för överföring av betalningar och värde­ papper och direktiv 2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet, vad gäller sammanlänkade system och kreditford­ b) Systemoperatören för ett samverkande system, som inte ringar ska fortsätta att vara betecknat som system enligt ( ) * är deltagare. detta direktiv.

10.6.2009 SV Europeiska unionens officiella tidning L 146/41

Ett överföringsuppdrag som införs i ett system före den tid­ b) I punkt 2 c ska leden i–iv ersättas med följande: punkt då nationella genomförandebestämmelser för direktiv 2009/44/EG + träder i kraft, men som avvecklas efter det, ska anses utgöra ett överföringsuppdrag enligt detta direktiv. ”i) ett kreditinstitut enligt definitionen i artikel 4.1 i direktiv 2006/48/EG, inklusive instituten i förteck­ ( ) EUT L 146, 10.6.2009, s. 37.” * ningen i artikel 2 i det direktivet,

Artikel 2 ii) ett värdepappersföretag enligt definitionen i led 1 i

Ändring av direktiv 2002/47/EG

artikel 4.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader Direktiv 2002/47/EG ska ändras på följande sätt: för finansiella instrument , ( * )

1. Skäl 9 ska ersättas med följande: iii) ett finansiellt institut enligt definitionen i artikel 4.5 ”(9) För att minska de administrativa bördorna för parter i direktiv 2006/48/EG, som använder finansiell säkerhet som omfattas av detta direktiv, bör det enda giltighetskrav när det gäller par­ terna som kan uppställas i nationell lagstiftning för finansiell säkerhet vara att den finansiella säkerheten står iv) ett försäkringsföretag enligt definitionen i artikel 1 under kontroll av säkerhetstagaren eller en annan per­ a i rådets direktiv 92/49/EEG av den 18 juni 1992 son som handlar på säkerhetstagarens vägnar, samtidigt om samordning av lagar och andra författningar som sådana säkerhetstekniker inte utesluts som ger som avser annan direkt försäkring än livförsäkring säkerhetsställaren möjlighet att ersätta säkerheten eller (tredje direktivet om annan direkt försäkring än liv­ dra tillbaka överskjutande säkerhet. Detta direktiv bör försäkring) ( ) och ett livförsäkringsföretag enligt ** inte hindra medlemsstaterna från att kräva att en kredit­ definitionen i artikel 1.1 a i Europaparlamentets och fordran överlämnas genom att upptas i en förteckning rådets direktiv 2002/83/EG av den 5 november över fordringar.” 2002 om livförsäkring ( ) . ***

( ) EUT L 145, 30.4.2004, s. 1. * 2. Skäl 20 ska ersättas med följande: ( ) EGT L 228, 11.8.1992, s. 1. ** ( ) EGT L 345, 19.12.2002, s. 1.” *** ”(20) Detta direktiv påverkar inte tillämpningen eller verk­ ningarna av de avtalsenliga villkoren i finansiella instru­ ment eller kreditfordringar som ställs som finansiell säkerhet, till exempel rättigheter, skyldigheter eller c) Punkt 4 a ska ersättas med följande: andra villkor vid emission av sådana instrument, eller alla andra rättigheter, skyldigheter eller villkor som gäl­ ler mellan emittenterna och innehavarna av sådana instrument eller mellan gäldenären och borgenären till ”a) Den finansiella säkerhet som ska ställas ska bestå av sådana kreditfordringar.” betalningsmedel, finansiella instrument eller kreditfordringar.” 3. Följande skäl ska läggas till:

