Förslag till avgörande av generaladvokat Antonio La Pergola föredraget den 23 februari 1999

1 Originalspråk: italienska.

2 Se Tiroler LCBI. 82/1993 respektive Tiroler LGBl. 61/1996.

3 EGT L 1, 1994, s. 420.

4 EGT C 241, 1994, s. 21, och EGT L 1, 1995, s. 1.

5 Artikel 52 i fördraget har följande lydelse:Inom ramen för nedanstående bestämmelser skall inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium gradvis avvecklas under övergångstiden. Denna gradvisa avveckling skall även omfatta inskränkningar för medborgare i en medlemsstat som är etablerade i någon medlemsstat att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag. Etableringsfriheten skall innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, särskilt bolag som de definieras i artikel 58 andra stycket, på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare, om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet om kapital. Artikel 73b.l i fördraget har följande lydelse:Inom ramen för bestämmelserna i detta kapitel skall alla restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater samt mellan medlemsstater och tredje land vara förbjudna.

6 Att undantagsregler skall tolkas restriktivt har nyligen upprepats av domstolen i dom av den 3 december 1998 i mal C-233/97, KappAhl Oy (REG 1998, s. I-8069), punkterna 15 och 21.

7 Med beaktande av den uttryckliga hänvisningen till befintlig lagstiftning går det inte att stödja den tolkning av artikel 70 som Österrike vid sin intervention gav uttryck för, enligt vilken bibehållandet av de befintliga restriktionerna för förvärv av fritidsbostäder i varje fallnödvändigtvis skulle tillåtas från och med den 1 januari 1995 till och med slutet av år 1999. Av samma skäl håller inte heller kommissionens resonemang enligt vilken det av omständigheten att undantaget föreskrivs i kapitel 2, vars rubrik uttryckligen hänför sig till endast fri rörlighet för personer, tjänster och kapital skulle följa att garantier för etableringsfriheten och diskrimineringsförbudet skulle falla utanför det relevanta tillämpningsområdet. Ett sådant synsätt är inte förenligt med regelns ordalydelse och bortser från att rubriken till kapitel 2 ordagrant motsvarar rubriken till Avdelning III i EG-fördraget, i vilken även etableringsfriheten regleras. Vad beträffar icke-diskrimineringsprincipen, utgör den en väsentlig del av regleringen av de grundläggande friheterna. Varje undantag som rör utövandet av dessa friheter inverkar oundvikligen på området för de friheter som följer av fördraget.

8 Klaus Konle hade väckt talan med stöd av 144 § första stycket i konstitutionen, vilken har följande lydelse: Författningsdomstolen avgör mål som väcks mot åtgärder som beslutats av förvaltningsmyndigheter... då sökanden anser sig ha åsamkats skada... i fråga om sina rättigheter till följd av tillämpningen av en författningsstridig lag Talan kan väckas först efter att samtliga administrativa rättsmedel uttömts.

9 Se Öhlinger, Verfassungsrecht, tredje upplagan, 1997, s. 398 och följande sidor, Peyrou-Pistouley, La Cour constitutionnelle et le contrôle de la constitutionnalité des lois en Autriche, 1993, s. 325 och följande sidor, samt Palermo, Codice di diritto costituzionale austriaco, Padua, 1998, s. 27. Vad beträffar förfaranden vars föremål utgörs av överklaganden av åtgärder som vidtagits av offentliga myndigheter, hade författningsdomstolen inledningsvis uteslutit möjligheten att ge en dom om ogiltigförklaring retroaktiv verkan. Den möjligheten har emellertid medgivits från och med domen VfSlg 10203, se Öhlinger, a.a., s. 410 och följande sidor.

10 Se dom av den 9 mars 1978 i mål 106/77. Simmenthal (REG 1978, s. 643; svensk specialutgåva, volym 4, s. 75), punkt 24.

11 H. Kelsen, Giustizia costituzionale, Milano, 1981, s. 300.

12 Punkt III.1 i domskälen.

13 Eftersom Österrike inte kan hållas skadeståndsansvarigt på grund av tillämpningen av TGVG 1993, är det inte nödvändigt att pröva om, som Klaus Konle hävdar, det i TGVG 1993 föreskrivna systemet med förklaring respektive tillstånd utgör ett åsidosättande av diskrimineringsprincipen och av de grundläggande rättigheterna. Det är heller inte nödvändigt att pröva den invändning som Österrike anfört i egenskap av intervenerande regering, enligt vilken Klaus Konle hur som helst inte hade kunnat göra det påstådda åsidosättandet av fördraget gällande. Österrike hävdade nämligen att om Klaus Konle ansåg sig ha haft rätt att, på grundval av gemenskapsrättsliga regler med direkt effekt, Begära tillstånd på samma villkor som österrikiska medborgare, borde han följaktligen ha avgivit en förklaring enligt det förfarande som föreskrivs i 10 §.

14 Domstolen har vad den förstnämnda artikeln beträffar redan preciserat att artikel 6 i fördraget [är] avsedd att tillämpas oberoende enbart i situationer som regleras av gemenskapsrätten och där inte fördraget innehåller särskilda regler om icke-diskriminering. Se dom av den 30 maj 1989 i mål 305/87, kommissionen mot Grekland (REG 1989, s. 1461).

