Förslag till avgörande av generaladvokat Georges Cosmas föredraget den 1 juli 1999

1 Originalspråk: grekiska.

2 EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139.

3 I artikeln (punkt 5) föreskrivs närmare bestämt att i fråga om kontrakt där det inte anges något totalpris skall beräkningen av det uppskattade kontraktsvärdet baseras på — i fråga om tidsbegränsade kontrakt med en löptid på nögst 48 månader: det samlade kontraktsvärdet för hela löptiden, — i fråga om ej tidsbegränsade kontrakt eller kontrakt med över 48 månaders löptid: månadsbetalningen multiplicerad med 48.

4 EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126.

5 EGT L 1977, s. 1.

6 I samma bestämmelse anges att ett organ som lyder under offentlig rätt är varje organ som har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen och inte har industriell eller kommersiell karaktär, och som är juridisk person, och som till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt; eller som står under administrativ tillsyn av sådana organ; eller som har en administrativ, verkställande eller övervakande styrelse, där fler än hälften av medlemmarna utses av staten eller regionala eller lokala myndigheter, eller andra organ som lyder under offentlig rätt.

7 Det gäller närmare bestämt avdelningarna II, III och IV samt artiklarna 6 och 7 i direktiv 93/36.

8 I punkt 2 föreskrivs att då det gäller kontrakt om leasing, hyra eller hyrköp av produkter skall grunden för beräkning av det uppskattade kontraktsvärdet vara — för kontrakt pa bestämd tid som uppgår till högst 12 månader, det fulla värdet för denna tid, och där tiden är längre än 12 månader, det fulla värdet inklusive varans uppskattade restvärde, — för kontrakt på obestämd tid eller för de fall kontraktens varaktighet är oviss, månadskostnaden multiplicerad med 48. I punkt 3 föreskrivs dessutom att då det gäller normala upphandlingskontrakt eller kontrakt som skall förnyas inom viss angiven tid, det uppskattade kontraktsvärdet skall justeras med hänsyn till — antingen det sammanlagda faktiska värdet av liknande kontrakt som slutits under föregående budgetår eller under de föregående 12 månaderna, om möjligt jämkat med hänsyn till förväntade ändringar i kvantitet eller värde under de 12 månader som följer på slutandet av det ursprungliga kontraktet, eller det uppskattade totala värdet under de 12 månader som följer pa första leverans alternativt under kontraktstiden om denna är längre än 12 månader. 1 punkt 5 slutligen föreskrivs att i de fall en föreslagen upphandling innehåller optionsklausuler grunden för beräkning av uppskattat kontraktsvärde skall vara den högsta möjliga förväntade summan av köpet, leasingen, hyran eller hyrköpet, optionsklausulen medräknade.

9 Ordinamento delle autonomie locali (GURI nr 135 av den 12 juni 1990).

10 Enligt artikel 8 är de andra styrelseorganen rådet, ordföranden för rådet och generaldirektören. Dessa ansvarar inte för sin förvaltning inför de kommuner som ingår i sammanslutningen. De fysiska personer som är medlemmar av dessa organ skall inte inneha några poster i de deltagande kommunerna.

11 I artikel 1 i detta beslut, med rubriken Målet för förvaltningen anges särskilt de uppgifter som anförtros AGAC.

12 Denna möjlighet kan förverkligas under villkor att en begäran därom meddelas AGAC åtminstone tre månader före den berörda periodens utgång.

13 AGAC anser närmare bestämt att den nationella domstolen begär att domstolen skall avgöra om tjänsten att sköta en kommuns uppvärmningsanläggningar kan anses som en offentlig tjänst av lokal karaktär, i den mening som avses i artikel 22 i lag nr 142/90 så att det kan fastställas om artikel 6 i direktiv 92/50 är tillämplig eller ej. Fortfarande enligt AGAC ställer den nationella domstolen i huvudsak frågan huruvida bestämmelser i nationell rätt (artiklarna 23 och 25 i lag nr 142/90) utgör ett fall av offentlig upphandling av tjänster som tilldelas ett organ som självt är en upphandlande myndighet.

14 Se exempelvis dom av den 29 november 1978 i mål 83/78, Redmond (REG 1978, s. 2347; svensk specialutgåva, volym 4, s. 243), punkt 25 och av den 16 juli 1992 i mål C-343/90, Lourenço Dias (REG 1992, s. I-4673; svensk specialutgåva, volym 13), punkt 15.

15 Se exempelvis dom av den 19 juni 1973 i mål 77/72, Capolongo (REG 1973, s. 611; svensk specialutgåva, volym 2, s. 109), punkt 8 och ovannämnda dom i målet Lourenço Dias, punkt 19.

