Förslag till avgörande av generaladvokat Antonio La Pergola föredraget den 26 oktober 1999

1 Originalspråk: italienska.

2 EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191.

3 Min kursivering.

4 Min kursivering.

5 I enlighet med artikel 115a första stycket GG är det Bundestag (förbundsdagen) som, i samråd med Bundesrat (förbundsrådet, genom vilket delstaterna deltar i Förbundsrepubliken Tysklands lagstiftnings- och förvaltningsarbete), förklarar att krigstillstånd (Verteidigungsfall) ràder vid ett väpnat anfall eller ett överhängande hot om ett sådant anfall.

6 Min kursivering.

7 Grundlagen slär fast principen om likabehandling av kvinnor och män i allmänhet (artikel 3 andra och tredje styckena GG) och även beträffande tillträde till yrken (artikel 12 första stycket GG) — eller snarare friheten att välja yrke — samt beträffande anställningar inom den offentliga förvaltningen (artikel 33 andra stycket GG). I en nyligen meddelad dom, som den hänskjutande domstolen och den tyska regeringen har hänvisat till inom ramen för det förevarande förfarandet, ansåg Bundesverwaltungsgericht att artikel 12a GG var förenlig med de principer om likabehandling och friheten att välja yrke som framgår av andra, ovannämnda, bestämmelser i grundlagen, eftersom den ansågs utgöra en specialbestämmelse (dom av den 30 januari 1996 — 1 WB 89/95 —BVerwGE, vol. 103, s. 301, och NJW, 1996, s. 2173, nedan kallat målet Sanitätsdienst (sjukvården, det vill säga en av de sektorer där även kvinnor har rätt att tjänstgöra i enlighet med artikel 12a GG, artikel 1 andra stycket SG och artikel 3a Ş.LV)). Även om större delen av den tyska doktrinen ansluter sig till detta beslut, kan det påpekas att det till följd av en pågående diskussion i Tyskland inte är uppenbart att den aktuella grundlagsbestämmelsen är laglig, åtminstone inte om man tolkar den så som man hittills har gjort. Erkända forskare anser nämligen att man bör skilja mellan den obligatoriska militärtjänsten (Pflichtdienst) och den frivilliga militärtjänsten (freiwilliger Dienst) och att man, vad beträffar den sistnämnda, bör göra en restriktiv tolkning av artikel 12a GG, även om den utgör en Sonderregelung. Man måste ta särskild hänsyn till grundläggande principer, såsom likabehandlingsprincipen och principen om frihet att välja yrke, från vilka man endast kan göra undantag med försiktighet och i enlighet med grundlagsbestämmelserna betraktade som helhet (se Járass, H.D. och Pieroth, B., Commentaire de l'article 12a du GG, i Grundgesetz, Kommentar, 1997, fjärde upplagan, punkt 3, Kokott, J., Commentaire de l'article 12a du GG, i Grundgesetz, Kommentar, utgiven av M. Sachs, 1999, andra upplagan, punkterna 3 och följande punkter, Repkewitz, U., Kein freiwilliger Waffendienst für Frauen?, i NJW, 1997, s. 506, Sachs, M., Zur Bedeutung der grundgesetzlichen Gleichheitssätze für das Recht des öffentlichen Dienstes, i ZBR, 1994, s. 133, särskilt s. 139, och Zuleeg, M., Frauen in die Bundeswehr, i Die Öffentliche Verwaltung, 1997, s. 1017). På grundval av en systematisk och restriktiv, tolkning av grundlagen (eftersom utestängningen av kvinnor från Bundeswehr utgör ett undantag från principerna i artiklarna 3, 12 och 33 GG), anser de ovannämnda författarna således att förbudet i artikel 12a GG endast gäller för den obligatoriska militärtjänsten. Eftersom artikel 12a GG i dess helhet endast avser Pflichtdienst, kan inte utestängningen av kvinnor utsträckas till att gälla den frivilliga militärtjänsten (se särskilt det ovannämnda verket av Zuleeg, M., s. 1018). Det har även påpekats att en restriktiv tolkning är berättigad på grund av den omständigheten att artikel l2a GG inte avser en grundläggande rättighet (Grundrecht), till skillnad från de rättigheter som denna artikel begränsar (se artiklarna 3 andra och tredje styckena, 12 första stycket och 33 andra stycket GG, se även det ovannämnda verket av Zuleeg, M., s. 1023). Enligt Scholz kan dessutom artikel 12a ändras, eftersom den inte omfattas av tillämDningsområdet för de snäva gränser som föreskrivs i artikel 7 9 GG vad gäller ändringar av grundlagsbestämmelserna (Scholz, R., Commentaire de Particle 12a GG, i Grundgesetz, Kommentar, utgiven av T. Maunz, G. DUrig och G. Herzog, 1984, punkt 208).

8 Både SG och SLV anger att utnämning och uttagning av soldater skall göras på grundval av deras förmåga, kompetens och yrkeskvalifikationer, i synnerhet utan hänsyn till kön (se artikel 3 respektive artikel 1).