”(23) Detta direktiv påverkar inte medlemsstaternas rätt att d) I punkt 4 ska följande led läggas till: föreskriva regler för att säkerställa effektiva avtal om finansiellt säkerhetsställande gentemot tredje man vad avser kreditfordringar.” ”c) Medlemsstaterna får från tillämpningsområdet för detta direktiv undanta kreditfordringar där gäldenä­ 4. Artikel 1 ska ändras på följande sätt: ren är en konsument enligt definitionen i artikel 3 a i Europaparlamentets och rådets direktiv a) Punkt 2 b ska ersättas med följande: 2008/48/EG av den 23 april 2008 om konsument­ kreditavtal ( ) eller ett mikroföretag eller mindre * företag enligt definitionen i artikel 1 och artikel 2.2 ”b) En centralbank, Europeiska centralbanken, Banken för internationell betalningsutjämning, en multila­ och 2.3 i bilagan till kommissionens rekommenda­ teral utvecklingsbank enligt vad som avses i tion 2003/361/EG av den 6 maj 2003 om defini­ bilaga VI, del 1, avsnitt 4 i Europaparlamentets och tionen av mikroföretag samt små och medelstora företag ( ) , såvida inte säkerhetstagaren eller säker­ ** rådets direktiv 2006/48/EG av den 14 juni 2006 om rätten att starta och driva verksamhet i kredit­ hetsställaren av sådana kreditfordringar är ett av de institut (omarbetning) , Internationella valutafon­ ( * ) institut som anges i artikel 1.2 b i detta direktiv. den och Europeiska investeringsbanken. ( ) EUT L 133, 22.5.2008, s. 66. * ( ) EUT L 177, 30.6.2006, s. 1.” ( ) EUT L 124, 20.5.2003, s. 36.” * **

L 146/42 SV Europeiska unionens officiella tidning 10.6.2009

e) Punkt 5 ska ändras på följande sätt: 6. Artikel 3 ska ändras på följande sätt:

i) I andra stycket ska följande mening läggas till: a) I punkt 1 ska följande stycken läggas till:

”När det gäller kreditfordringar är det tillräckligt att uppta dem i en förteckning över fordringar som lämnas skriftligen, eller på ett rättsligt likvärdigt sätt, ”Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 1.5 ska till säkerhetstagaren för att identifiera kreditford­ medlemsstaterna, när kreditfordringar ställs som finan­ ringen och styrka tillhandahållandet av fordringen siell säkerhet, inte kräva att deras skapande, giltighet, som finansiell säkerhet mellan parterna.” fullbordande, prioritet, verkställighet eller tillåtlighet som bevisning ska vara beroende av någon formell handling såsom registrering eller anmälan till gäldenä­ ii) Följande stycke ska införas efter andra stycket: ren till den kreditfordran som har ställts som säkerhet. Medlemsstaterna kan dock kräva en formell handling, ”Utan att det påverkar tillämpningen av andra såsom registrering eller anmälan, för fullbordande, prio­ stycket får medlemsstaterna föreskriva att uppta­ ritet, verkställighet eller tillåtlighet som bevisning mot gandet i en förteckning över fordringar som lämnas gäldenären eller tredje man. skriftligen, eller på ett rättsligt likvärdigt sätt, till säkerhetstagaren också ska vara tillräckligt för att identifiera kreditfordringen och styrka tillhandahål­ Senast den 30 juni 2014 ska kommissionen rapportera landet av fordringen som finansiell säkerhet mot till Europaparlamentet och rådet om huruvida bestäm­ gäldenären eller tredje man.” melsen i denna punkt är lämplig även i fortsättningen.”

