Förslag till avgörande av generaladvokat Giuseppe Tesauro föredraget den 4 februari 1998

1 Originalspråk: italienska.

2 EGT L 26, 1977, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 7.

3 Se dom av den 30 maj 1991 i de förenade målen C-19/90 och C-20/90, Karelia och Kardias (REG 1991, s. I-2691, punkt 28), av den 24 mars 1992 i mål C-381/89, Syndesmos Melon tis Elcfthcras Evangclikis Ekklisias m. fl. (REG 1992, s. I-2111), punkt 35, av den 12 november 1992 i de förenade målen C-134/91 och C-135/91, Kcrafina — Keramische- und Finanz-Holding mot Vioktimatiki (REG 1992, s. I-5699), samt av den 12 mars 1996 i mål C-441/93, Pafitis m. fl. (REG 1996, s. I-1347).

4 Se föregående fotnot, punkt 67—70.

5 Republiken Greklands officiella tidning, nr 107, av den 8 augusti 1983, s. 14. Bestämmelserna i lag nr 1386/1983 har därefter ändrats genom lag nr 1882/1990 (Republiken Greklands officiella tidning, A 43, av den 23 mars 1990) för att göra lagen förenlig med reglerna i andra direktivet, närmare bestämt med artiklarna 25 och 29. Det behöver knappast påpekas att de bestämmelser som är tillämpliga i förevarande mål är de grekiska bestämmelser som var i kraft innan de ändringar som gjordes genom lag nr 1882/1990 trädde i kraft.

6 Domarna i malen Karella och Karellas, Syndcsmos Melon tis Elcflhcras Evangclikis Ekklisias m. fl. och Kcrafina — Keramische (ovan fotnot 2), punkt 23, 38 respektive 18.

7 Domarna i målen Karelia och Karellas, Syndcsmos Melon tis Elcfthcras Evangclikis Ekklisias m. fl. och Kcrafina — Keramische (ovan fotnot 2), punkt 36, 37 respektive 18.

8 Domarna i målen Kardia och Kardias och Kcrafina — Keramische (ovan fotnot 2), punkt 36 respektive 18.

9 Domarna i målen Kardia och Kardias, Syndcsmos Melon tis Elcflhcras Evangclikis Ekklisias m. fl. och Pafitis m. fl. (ovan fotnot 2), punkt 26, 33 respektive 39.

10 Förslag till avgörande föredraget den 9 november 1995 (REG 1996, s. I-1349), punkt 13.

11 Domen i målet Pafitis m. fl. (ovan fotnot 2), punkt 70.

12 Domen i målet Pafitis m. fl. (ovan fotnot 2), punkt 68.

13 Med stöd av sagda rättspraxis underströk nämligen den nationella domstolen i beslutet om hänskjutandc att artikel 25.1 i andra direktivet förbjuder sådana ökningar av aktiekapitalet som den ökning som beslutats till förmån för bolaget Athinaïki Chartopoiia AE. Närmare bestämt påpekade den nationella domstolen att det framgår av gemenskapsrättslig rättspraxis på området att regeln i fråga är uttryckt i klara, precisa och ovillkorliga ordalag och fastslår en allmän princip av innebörden att det är bolagsstämman som är behörig att besluta om kapitalökningar, inte tredje män som inte tillhör bolagsstämman. Beslut som fattas av dessa, exempelvis av ministeriet, är ogiltiga och i princip inte bindande för de fysiska eller juridiska personer som berörs av regeln.

14 I det avseendet anges i beslutet om hänskjutande att vid den tid dá bolaget Athinatki Chartopoiia AE ställdes under den särskilda förvaltning som föreskrivs i lag nr 1386/1983 ... hade det skulder till banker och andra borgenärer pä ungefär 17203894160 DR. Bolaget hade akuta likviditetsproblem till följd av den höga skuldsättningen, det saknade eget kapital och dess vinst var inte tillräcklig för att betala förfallna skulder. Med beaktande av de befintliga tillgångarna, saknades täckning för mer än 3500 miljoner DR. Även om tillgångarna likviderats till bästa möjliga marknadspriser, hade följaktligen skulder uppgående till motsvarande belopp inte kunnat betalas.