9 För sökanden i målet vid den nationella domstolen råder det inga tvivel om att den tyska lagstiftningen kan prövas mor bakgrund av direktiver, eftersom domstolen redan har tolkat direktivet och funnit att det är relevant i ett fall rörande lagbestämmelser som liknar bestämmelserna i SG ocb SLV (dom av den 2 oktober 1997 i mal C-1/95, Gerstcr, RHG 1997, s. I-5253, där domstolen slog fast att en bestämmelse i Bayerische Beamtenlaufbahnvcrordnung — det vill säga karriärförordningen för tjänstemän i delstaten Bayern — om beräkning av dessa tjänstemäns anställningstid omfattades av direktivets tillämpningsområde. I domen i målet Gerster hänvisade domstolen uttryckligen till artikel 3.1 i direktivet, som förbjuder all diskriminering pä grund av kön i någon som helst sektor eller verksamhetsgren, punkt 28).

10 Enligt kommissionen är det uppenbart att anställningar inom försvarsmakten inte är uteslutna från direktivets tillämpningsområde. Kommissionen har hänvisat till dom av den 21 maj 1985 Í mål 248/83, kommissionen mot Tyskland (REG 1985, s. 1459), punkt 16, där domstolen slog fast att direktivet är tillämpligt på anställningsförhållanden inom den offentliga sektorn. Den brittiska och den italienska regeringen har däremot, före bedömningen av tolkningsfrågan i sak, med stöd av framför allt artikel 224 i EG-fÖrdraget (nu artikel 297 EG), hävdat att direktivet inte är tillämpligt i det förevarande fallet, eftersom frågor som rör försvarsmaktens organisation faller utanför fördragets tillämpningsområde. Den hänskjutande domstolen har inte — — berört denna problematik, vilket enligt min mening tyder på att den anser att anställningar inom Bundeswehr omfattas av direktivets tillämpningsområde. I detta hänseende kan jag hur som helst inte göra annat än att hänvisa till mitt förslag till avgörande av den 18 maj 1999 i målet Sirdar (dom av den 26 oktober 1999 i mål C-273/97, REG 1999, s. I-7403), vilket rörde en policy som utestängde kvinnor från ett elitförband inom den brittiska försvarsmakten. I målet Sirdar antog jag den ståndpunkt som Tanja Kreil och kommissionen har gjort gällande och ansåg att tillträde till anställning inom försvarsmakten rent allmänt omfattas av direktivets bestämmelser (se punkterna 9—29). Med beaktande av det jag redan har anfört i målet Sirdar skall jag, med särskild hänvisning till de nationella bestämmelserna som är föremål för det förevarande förfarandet, göra ytterligare en anmärkning. Denna anmärkning avser det skäl som den tyska regeringen har anfört — i andra hand, för det fall att direktivet skulle anses vara tillämpligt i det förevarande fallet — för att rättfärdiga grunden till den omtvistade diskrimineringen. Den tyska regeringen har endast åberopat det politiska syftet som består i att tillmötesgå en moralisk skyldighet som följer av Tysklands smärtsamma förflutna, nämligen önskan att skydda kvinnorna i så stor utsträckning som möjligt mot de risker som soldaterna utsätts för i krigstider (se punkt 12 i detta förslag till avgörande). I andra förfaranden vid domstolen har den brittiska regeringen framfört ståndpunkten att de diskriminerande åtgärderna i fråga varje gång föll utanför direktivets tillämpningsområde, genom att åberopa skäl som motsvarade en helt annan logik. Enligt de förklaringar som har givits av de brittiska myndigheterna hade dessa åtgärder nämligen antagits med hänsyn till allmän säkerhet (ror att undvika en ökning av attentat mot poliser vid inbördeskrig, se dom av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston, REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8, s. 597, punkt 35) och till försvaret eller yttre säkerhet (för att säkerställa stridsdugligheten i ett elitförband inom försvarsmakten, se punkt 4 i mitt förslag till avgörande i målet Sirdar). Det rör sig således om skäl som är hänförliga till områden som faller inom medlemsstaternas exklusiva behörighet. Direktivet har ansetts vara tillämpligt både í målet Johnston och målet Sirdar. En åtgärd som har sin enda grund Í skyddet för kvinnor kan inte a fortiori uteslutas från direktivets tillämpningsområde, vare sig med tillämpning av artikel 224 Í fördraget, angående åtgärder som är helt extraordinära och nödvändiga för att säkerställa säkerheten (den inre eller den yttre) eller till och med ett lands själva existens (se punkt 24 i mitt förslag till avgörande Í målet Sirdar) eller med hänsyn till Överväganden som är hänförliga till medlemsstaternas suveränitet vad gäller deras organisation av försvarsmakten för att säkerställa bästa möjliga funktion.

11 Enligt direktivet får det inte förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt (se artikel 2.1), utom i fall där en eventuell grund för rättfärdigande, som faller under något av de undantag som medges i direktivet, är tillämplig. Se, för en konkret tillämpning av direktivet i fall av indirekt diskriminering, till exempel domen i målet Gerster och dom av den 2 oktober 1997 i mål C-100/95, Kording (REG 1997, s. I-5289), i synnerhet punkterna 13 och följande punkter.