5. Artikel 2 ska ändras på följande sätt: b) Följande punkt ska läggas till: a) Punkt 1 ska ändras på följande sätt:

”3. Utan att det påverkar tillämpningen av rådets i) Led b och c ska ersättas med följande: direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga vill­ kor i konsumentavtal ( ) och nationella bestämmelser * ”b) avtal om finansiell äganderättsöverföring : avtal om oskäliga avtalsvillkor ska medlemsstaterna säker­ (inklusive återköpsavtal) enligt vilka en säker­ ställa att gäldenärer till kreditfordringarna, skriftligen hetsställare överför full äganderätt till, eller full eller på ett rättsligt likvärdigt sätt, med giltig verkan, får rätt att utnyttja, en finansiell säkerhet till en avstå från säkerhetstagare för att säkerställa eller på annat sätt täcka fullgörandet av de relevanta ekono­ miska förpliktelserna. i) sina kvittningsrättigheter gentemot kreditfordring­ ens borgenärer och gentemot personer till vilka bor­ c) avtal om finansiell säkerhet : avtal enligt vilka genärerna har överlåtit, pantsatt eller på annat sätt säkerhetsställaren ställer finansiell säkerhet till överfört kreditfordran som säkerhet, och säkerhetstagaren eller till dennes förmån, var­ vid den fulla eller kvalificerade äganderätten till den finansiella säkerheten, eller den fulla rätten ii) sina rättigheter som följer av regler om banksekre­ att utnyttja denna kvarstår hos säkerhetsställa­ tess som i annat fall skulle förhindra eller inskränka ren när säkerhetsrätten är fastställd.” möjligheten för borgenären till kreditfordran att lämna information om kreditfordran eller om gäl­ ii) Följande led ska läggas till: denären i syfte att använda kreditfordran som säkerhet.

”o) kreditfordringar : penningfordringar som uppstår ( ) EGT L 95, 21.4.1993, s. 29.” * till följd av ett avtal där ett kreditinstitut, enligt definitionen i artikel 4.1 i direktiv 2006/48/EG inklusive instituten i förteckningen i artikel 2 i det direktivet, beviljar kredit i form av ett lån.” 7. Artikel 4 ska ändras på följande sätt:

b) I punkt 2 ska andra meningen ersättas med följande: a) I punkt 1 ska följande led läggas till:

”En rätt för säkerhetsställaren att byta ut den finansiella säkerheten eller att dra tillbaka överskjutande finansiell säkerhet, eller i fråga om kreditfordringar, en rätt att tills ”c) När det gäller kreditfordringar genom försäljning vidare inkassera behållningen därav, ska inte påverka det eller tillägnelse eller genom att deras värde kvittas faktum att den finansiella säkerheten anses ha ställts till mot eller används vid uppfyllandet av de relevanta säkerhetstagaren enligt detta direktiv.” ekonomiska förpliktelserna.”

10.6.2009 SV Europeiska unionens officiella tidning L 146/43

b) I punkt 2 ska led b ersättas med följande: De ska tillämpa dessa bestämmelser från och med den 30 juni 2011. ”b) parterna i avtalet om finansiell säkerhet har kommit överens om hur de finansiella instrumenten och När medlemsstaterna antar dessa bestämmelser ska de innehålla kreditfordringarna ska värderas.” en hänvisning till detta direktiv eller åtföljas av en sådan hänvis­ ning när de offentliggörs. Närmare föreskrifter om hur hänvis­ ningen ska göras ska varje medlemsstat själv utfärda. c) Punkt 3 ska utgå.

2. Medlemsstaterna ska till kommissionen överlämna texten 8. I artikel 5 ska följande punkt läggas till: till de centrala bestämmelser i nationell lagstiftning som de antar inom det område som omfattas av detta direktiv. ”6. Denna artikel ska inte tillämpas på kreditfordringar.”

Artikel 4 9. Följande artikel ska införas efter artikel 9:

Ikraftträdande

”Artikel 9a Detta direktiv träder i kraft den tjugonde dagen efter det att det har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning . Direktiv 2008/48/EG Artikel 5 Bestämmelserna i detta direktiv ska inte påverka tillämp­

Adressater

ningen av direktiv 2008/48/EG.”

Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna. Artikel 3

Införlivande Utfärdat i Strasbourg den 6 maj 2009.

1. Medlemsstaterna ska före den 30 december 2010 anta och På Europaparlamentets vägnar På rådets vägnar offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvändiga H.-G. PÖTTERING J. KOHOUT för att följa detta direktiv. De ska genast underrätta kommissio­ nen om detta. Ordförande Ordförande