16 Se exempelvis dom av den 4 maj 1993 i mål C-17/92, Fedicine (REG 1993, s. I-2239; svensk specialutgåva, volym 14), punkt 8 och av den 3 juli 1974 i mål 9/74, Casagrande (REG 1974, s. 773; svensk specialutgåva, volym 2, s. 337), punkt 2.

17 Se exempelvis dom av den 26 september 1996 i mål C-168/95, Arcaro (REG 1996, s. I-4705), punkterna 20 och 21 och av den 13 december 1984 i mål 251/83, Haug-Adrion (REG 1984, s. 4277), punkt 9.

18 Se exempelvis dom av den 28 juni 1978 i mål 70/77, Simmentha! (REG 1978, s. 1453), punkt 57, av den 16 december 1992 i mål C-114/91, Claeys (REG 1992, s. I-6559), punkterna 10 och 11 och av den 18 mars 1993 i mål C-280/91 (REG 1993, s. I-971), punkt 17.

19 Se exempelvis dom av den 24 mars 1992 i mål C-381/89, Syndesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias m.fl. (REG 1992, s. I-2111), punkt 19 och följande punkter och av den 23 november 1977 i mål 38/77, Enka (REG 1977, s. 2203).

20 AGAC anser närmare bestämt att bränslepriset skall dras av från det belopp som tjänsterna motsvarar, i den mån som AGAC, som är en upphandlande myndighet, förser sig med bränsle genom offentliga upphandlingsförfaranden. AGAC hävdar likaså att det inte handlar om en upphandling på obestämd tid. Skälet därtill är att en förlängning av kontraktet vid utgången av den inledande perioden helt och hållet bestäms av kommunen, varvid de ekonomiska villkoren återstår att fastställa. Det totala priset slutligen beräknades för perioden från och med den 1 juni 1997 till den 31 maj 1998, vilket likaså utesluter att ifrågavarande upphandling kan betecknas som en upphandling på obestämd tid. Detta bekräftas även av det raktum att det omtvistade kontraktet definitivt upphörde den 31 maj 1998, eftersom kommunen i Viano beslöt att ombesörja denna verksamhet på annat sätt.

21 I beslutet om hänskjutande förklaras att AGAC, enligt artikel 2 i beslut nr 18 från kommunstyrelsen i Viano, vid utgången av förvaltningen (på ett år) förpliktar sig att fortsätta att tillhandahålla de berörda tjänsterna för en ny period om tre år, om Ente begär detta, efter anpassning av de villkor som dokumentet innehåller. Den nationella domstolen har även betonat att detta gäller på motsvarande sätt för de följande perioderna, under förutsättning att en begäran därom meddelas AGAC åtminstone tre månader före periodens utgång.

22 Den nationella domstolen förklarar att om det däremot i huvudsak handlar om en vara, tar sig den föreskrivna omprövningen av villkoren uttryck i en rätt att anpassa beloppet till marknadspriset för det bränsle som skall tillhandahållas, en transaktion som på grund av sin automatiska karaktär inte utesluter att kommunen har en verklig optionsrätt. Följaktligen kan enligt den nationella domstolen artikel 5.5 i direktiv 93/36 tillämpas, enligt vilken i de fall en föreslagen upphandling innehåller optionsklausuler grunden för beräkning av uppskattat kontraktsvärde skall vara den högsta möjliga förväntade köpesumman, optionsklausulerna medräknade.

23 Teoretiskt sett är det inte uteslutet att den nationella domstolen ställer en tolkningsfråga om den möter tolkningssvårigheter.

24 Tolkad mot bakgrund av artikel 33 i direktiv 93/36.

25 Se även artikel av Mensi, M., L'ouverture à la concurrence des marchés publics de services, i Revue du Marché Unique Européen, nr 3/1993 (s. 59—86), punkt 8.

26 Det skall erinras om att i dom av den 19 april 1994 i mål C-331/92, Gestion Hotelera Internacional (REG 1994, s. I-1329) fastslog domstolen, som stödde sig på sjätte övervägandet i direktiv 92/50, enligt vilket det framgår av direktiv 71/305/EEG att endast sådana kontrakt som avser slutförande av ett arbete skall betraktas som offentliga upphandlingskontrakt (punkt 29) att ett biandkontrakt som avser såväl utförande av arbeten som avyttrande av tillgångar inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 71/305, om utförandet av arbetena endast är av accessorisk karaktär i förhållande till avyttrandet av tillgångarna. Rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 syftade till att samordna förfarandena för offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, s. 5). I sjuttonde övervägandet i direktiv 92/50, som uttryckligen hänvisar till föremålet för kontraktet, anges för övrigt att om sådana arbeten är accessoriska och inte det egentliga föremålet för kontraktet de inte är tillräcklig grund för att kontraktet skall betraktas som ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Slutligen underströk domstolen i samma mål (punkt 28) att det ankommer på den nationella domstolen att avgöra frågan om arbetena är av accessorisk karaktär i förhållande till det huvudsakliga föremålet för upphandlingen.