12 Se Bertelsmann, K. och Rust, U., Equality in Law between Men and Women in the European Community — Germany (utgiven av Europeiska Kommissionen), Dordrecht och Luxemburg, 1995, s. 53, punkt 4.14.3, där det som exempel erinras om att man, i enlighet med 9—10 §§ SVG, ger företräde åt dem som har tjänstgjort under minst 12 år mom försvarsmakten vad gäller tjänster inom den offentliga förvaltningen, även om dessa tjänster inte har någon koppling till försvarsmakten. Av detta följer enligt rapportens författare att en viss andel av de tjänster som finns tillgängliga inom den offentliga sektorn kan förbehållas permuterade militärer, även i ett fall där det finns andra sökanden som bar likvärdiga kvalifikationer, eller till och med bättre kvalifikationer (se ovannämnda verk, s. 54). I övrigt bar det påpekats att kvinnor, på grund av artikel 12a GG, inte har tillträde till vissa av de högsta politiska posterna i Tyskland, nämligen Bundeskanzler (förbundskansler), Bundesminister der Verteidigung (förbundsförsvarsminister) och Staatssekretär (statssekreterare). Enligt den bedömning som vissa författare har gjort inkluderar dessa poster det högsta befälet Över försvarsmakten eller en tjänstgöring som, liksom för alla befäl, innebär användning av vapen (Waffendienst eller Dienst mit der Waffe, se Poretsclikin, A., Ve rf assungs verbot für einen weiblichen Verteidigungsminister?, i NZWehrr, 1993, s. 232, Repkewitz, U., ovannämnda verk, s. 507, och Walz, D., Der geschlechtsneutralc Bundesminister der Verteidigung, i NZWebrr, 1996, s. 117). I enlighet med artikel 65a GG har nämligen förbundsförsvarsministern (som kan delegera till statssekreteraren eller representeras av denne) befälet över försvarsmakten. I enlighet med artikel 115b GG övergår befälet över försvarsmakten till förbundskanslern vid förklaring om krigstillstånd (se ovan fotnot 4). Det kan i detta hänseentle erinras om att det enligt artikel 3.1 i direktivet inte far förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön i villkoren för tillgång till befattningar på alla nivåer.

13 Detta tycks inte vara fallet för Tanja Kreil som redan vid tidpunkten för sin ansökan om frivillig tjänstgöring hade fullgjort sin utbildning. Denna diskriminering förefaller emellertid inte vara oväsentlig. Den moderna försvarsmakten använder utrustning som blir alltmer sofistikerad och som kräver särskilda kunskaper som säkert är värdefulla när man söker arbete på den civila marknaden, vilken är mer konkurrensinriktad än någonsin (detta gäller till exempel för militärpiloter som, med hänsyn till deras erfarenhet, inte har några svårigheter att få arbete inom civila flygbolag när de permitieras).

14 Det undantag som föreskrivs i artikel 2.4 i direktivet är inte relevant. Denna bestämmelse bar nämligen följande lydelse: Detta direktiv skal! inte hindra åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors möjlighet på de områden som nämns i artikel 1.1.

15 Även känd som lagstiftning om mänskliga rättigheter i väpnade konflikter, se Rodley, N., The Treatment of Prisoners under International Law, Unesco och Clarendon Press, Paris och Oxford, 1987, s. 3.

16 BGBl. 1954 II, s. 838 (SÖ 1953:16). Utöver den tredje Genèvekonventionen finns den första Genèvekonventionen av den 12 augusti 1949 angående förbättrande av sårades och sjukas behandling vid stridskrafterna i fält (BGBl. 1954 II, s. 783, SÖ 1953:14) och den andra Genèvekonventionen av den 12 augusti 1949 angående förbättrande av behandlingen av sårade, sjuka och skeppsbrutna tillhörande stridskrafterna till sjöss (BGBl. 1954 II, s. 813, SÖ 1953:15). Dessa tre konventioner är tillsammans kända under namnet Genèvekonventionerna av den 12 augusti 1949 rörande skydd för offren i internationella väpnade konflikter.

17 BGBl. 1990 II, s. 1550 (SÖ 1979:22).

18 Se artiklarna 48 och 51.2 i protokollet.

19 Se artikel 4 i konventionen och artikel 44.1 i protokollet.

20 Se artikel 33 i konventionen respektive artikel 12.1 i protokollet.

21 Ovan fotnot 9, punkt 44, min kursivering. Domen i målet Johnston ingår i domstolens fasta rättspraxis, enligt vilken domstolen nar beslutat att artikel 2.3 i direktivet endast avser att säkerställa skyddet för kvinnans biologiska tillstånd under och efter graviditeten och det särskilda förhållandet mellan kvinnan och hennes barn. Se dom av den 12 juli 1984 i mål 184/83, Hofmann (REG 1984, s. 3047), punkterna 25 och 26, av den 25 oktober 1988 i mål 312/86, kommissionen mot Frankrike (REG 1988, s. 6315), punkt 13, av den 25 juli 1991 i mal C-345/89, Stoeckel (REG 1991, s. I-4047; svensk specialutgåva, volym 11, s. 345), punkt 13, av den 3 februari 1994 i mål C-13/93, Minne (REG 1994, s. I-371), punkt 11, av den 5 maj 1994 i mål C-421/92, Habermann-Beltermann (REG 1994, s. I-1657), punkt 21, av tlen 14 juli 1994 i mål C-32/93, Webb (REG 1994, s. I-3567; svensk specialutgåva, volym 16), punkt 20, av den 30 april 1998 i mål C-136/95, Thibault (REG 1998, s. I-2011), punkt 25, och av den 19 november 1998 i mål C-66/96, Hoj Pedersen m.fl. (REG 1998, s. I-7327), punkt 54. Utdraget ur domen i målet Hofmann är särskilt klargörande när det gäller att förstå domstolens synsätt: [Artikel 2.3 t direktivet] syftar till att skydda dels kvinnans biologiska tillstånd under och efter graviditeten, fram till den tidpunkt då hennes fysiska och psykiska funktioner har normaliserats efter förlossningen, dels det särskilda förhållandet mellan kvinnan och hennes barn under den tid som följer på graviditeten och förlossningen genom att undvika att detta förhållande störs av den ökade belastning som skulle bli följden om hon samtidigt skulle yrkesarbeta (punkt 25). I målet Johnston hävdade generaladvokaten Darmon att om denna text skulle kunna åberopas för att inskränka kvinnans rättigheter, skulle det inte kunna vara fråga om att, i enlighet med artikel 2.3, beakta ett skyddsbehov, hur välgrundat det än är, av sociokulturel! eller till och med politisk art (punkt 8).