15 Närmare bestämt påpekar den nationella domstolen i beslutet om hänskjutandc att värdet av en aktie var vid den tidpunkten huvudsakligen negativt, medan OAE:s ökning av aktiekapitalet med 940000000 DR och genom den senare omvandlingen av skulder till aktier inledde en förbättring av affärsverksamheten. Bolaget kommer därför att kunna säljas till tredje man på gynnsamma villkor som kommer att göra det möjligt att betala skulderna och säkerställa ett ekonomiskt vederlag till de tidigare aktieägarna på grundval av det antal aktier dessa fortfarande äger.

16 Jag vill även erinra om att domstolen i domen i målet Syndesmos Melon tis Elcfthcras Evangclikis Ekklisias m. fl. (ovan fotnot 2) inte berörde frågan, eftersom den inte var föremål för någon tolkningsfråga (punkt 18). Detta trots att parterna i målet vid den nationella domstolen hade tagit upp frågan vid domstolen. Se i det avseendet även milt förslag till avgörande i det målet (REG 1992, s. I-2126), punkt 8.

17 Se i det avseendet även vad jag påpekade i mitt förslag till avgörande i målet Pafitis m. fl. (REG 1996, s. I-1349), punkt 27.

18 Dom av den 14 november 1985 i mål 299/84, Neumann (REG 1985, s. 3663), punkt 25. I samma dom tillade emellertid domstolen att gemenskapsrätten erbjuder medlemsstaternas domstolar en lösning som fullständigt överensstämmer med kompetensfördelningen mellan gemenskapen och medlemsstaterna. Den nationella domstolen ... kan nämligen vända sig till domstolen i enlighet med artikel 1 77 i fördraget för att erhålla en tolkning av gemenskapsregeln, eller i förekommande fall få denna ogiltigförklarad, varvid den orättvisa som den anser sig ha konstaterat undviks (punkt 26).

19 Dom av den 28 juni 1977 i mil 118/76, Balkan Import-Export (REG 1977, s. 1177), punkt 5.

20 Domen i målet Pafitis m. fl. (ovan fotnot 2), punkt 70.

21 Dom av den 5 mars 1996 i de förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame m. fl. (REG 1996, s. I-1029), punkt 27. Se även punkt 41 i samma dom, i vilken domstolen fastslog att den, då det inte finns skriftliga regler, tar intryck av de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar även när det gäller andra områden i gemenskapsrätten än det utomobligatoriska ansvaret.

22 Se Neville Brown L., Is There a General Principle of Abuse of Rights in European Community Law?, i Institutional Dynamics of European Integration, Essays in Honour of Henry G. Schermers, volym II, Dordrecht/Boston, London, 1994, s. 511 f.

23 Av sagda orsak drog jag slutsatsen att det är på grundval av den egna rättsordningen som den nationella domstolen kan bedöma om en rättighet som följer av en gemenskapsrättslig bestämmelse har missbrukats (se förslag till avgörande i målet Pafitis, ovan fotnot 16, punkt 28). Den bedömningen kan emellertid inte, vilket påpekades i samma förslag till avgörande, i något fall leda till att den aktuella bestämmelsen töms på innehåll och följaktligen leda till att den inte tillämpas enhetligt i samtliga medlemsstater. I det då aktuella fallet föreföil dctta resultat uppenbarligen vara för handen (se punkt 30—33).

24 Det skall emellertid preciseras att begreppet alls inte förekommer som sådant i Förenade kungarikets, Irlands eller Danmarks rättsordningar.

25 Detta är fallet exempelvis i den italienska rättsordningen, i vilket begreppet missbruk av en rättighet endast avser förmögenhetsrätten (artikel 833 i civillagen). Även om de fall då vissa handlanden beivras i Förenade kungarikets, Irlands och Danmarks rättsordningar skulle hänföras till begreppet missbruk av en rättighet, kvarstår faktum att det rör sig om fall som är begränsade till vissa ämnen.

26 Med förbehåll för att det rör sig om en förenkling, skall i detta avseende påpekas följande. Begreppet missbruk av en rättighet betecknar i vissa rättsordningar handlanden som går utöver gränserna för utövandet av rättigheten i fråga (Belgien, Spanien, Luxemburg, Portugal), medan det i andra rättsordningar avser handlanden som strider mot god tro och god sed (Tyskland, Grekland, Portugal). Medan missbruket av en rättighet i vissa rättsordningar fastslås föreligga på grundval av objektiva rekvisit (Tyskland, Belgien, Luxemburg, Nederländerna, Grekland, Spanien, Portugal), krävs det i vissa fall även subjektiva rekvisit, närmare bestämt avsikten att åsamka andra individer skada (Italien och, enligt en del av doktrinen, Frankrike).