15 Domstolen har i sin tolkning av artikel 222 fastslagit att även om artikel 222 i fördraget inte påverkar medlemsstaternas rätt att införa ett system för statlig expropriation, så omfattas ett sådant system ändå av den grundläggande regeln om icke-diskriminering som ligger till grund för fördragets kapitel om etableringsrätt. Se dom av den 13 december 1979 i mål 44/79, Hauer (REG 1979, s. 3727; svensk specialutgåva, volym 4, s. 621), punkt 17, samt av den 17 juli 1997 i de förenade målen C-248/95 och C-249/95, SAM Schiffahrt och Stapf (REG 1997, s. I-4475), punkt 72.

16 Dom av den 30 maj 1989 i det ovannämnda målet C-305/87, kommissionen mot Grekland (punkt 22). Sagda kvalificering utgår från förutsättningen att fördragets garantier för etableringsfriheten inte endast avser specifika regler avseende utövandet av yrkesverksamhet, utan även regler som avser olika allmänna befogenheter som är lämpliga för att kunna bedriva verksamheten och hänvisar i detta avseende till de påpekanden som gjordes i dom av den 14 januari 1988 i mal 63/86, kommissionen mot Italien (REG 1988, s. 29).

17 Dessa principer, som ursprungligen utarbetades i fråga om den fria rörligheten för varor, har tillämpats även på andra friheter. Se bland annat, i fråga om etableringsfriheten, dom av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhard (REG 1995, s. I-4165), punkt 37, samt, i fråga om tjänster, dom av den 9 juli 1997 i mål C-222/95, Parodi (REG 1997, s. I-3899), punkt 21.

18 Se bilagan till Tyrolens Landtags stenografirapporter, elfte mandatperioden, sjätte sessionen, fjärde sittningen, av den 6, 7 och 8 juli 1993, s. 45 och följande sidor.

19 Verfassungsgerichtshofs dom av den 28 november 1996, punkt 3.3.3.2.

20 En sådan förklaring kan emellertid inte medges ett autonomt värde. Domstolen har nämligen nyligen erinrat om att en gemensam förklaring, på samma sätt som ett enskilt ställningstagande, endast kan beaktas då dess innehåll finner något uttryck i den lagstiftning som skall tolkas (se domen i det ovannämnda malet av den 3 december 1998, C-233/97, KappAhl Oy, punkt 23). Även i förklaringen erinras för övrigt om de kriterier avseende proportionalitet och tillämpning utan skönsmässig bedömning som domstolen har lagt fast.

21 Se bland annat dom av den 23 november 1989 i mål 145/88, Torfaen (REG 1989, s. 3851; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 15.

22 Verfassungsgerichtshofs ovannämnda dom av den 28 november 1996, punkt 3.3.3.2.

23 Se dom av den 23 februari 1995 i de förenade målen C-358/93 och C-416/93, brottmål mot Bordessa m.fl. (REG 1995, s. I-361), punkt 23, vilka hänvisar till dom av den 31 januari 1984 i de förenade målen 286/82 och 26/83, Luisi och Carbone (REG 1984, s. 377; svensk specialutgåva, volym 7, s. 473).

24 Punkterna 24 och 27.

25 Se dom av den 14 december 1995 i de förenade målen C-163/94, C-165/94 och C-250/94 (REG 1995, s. I-4821), punkt 23, respektive av den 9 juli 1997 i mål C-222/95 (REG 1997, s. I-3899), punkt 21.

26 Se protokollen från Tyrolens Landtag, tolfte mandatperioden, sjätte sessionen, fjärde sittningen, av den 3 och 4 juli 1996, bilaga I (redogörelse för regeringens lagförslag. Kommentar till 11 § och 25 § i TGVG 1996, s. 13). Då Österrike givit klargöranden som domstolen begärt, har sagda stat preciserat att redogörelserna för lagförslaget inte utgör rättskällor. Dessutom kan de användas för att tolka lagar endast då lagens avfattning ger upphov till tveksamhet, vilket inte är fallet med denna lagstiftning.

27 För att bevisa att förbudet mot att inrätta fritidsbostäder faktiskt tillämpas oberoende av vilket förfarande som används för att bevilja tillståndet, har Österrike som svar på en fråga från domstolen förklarat vilka sanktioner som kan förekomma om fastigheten, efter att förvärvstillstånd har beviljats, används som fritidsbostad. Närmare bestämt föreskrivs ett bötesbelopp om 500000 ÖS (36 § punkt 6 c i TGVG 1996). Dessutom föreskrivs begränsningar för överlåtelse och utnyttjande av fastigheten.

28 Se dom av den 5 mars 1996 i de förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur (REG 1996, s. I-1029), punkt 51.

29 Se domen i de ovannämnda förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du péchêur (punkt 58), i vilken det bland annat påpekas att domstolen inte [kan] ersätta de nationella domstolarnas bedömningar med sin bedömning, eftersom endast de senare är behöriga att fastställa de faktiska omständigheterna i de mål som är anhängiga vid dessa och att kvalificera de ifrågavarande överträdelserna av gemenskapsrätten. Principen att det är de nationella domstolarna som är behöriga att kontrollera om villkoren för att medlemsstatens skadeståndsansvar skall uppkomma är uppfyllda har bekräftats även i situationer då domstolen har ansett sig förfoga över samtliga relevanta omständigheter för att kvalificera överträdelsen. Se dom av den 26 mars 1996 i mål C-392/93, British Telecommunications (REG 1996, s. I-1631), punkt 41, samt dom av den 17 oktober 1996 i de förenade målen C-283/94, C-291/94 och C-292/94, Denkavit (REG 1996, s. I-5063), punkt 49.

30 Dom av den 5 mars 1996 i de ovannämnda förenade målen C-46/93 och C-48/93 (punkterna 56 och 57).

31 Se punkt 78 i förslaget till avgörande.