22 Se domen i målet Johnston, punkt 45. Se även i detta hänseende domarna i de ovannämnda målen kommissionen mot Frankrike, punkt 14, och Stoeckel, punkt 15.

23 Se generaladvokaten Darmons förslag till avgörande i det ovannämnda målet Hofmann, punkt 10, tredje stycket, min kursivering). Se även i detta hänseende generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande i det ovannämnda målet Habermann-Beltermann, punkt 11).

24 Se den uppfattning som framfördes av Förenade kungariket angående den fjärde tolkningsfrågan i det ovannämnda målet Johnston (REG 1986, s. 1672) och av Republiken Frankrike i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike (REG 1988, s. 6322) med anledning av en serie specialrättigheter som syftade till att säkerställa skyddet för kvinnor. Generaladvokaten Sir Gordon Slynn anförde att även om uttrycket särskilt i artikel 2.3 antyder att andra situationer än vid graviditet och moderskap kan omfattas av denna bestämmelse, anger dessa ord räckvidden av dessa undantag (förslag till avgörande i målet kommissionen mot Frankrike, REG 1988, s. 6327).

25 Kommissionen har erinrat om målet Johnston, som rörde tjänstgöring inom den beväpnade polisstyrkan i Storbritannien och Nordirland under 80-talet och målet Sirdar, som rörde rekrytering till Royal Marines elitstyrka, vilken utgör spjutspetsen bland Förenade kungarikets stridsförband.

26 Se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkt 34, där domstolen hänvisade till vissa yrkesverksamheter som, rent allmänt, i olika medlemsstater, i praktiken eller genom lag, är föremål för undantag från likabehandlingsprincipen.

27 Se Harvey, T., Justifications for the Sex Discrimination in Employment, Butterworths, London, 1993, punkt 4.2.1,3.

28 Se dom av den 30 juni 1988 i mal 318/86, kommissionen mot Frankrike (REG 1988, s. 3559). punkt 28, min kursivering. Se även i detta hänseende dom av den 8 november 1983 i mål i 65/82, kommissionen mot Förenade kungariket {REG 1983, s. 3431; svensk specialutgåva, volym 7, s. 341), punkterna 18 och 20, och domen i det ovannämnda målet Johnston, punkt 38.

29 Till exempel ubåtsbesättningarna och infanteristerna inom marinen i Nederländerna, Royal Marines i Förenade kungariket och, till och med år 1993, jaktpiloter i Danmark.

30 Det enda land som, utöver Förbundsrepubliken Tyskland, ännu inte ger kvinnor tillträde till försvarsmakten är Republiken Italien. Här är emellertid avsaknaden av en frivillig militärtjänst för kvinnor inte följden av ett förbud (genom grundlag eller vanlig lag), utan av lagstiftarens passivitet. I motsats till vad som hände beträffande polisen vid avmilitariseringen av denna år 1981, har man ännu inte antagit det särskilda regelverket avseende en konkret tillämpning av den grundlagsfästa principen om likabehandling. Ett förslag till lag om att införa en frivillig militärtjänstgöring för kvinnor godkändes av deputeradekammaren den 29 september 1999 (Atto Camera nr 2970-B). Förutom i undantagsfall kommer denna bestämmelse att leda tili att kvinnor rent generellt accepteras i alla förband. I enlighet med vad Jen italienska regeringens ombud angav under sammanträdet vid domstolen, kommer det att göras undantag i särskilda fall där villkoren för och karaktären av soldaternas uppdrag är sådana att man starkt avråder från anställning av kvinnor (det förefaller enligt min mening finnas en viss likhet med fallet med Royal Marines, vilket nyligen prövades i målet Sirdar).

31 Se Kilpatrick, C., How long is a piece of string? European regulation of the post-birth period i Sex Equality Lata in the European Union, utgiven av T. Hervey, och D. O'Keefe, Wiley, 1996, kapitel 6, fotnot 26.