27 Detta framgår tydligt av artikel 1 i beslut nr 18 från kommunstyrelsen i Viano, vilket återges av den hänskjutande domstolen.

28 Teckal bestrider att dessa bestämmelser kan tolkas på detta sätt och framhåller att företaget under de fem år som föregick AGAC:s tilldelning av de omtvistade tjänsterna var medkontrahent till kommunen i Viano.

29 Se fjortonde övervägandet i direktiv 93/36.

30 Denna skillnad återspeglar den specifika karaktären av det område som direktiv 92/50 reglerar, i den meningen att man vederbörligen måste ta hänsyn till det faktum att tillhandahållandet av tjänster kan utföras inom ramen för varaktiga juridiska förbindelser och band mellan olika organ (kommunala organ), i enlighet med ett system för samarbete där ett organ är underordnat ett annat organ. Rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177) innehåller, förutom en bestämmelse (artikel 11) som motsvarar artikel 6 i direktiv 92/50, även en annan liknande bestämmelse angående denna fråga, som tar hänsyn till den specifika karaktären hos de enheter som är sådana företag som endast inom ramen för offentlig upphandling inom specifika sektorer betecknas som upphandlande myndigheter. Det handlar om artikel 13 i direktiv 93/38 som rör tjänstekontrakt som en upphandlande enhet tilldelar ett anknutet företag. I definitionen av ett sådant hänvisas till den kontroll och det bestämmande inflytande som utövas mellan en upphandlande myndighet och en enhet eller (under vissa villkor) mellan företag (artikel 1.3), det vill säga att det handlar om juridiska enheter som tillhör samma ekonomiska enhet. Se även ovannämnde Mensi, M., paragraf 18, s. 81 och följande sidor.

31 Det skall erinras om att domstolen har fastställt att en medlemsstat åsidosätter sina skyldigheter enligt direktiven om samordning av förfarandet för offentlig upphandling för dels upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (direktiv 71/305) dels upphandling av varor (direktiv 77/62), när medlemsstaten från tillämpningsområdet för de nationella lagreglerna om offentlig upphandling utesluter de transaktioner som förvaltningen genomför med enskilda i de fall då dessa direktiv inte medger detta. Se dom av den 17 november 1993 i mål C-71/92, kommissionen mot Spanien (REG 1993, s. I-5923), punkterna 10, 11 och 22. Domstolen betonade särskilt (punkt 10) att de enda undantag som medges vid tillämpningen av direktiv 77/62 är de undantag som uttömmande och uttryckligen anges där.

32 Det är karaktäristiskt att åttonde övervägandet i direktiv 92/50 anger att detta direktiv... endast (skall) omfatta tillhandahållande av tjänster på grund av avtal därom. Tillhandahållande av tjänster på annan grund, t.ex. enligt lagar eller andra författningar eller anställningsavtal, omfattas inte av detta direktiv. Detta innebär att direktiv 92/50 endast tillämpas om den juridiska förbindelsen mellan medkontrahenterna grundas på avtal om tjänster, såsom föreskrivs i artikel 1 a i direktivet och att direktivet inte är tillämpligt på tillhandahållande av tjänster som inte grundas på avtal. Se även punkt 26 i generaladvokaten La Pergolas förslag till avgörande inför dom av den 10 november 1998 i mål C-360/96, BFI Holding (REG 1998, s. I-6821) och även punkt 49 i generaladvokaten Albers förslag till avgörande inför dom av den 9 september 1999 i mål C-108/98, RI.SAN. (REG 1999, s. I-5219).

33 Detta kriterium, som innebär att en teoretiskt beräknad ersättning fastställs vid offentlig upphandling av varor, belyses i dom av den 26 april 1994 i mål C-272/91, kommissionen mot Italien (REG 1994, s. I-1409), punkt 25. Detta mål avsåg koncession av ett automatiskt system för det italienska lottospelet, det vill säga leverans av ett fullständigt automatiskt system för spelet i fråga, vilket framför allt innebar leverans av vissa varor till staten. Samma kriterium som innebär betalning av en bestämd ersättning som gottgörelse för den utförda tjänsten belyses även i ovannämnda dom i målet BFI Holding (fotnot 31, punkt 25).