27 Dom av den 7 juli 1992 i mâl C-370/90, Singh (REG 1992,s. 4265), punkt 24. Se även bland andra dom av den 3 december 1974 i mål 33/74, Van Binsbergcn (REG 1974, s. 1299; svensk specialutgåva, häfte 2), punkt 13, av den 7 februari 1979 i mål 115/78, Knoors (REG 1979, s. 399; svensk specialutgåva, häfte 4), av den 4 december 1986 i mål 205/84, kommissionen mot Tyskland (REG 1986, s. 3755; svensk specialutgåva, häfte 8), punkt 22, av den 3 februari 1993 i mål C-148/91, Veronica (REG 1993, s. I-487; svensk specialutgåva, häfte 14), punkt 12, samt senast av den 5 oktober 1994 i mål C-23/93, TV10 (REG 1994, s. I-4795; svensk specialutgåva, häfte 16), punkt 21.

28 Detta var fallet i dom av den 3 mars 1993 i mål C-8/92, General Milk Products (REG 1993, s. I-779), i vilken domstolen påpekade att en annan slutsats skulle kunna dras endast om det bevisades att importen och återexporten av dessa ostar inte har gjorts inom ramen för normala transaktioner, utan endast för att olagligt komma i åtnjutande av kompensation. De bedömningar i sak som är nödvändiga för att kontrollera om transaktionerna är verkliga omfattas av den nationella domstolens behörighet (punkt 21, min kursivering). Detta var även fallet i domen av den 27 september 1989 i mål 130/88, Van de Bijl (REG 1989, s. 3039), punkt 26, i vilken domstolen medgav att värdmcdlemsstatcn inte är bunden av ett intyg som visar att den som företer intyget har förvärvsarbetat under en viss period i ursprungsmcdlcmsstaten om det är ostridigt att den berörde under samma period har förvärvsarbetat i värdmcdlcmsstatcn (punkt 27). På samma sätt bör man tolka domstolens dom av den 2 maj 1996 i mål C-206/94, Paletta II (REG 1996, s. I-2357), i vilken domstolen fastslog att den gcmcnskapsbcstämmelsc som hade åberopats i det då aktuella fallet däremot inte [utgör] hinder mot att arbetsgivaren kan framlägga bevisning som i förekommande fall gör det möjligt för den nationella domstolen att fastställa att det har förekommit ett missbruk eller ett bedrägligt agerande, till följd av att arbetstagaren — trots att han i enlighet med artikel 18 i förordning nr 574/72 gör gällande en arbetsoförmåga — inte har varit sjuk (punkt 27, min kursivering).

29 Domen i målet Paletta II (ovan föregående fotnot), punkt 25. Så uttryckte domstolen i det då aktuella fallet omständigheten att det missbruk som innehavaren av den rättsliga ställning som följde av gemenskapsrätten påstods ha gjort sig skyldig till inte kund eleda till att det skulle krävas av arbetstagaren att denne bevisade att han faktiskt var sjuk genom andra medel som skiljde sig från dem som krävdes i den tillämpliga gcmcnskapsrcgeln. Skälet var just att man därigenom skulle tömma den relevanta regeln på innehåll. Regelns syfte är just att göra det möjligt for en arbetstagare som blir sjuk i en annan medlemsstat att endast förete ett läkarintyg som sammanställts av de behöriga myndigheterna i den medlemsstaten. Det då aktuella fallet rörde således vid en närmare anblick inte missbruk av en rättighet i det begreppets egentliga mening, utan bedrägeri.

30 Dom av den 30 september 1997 i mål C-36/96, Faik Günaydin m. fl. (REG 1997, s. I-5143). Närmare bestämt hade domstolen ombetts att klargöra om det går att göra gällande anspråk som framställts med stöd av artikel 6.1 i beslut nr 1/80, om det framgår att den turkiske arbetstagaren uttryckligen förklarat att han avsåg att återvända till Turkiet efter fullgjord förberedelse för verksamhet i det landet och det av utlänningsmyndighctcrna meddelade tillfälliga uppehållstillståndet utfärdats på grundval av denna förklaring.

31 Ibidem, punkt 61, min kursivering.

32 Ovan fotnot 2, punkt 70.