32 Se punkterna 18 och 20.

33 Punkt 36 i domen, där domstolen — inom ramen för bedömningen av huruvida artikel 2.2, som hade åberopats av den berörda medlemsstaten, var relevant — slog fast att det inte går att utesluta möjligheten att i en situation med allvarliga interna störningar kan det förhållandet att de kvinnliga poliserna bär vapen öka risken för attentat mot dessa och följaktligen stå i strid mot vad hänsynen till allmän säkerhet kräver (min kursivering). Domstolen godtog inte utestängningen av kvinnor från beväpnade polisstyrkor såsom en åtgärd som í slutändan syftade till att inte utsätta dem för risken för attentat (jag delar således inte den besvikelse som i detta hänseende uttrycktes av Fenwick, H., Special Protections for Women in European Union Law, i det ovannämnda verket Sex Equality Law in the European Onion, s. 63—70, som befarade att domstolen på detta sätt hade godtagit att kvinnans — — sårbarhet var relevant i förhållande till artikel 2.2 i direktivet). Vad som enligt min mening däremot verkligen fick domstolen att anse att denna utestängning i princip var berättigad (förutom hänsyn till proportionalitetskriteriet, se punkt 38) var inte kvinnornas påstådda svaghet i sig och inte heller den allmänna viljan att undvika (för kvinnornas eget bästa) att de riskerade att utsättas för attentat, utan snarare de brittiska myndigheternas fruktan för att risken för attentat skulle öka och att kvinnornas vapen kunde falla i händerna på deras angripare om kvinnorna fick bära vapen i en situation som präglas av allvarliga interna störningar (punkt 35)(se Förenade kungarikets argument i förhandlingsrapporten, REG 1986, s. 1672). Det var denna sistnämnda risk, betraktad för sig, som stod i strid med kraven på allmän säkerhet, det vill säga de enda krav som, med beaktande av det sammanhang där den särskilda yrkesverksamheten i fråga utfördes, innebar att det manliga könet var avgörande: ... det förhållandet att de kvinnliga poliserna bär vapen [kan] öka risken för attentat mot dessa och [kan] följaktligen stå i strid mot vad hänsynen till allmän säkerhet kräver (punkt 36, min kursivering). Det ovan anförda förefaller ännu mer uppenbart mot bakgrund av de faktorer som domstolen har anvisat för att den nationella domstolen skall kunna bedöma, genom att jämföra dem med varandra, huruvida denna utestängning kan anses vara proportionell. Dessa faktorer är dels likabehandlingsprincipen i artikel 1.1 i direktivet, dels kraven på allmän säkerhet: [enligt proportionalitetsprincipen] skall likabehandlingsprincipen i vidast möjliga omfattning förenas med de krav på allmän säkerhet som bestämmer villkoren för utförandet av den ifrågavarande verksamheten (punkt 38, min kursivering, som i den engelska versionen av domen har följande lydelse: ... with the requirements of public safety which constitute the decisive factor as regards the context of the activity in question). Domstolens dom ger inte någonstans uttryck för att domstolen skulle vara bekymrad över skyddet för kvinnor. Jag skall slutligen anmärka att det, mot bakgrund av de ovannämnda punkterna 36 och 38 i domen i målet Johnston, verkar som om domstolen inte anslöt sig till generaladvokaten Darmons ståndpunkt, nämligen att andra krav på skydd av kvinnor — av social natur (kulturella, politiska etc) — än de som framgår av artikel 2.3, under vissa omständigheter, i enlighet med artikel 2.2 i direktivet, på ett giltigt sätt skulle kunna leda myndigheterna i en medlemsstat till att låta vissa verksamheter avseende upprätthållande av allmän ordning vara förbehållna personer av ett visst kön (se punkt 9 i förslaget till avgörande, se även i detta hänseende punkt 20 i detta förslag till avgörande).

34 Se punkterna 12—17,

35 I målet Sirdar konstaterade jag för det första att i kärnan av den brittiska regeringens resonemang, vilket avser att motivera uteslutandet av kvinnor inom Royal Marines med hänsyn til! den ovillkorliga stridsdugligheten, finns uppfattningen att kvinnors deltagande kan fa negativa återverkningar på moralen och sammanhållningen i kommandoenheterna (fire-teams). Jag ansåg vidare att yttrandet från den brittiska regeringens ombud, vilket återfanns i de dokument som ingivits till den nationella domstolen inom ramen för tvisten vid denna, hade en klart mer social inriktning. För det andra frågade jag mig om det inte är möjligt att kontrollera... om stridsdugligheten kan tillförsäkras även dà kvinnor har tillträde, med särskild hänsyn tagen till hur deras manliga kolleger faktiskt uppfattar deras närvaro (punkt 45, kursiveringen återfinns inte i originaltexten).

36 Se punkt 34 i mitt förslag till avgörande i målet Sirdar.

37 Se fotnot 32 in fine, där jag emellertid har angett att domstolen inte tycks dela denna uppfattning.

38 Se domen i målet Johnston, punkterna 36 och 44.

39 Se tredje övervägandet i ingressen till direktivet (min kursivering).

40 Se bland annat dom av den 15 juni 1978 i mäl 149/77, Detenne (REG 1978, s. 1365; svensk specialutgåva, volym 4, s. 127), punkt 27, av den 20 mars 1984 i de förenade målen 75/82 och 117/82, Razzouk och Beydoun mot kommissionen (REG 1984, s. 1509), punkt 16, av den 26 februari 1986 i mål 151/84, Roberts (REG 1986, s. 703), punkt 35, av den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall (REG 1986, s. 723; svensk specialutgåva, volym 8, s. 457), punkt 36, av den 26 februari 1986 i mål 262/84, Beets-Proper (REG 1986, s. 773), punkt 38, domen i målet Johnston, punkt 38, dom av den 2 augusti 1993 i mål C-158/91, Levy (REG 1993 s, I-4287; svensk specialutgåva, volym 14, s. 295), punkt 16, och av den 30 april 1996 i mål C-13/94, P/S (REG 1996, s. I-2143), punkt 19.