34 Beträffande denna viktiga del i kontraktsbegreppet se Laubadère, A., Moderne, F. och Delvolvé, P., Traité des contrats administratifs, del I, andra uppi., 1983 (808 s.), paragraf 14 och följande paragrafer, s. 29 och följande sidor.

35 Förfarande som kallas in house. I denna fråga inom ramen för direktiv 92/50 se Flamme, Ph. och Flamme, M.-A., Les marchés publics de services et la coordination de leurs procédures cle passation (direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992) i Revue du Marché commun et de l'Union européenne, nr 365, februari 1993 (s. 150—170), paragraf 15 och 16. Se även ovannämnde Mensi, M., kapitel 5.

36 En motsvarande fråga om tolkningen av direktiv 92/50 har redan ställts till domstolen. Närmare bestämt i det ovannämnda målet BFI Holding (fotnot 31), avseende en tvist mellan två nederländska kommuner och ett privat bolag (BFI), som hävdade att tilldelningen av ett kontrakt om uppsamling av hushållssopor till ett aktiebolag (ARA), som kommunerna i fråga hade bildat i detta syfte skulle underkastas det förfarande som föreskrivs i direktivet, ansåg den nationella domstolen att ARA omfattades av undantaget enligt artikel 6 i direktiv 92/50 såvitt bolaget ansågs som ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 92/50. Generaladvokaten La Pergola kom i sitt förslag till avgörande i målet BFI Holding (punkt 38) fram till den slutsatsen att ARA inte [utgör] en tredje man i förhållande till de två kommunerna, det vill säga det skiljer sig inte väsentligen från dessa. Det är här fråga om en form av delegation mellan organ som inte går utanför kommunernas administrativa sfär. Dessa hade, när de anförtrodde ARA verksamheten i fråga, inte på något sätt för avsikt att privatisera de funktioner som de tidigare utövade inom detta område. Denna aspekt avseende frågan i vilken mån tjänsterna tillhandahålls av en del av den offentliga administrationen, i vilket fall det inte rör sig om offentlig upphandling i den mening som avses i direktiv 92/50, har belysts av generaladvokaten Alber i hans förslag till avgörande i ovannämnda mål RI.SAN. (fotnot 31). Se punkt 49 i detta förslag. Generaladvokaten La Pergola sammanfattade att enligt min mening kan det förhållande som binder kommunerna och ARA inte anses vara en upphandling i den mening som avses i direktivet (det handlade om direktiv 92/50). Generaladvokaten La Pergola ansåg dock att ett organ av denna typ (som ARA) utgjorde ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i direktiv 92/50. Domstolen prövade när ett organ kan betecknas som ett organ som lyder under offentlig rätt enligt artikel 1 b andra stycket i direktiv 92/50 och tillhandahöll den nationella domstolen de tolkningskriterier som denna behövde i denna fråga.

37 Det framgår av beslutet om hänskiutande att AGAC skall handha uppvärmningen i huvudsak enligt de direktiv som finns i det överklagade beslutet, direktiv som kommunen Viano har antagit ensidigt.

38 Jag tror inte att man kan tala om upphandling och anbudsförfarande i den mening som avses i direktivet, om den ersättning som angetts i kommunstyrelsens beslut inte har fastställts fritt på grundval av det anbud som AGAC lämnat inom ramen för bolagets självständiga förvaltning, och om detta anbud inte har någon som helst lukrativ karaktär, som kommissionen för övrigt påpekar.

39 Det skall erinras om att Teckal, som företaget hävdar, under fem år har erbjudit sina tjänster i sin egenskap av medkontrahent till kommunen Viano.

40 Det skall erinras om att det bland annat handlar om produktion och distribution av gas och värme för hushållsbruk och bruk inom industrin.

41 Enligt kommissionen (punkt 34 i dess skriftliga yttrande) förefaller det i målet handla om ett särskilt organisationssätt, enligt vilket kommunen inte vänder sig till marknaden för att erhålla en bestämd leverans av varor eller en bestämd tjänst, utan till ett organ som kan anses härröra från kommunen själv (det är en longa manus) inom den särskilda sektor som målet rör.

42 Det skall således prövas om förhandlingar har föregått fastställandet av kontraktsvillkoren.

43 Det handlar till exempel om införande av straffklausuler som är tillämpliga i fall av bristande utförande från AGAC:s sida eller om skiljedomsklausul etc.