41 Vad beträffar likabehandlingsprincipen har det inom ramen för de tillämpliga gemenskapsbestämmelserna uppkommit betydande nyheter, även om detta har skett efter tidpunkten för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Amsterdamfördraget av den 2 oktober 1997 införde ett nytt fjärde övervägande i Fördraget om Europeiska unionen, vilket anger att medlemsstaterna bekräftar den vikt som de fäster vid de grundläggande sociala rättigheterna såsom dessa fastställs i den europeiska sociala stadgan, som undertecknades i Turin den 18 oktober 1961, och i 1989 års gemenskapsstadga om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter. Dessa två stadgor slår fast rätten till lika möjligheter för kvinnor och män och likabehandting mellan kvinnor och män. Men framför allt — fortfarande i enlighet med de ändringar som infördes genom Amsterdamfördraget, inom ramen för EG-fördraget — är principen om likabehandling mellan kvinnor och män inte längre begränsad till de aspekter av anställningsförhållandet som gäller lön (se artikel 119 i EG-fördraget, artiklarna 117—120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136—143 EG), utan den har, tack vare en rad bestämmelser av programmatisk karaktär, blivit en princip som skall genomsyra gemenskapens verksamhet och en målsättning för gemenskapen. Bland de ändringar som infördes på detta område genom Amsterdamfördraget förekommer även följande: Den nya lydelsen av artikel 2 i EG-fördraget (nu artikel 2 EG i ändrad lydelse), i vilken det, bland de olika uppgifter som tilldelats gemenskapen, nu nämns främjandet av jämställdhet mellan kvinnor och män. I den nya punkten 2 i artikel 3 i EG-fördraget (nu artikel 3 EG i ändrad lydelse, vilken räknar upp gemenskapens kompetensområden), anges att [i] all verksamhet som avses i denna artikel skall gemenskapen syfta till att undanröja bristande jämställdhet mellan kvinnor och män och att främja jämställdhet mellan dem. För att uppnå de sociala målsättningar som räknas upp i artikel 117 i EG-fördraget (artiklarna 117—120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136—143 EG) — bland vilka främjandet av sysselsättningen och förbättrandet av levnads- och arbetsvillkor förekommer — tilldelas gemenskapen enligt artikel 118 i EG-fördraget uppgiften att understödja och komplettera medlemsstaternas verksamhet i fråga om olika aspekter av arbete, bland annat [j]ämställdhet mellan kvinnor och män på arbetsmarknaden och lika behandling av kvinnor och män på arbetsplatsen (se Mori, P., La parità tra uomo e donna nel Trattato di Amsterdam, i II diritto dell'Unione europea, 1998, s. 571).

42 Männen hade endast rätt att delta i barnmorskeutbildningen pä vissa utbildningsställen som iiade godkänts av det behöriga ministeriet (ett i London och ett mitt i Skottland) och de fick endast utöva barnmorskcyrket pä vissa ställen som utsågs av ministern, det vill säga pä fyra sjukhus i London och Edinburg (se generaladvokaten Rozès förslag till avgörande, REG 1983, s. 3458).

43 Se generaladvokaten Rozès förslag till avgörande (REG 1983, s. 3458). Jag kan i förbigående nämna att den tyska regeringen inte nar förebringat någon som helst bevisning som bekräftar att den någonsin har utvärderat — än mindre med jämna mellanrum — de aktuella diskriminerande bestämmelserna i enlighet med artikel 9.2 i direktivet. Domen i målet Sanitätsdienst från år 1996, till vilken det hänvisas (se ovan fotnot 6), upprepar endast de historiska skälen till att lagstiftaren, 40 år tidigare, införde skyldigheten att skydda kvinnor i så stor utsträckning som möjligt.

44 Den brittiska regeringen framhöll de särskilda kännetecknen för barnmorskeyrket av fruktan för att vissa kvinnor (eller deras män) skulle vägra ta hjälp av manliga barnniorskor, och betonade att den unika roll som barnmorskorna spelar — ensamma, särskilt på natten, på ett sjukhus förlossningsavdelning och, i synnerhet, i patienternas hem — under perioden före och, i synnerhet, efter förlossningen i fråga om vård som rör kvinnans personliga intimitet (se generaladvokaten Rozès förslag till avgörande, REG 1983, s. 3458 och 3459).

45 Jag hänvisar till utdraget ur mitt förslag till avgörande i malet Sirdar som jag har citerat i fotnot 34).

46 Vad beträffar behovet av att effektivt garantera att artikel 2.3 i direktivet tillämpas i praktiken, se domen i det ovannämnda målet Habermann-Beltermann, punkt 24, och dom av den 29 maj 1997 i mål C-400/95, Larsson (REG 1997, s. I-2757), punkt 22.

47 Se domen i målet Johnston, punkt 44. I artikel 3.2 i direktivet föreskrivs följande: [för att säkerställa att det inte förekommer någon som helst diskriminering på grund av kön] skall medlemsstaterna [inom fyra år efter dagen för anmälan av direktivet, se artikel 9.1] vidta de åtgärder som krävs för att säkerställa att... c) de lagar och andra författningar som strider mot likabehandlingsprincipen omarbetas, när det behov av skydd som ursprungligen gav upphov till dem inte längre är välgrundat....

48 Se domen i målet Johnston, punkt 44.

49 Se i detra hänseende till exempel det ovannämnda verket av Fenwick, H., s. 79.

50 Se i derra hänseende Bundesverfassungsgerichts (konstiturionell domstol i Tyskland) domar av den 28 januari 1992, angående förbnd mor nattarbete (Nachtarbeirsverbot) för kvinnor (1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83 och 10/91, BVcrfGE, vol. 85, s. 191—207), och av den 24 januari 1995, där det slogs fast att det stred mot konstitutionen att utesluta kvinnor frän obligatorisk tjänstgöring inom brandkåren (Feuerwehrdienstpflicht; 1 BvL 18/93 och 5, 6. 7/94, 1 BvR 403, 569/94, BVerfGE, vol. 92, s. 91). Skydd för kvinnor är nämligen ett ofta återkommande tema i tysk arbetsrätt {se Harvey, R., Equal Treatment of Men ancl Women in the Work Place: the Implementation of the European Community's Equal Treatment Legislation in the Federal Republic of Germany, i Tbc American Journal of Comparative Law, 1990, s. 31). Att ett sådant skydd faktiskt riskerar att förvisa kvinnan till den Traditionella rollen av hustru och mor framgår av den enträgenhet med vilken Bundesminister für Arbeit und Soziaïordnung (förbundsarbets- och socialminister) forrfarandc är 1992 — det vill säga ett år efter domen i målet Stoeckel (se fotnot 20), där domstolen för första gängen slog fast att förbudet för kvinnor att nattarbeta utgjorde en otillåten diskriminering — försvarade principen om Nachtarbeitsverbot, vilken närrörde från en lag från är 1891. Det framgår av den ovannämnda domen från Bundesverfassungsgericht, där principen om direktivets företräde framför de nationella bestämmelserna, vilka var oförenliga med direktivet, på ett tydligt sätt bekräftades, att förvaltningen — under mycket stark kritik från det tyska förbundet för kvinnliga jurister (Deutscher Juristinnenbund) och den tyska kvinnoföreningen (Deutscher Frauenring), vilka intervenerade i målet — försökte rättfärdiga förbudet i fråga genom att åberopa den omständigheten att kvinnorna, oftare än männen, har ansvaret för barn och hushållsarbete utöver deras yrkesverksamhet (ovannämnda verk, s. 200). Liknande överväganden finns i kommissionens meddelande av den 20 mars 1987 om lagstiftningar som syfrar till att skydda kvinnor i medlemsstaterna inom gemenskapen, KOM(87) 105 slutlig, avsnitt 1-4, s. 5, nedan kallad meddelandet.

51 Se Kokott (ovannämnda verk, i anslutning till artikel 12a, punkt 6).

52 Se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Förenade kungariket (punkterna 14—16), dom av den 30 juni 1988 i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike (punkt 25), och generaladvokaten Sir Gordon Slynns förslag till avgörande i detta mål (REG 1988, s. 3570 och 3571) sann mitt förslag till avgörande i målet Sirdar (punkterna 55 —37).

53 Polischefer, befälhavare, poliskommissarier, utredare, polismän och vakter (REG 1988, s. 3561 och 3562).

54 Se i detta hänseende mina överväganden i förslaget till avgörande i målet Sirdar, punkt 36.

55 Se punkt 7 i mitt förslag till avgörande.

56 Se punkterna 35 och 36 i mitt förslag till avgörande.

57 Se punkterna 6 och 7 i mitt förslag till avgörande i målet Sirdar.

58 Se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike av den 30 juni 1988, punkterna 25 och 26. Se även domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkterna 36 och följande.

59 Se domen i det ovannämnda målet kommissionen mo Frankrike av den 30 juni 1988, punkt 27. t

60 I domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkt 38, hänvisade domstolen uttryckligen till denna tydliga kontrollhefogenhet (och skyldighet) som kommissionen besitter i egenskap av fördragets väktare.

61 Se domen i der ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkt 34.

62 Se domen i det ovannämnda målet Johnston, punkterna 38 och 39.

63 Dom av den 4 december 1974 i mål 41/74, Van Duyn (REG 1974, s. 1337; svensk specialutgåva, volym 2, s. 389), punkterna 18 och 19.

64 Dom av den 27 oktober 1977 i mål 30/77, Bouchereau (REG 1977, s. 1999; svensk specialutgåva, volym 3, s. 459), punkterna 33—35.

65 Domen i målet Bouchereau (punkt 34). Se även domen i målet van Duyn (punkt 18).

66 Se punkterna 40 och 41 i miit förslås till avgörande i målet Sirtlar, där jag citerade domen i målet Johnston. 1 ett mer direkt samband med de historiska skal på vilka artikel 12a GG grundar sig, kan jag erinra om att Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad EDMR) i domen i målet Vogt mot Tyskland (dom av den 26 september 1995, serie A, vol. 323} visade sig mycket tveksam till att dela den tyska regeringens uppfattning, enligt vilken Tysklands erfarenheter under perioden som ledde fram till nazistregimen utgjorde ett giftigt skäl till en åtgärd som uppenbarligen stred mot yttrandefriheten. Målet rörde en lärare på en högstadieskola som avskedades med motiveringen att hon inte var iojal mot den demokratiska konstitutionen, eftersom hon var aktiv medlem i det tyska kommunistiska partiet (Deutsche Kommunistische Partei). EMDR slog fast att argumentet om Tysklands erfarenheter under Weimarrepublikcn, vilken ledde till den nazistiska mardrömmen, inte var tillräckligt för att rättfärdiga en så kraftig åtgärd som föranleddes av grundläggande värderingar såsom nationens säkerhet och allmän ordning (se punkterna 49 och följande). I ett perspektiv som liknar det som är föremål för det förevarande förfarandet, hävdade den tyska regeringen att Förbundsrepubliken Tyskland hade ett särskilt ansvar när det gällde att bekämpa alla former av extremism, till höger eller vänster, och att samtliga tjänstemän av detta SKäl och mot bakgrund av erfarenheterna från Weimarrepublikcn var bundna av en särskild skyldighet att vara politiskt lojala, eftersom förvaltningen utgör grundpelaren för en demokrati med förmåga att försvara sig (punkt 54). Det kan även nämnas att EDMR hävdade att den absoluta karaktären av denna skyldighet [tjänstemännens politiska lojalitet], såsom den liar tolkats av de tyska domstolarna, är slående (punkt 59, min kursivering).

67 Blandningen av civila och militära funktioner och det nära sambandet mellan dessa inom Bundeswehrs förvaltning förstärks ytterligare av den omständigheten att försvarsmakterna i andra länder, i enlighet med vad den tyska regeringen har betonat, inte har denna uppdelning av civila och militära funktioner, eftersom förvaltningen nästan uteslutande anförtros militärer. Jag frågar mig därför än en gång hur man kan försäkra sig om att kvinnorna, som i stort antal är anställda inom verksamheter till stöd för Bundeswehr, under inga omständigheter utsätts för fiendens anfall mot militärbaser, förråd med stridsmateriel och all logistisk infrastruktur.

68 I domen i målet Feuerwehrdienstpflicht {se fotnot 49) slog Bundesverfassungsgericht fast att bestämmelser som uteslöt kvinnor frän obligatorisk tjänstgöring inom brandkåren — vilka föreskrevs i mer än hälften av delstaterna — stred mot grundlagen, eftersom dessa bestämmelser inte var objektivt berättigade av behovet av att skydda kvinnorna frän risker som mannen själva inte utsattes för och eftersom de kunde leda till att en traditioneli rollfördelning bibehölls (s. 109—113). Denna dom är av särskild betydelse, eftersom Bundesverfassungsgericht under 70- och 80-talen vid upprepade tillfällen hade beslutat att bestämmelser som uteslöt kvinnor från denna verksamhet (som var avsedd för vuxna män som fysiskt sett var lämpade, men som kunde ersättas av betalningen av en viss Kommunal skatt, Feuerweh rea be, om antalet frivilliga var tillräckligt för att fullgöra brandkårens uppgifter) var objektivt rättfärdigade med beaktande av de risker som denna verksamhet innebar, även om kvinnor i flera delstater, fram till och med ar 1978, kunde tjänstgöra på frivillig grund (se, för en bättre förståelse av de problem som undersöktes av Bundesverfassungsgericht, EDMR:s dom av den 18 juli 1994 i mål Schmidt mot Tyskland, serie A, vol. 291-B).

69 Zulceg hade redan konstaterat denna motsägelse (ovannämnda verk, s. 1020). Detta för också tanken till, exempelvis, den verksamhet som utövas av socialassistenter vid kriminalvårdsanstaitcr för manliga intagna. I dom avden 10 april 1984 i mål 14/83, Von Colson och Kamann (REG 1984, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 7, s. 577) uttryckte den hänskjutande domstolen, när den ställde en rad tolkningsfrågor till domstolen rörande de påföljder som föreskrevs i nationell rätt för arbetsgivare som gjorde sig skyldiga till diskriminering på grund av kön, inte några tvivel om huruvida det var diskriminerande att vägra anställa två utbildade socialassistenter vid en kriminalvårdsanstalt på grund av deras kön. Kriminalvårdsanstalten hade motiverat detta beslut genom att hänvisa till de problem och risker som var förbundna med att anställa Kvinnor på institutioner av detta slag (se punkterna 2 och 3).

70 Enligt Rodley existerade inte den internationella rätten om skydd för mänskliga rättigheter före andra världskriget (ovannämnda verk, s. 1) och den började utvecklas, även i förhållande till väpnade konflikter, först genom de tre Genèvekonvcntionerna, vilka under årens lopp har kompletterats med en rad internationella instrument som inte längre är begränsade till att fastställa regler (standard setting), utan även innehåller mekanismer som syftar till att säkerställa att staternas internationella åtaganden respekteras (den mest kända avser det förfarande som godkändes av Förenta nationernas ekonomiska och sociala råd genom resolution nr 1503 av den 27 maj 1970, enligt vilken Förenta nationernas kommitté för mänskliga rättigheter gavs befogenhet att genomföra undersökningar och detaljerade studier om påstådda allvarliga brott mot de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, se det ovannämnda verket av Rodley, N., s. 6, fotnot 18).