Förslag till avgörande av generaladvokat Antonio Saggio föredraget den 16 november 1999

1 Originalspråk: italienska.

2 EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område J, volym 1, s. 191.

3 I den tidigare versionen av artikel 119 som gällde innan Amsterdamfördragets ändringar infördes gjordes inte någon hänvisning till positiv särbehandling av det underrepresenterade könet ocli föreskrevs endast förbud mot diskriminering i fråga om lön. I artikel 119 första stycket föreskrevs följande: Varje medlemsstat skall under den första etappen säkerställa och i fortsättningen upprätthålla principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete.

4 EGT L 331, s. 34.

5 Det framgår av förarbetena att med förtjänst avses huvudsakligen längden av föregående tjänstgöring medan skicklighet innebär lämplighet för befattningen ådagalagd genom teoretisk och praktisk utbildning och den dittillsvarande verksamhetens art.

6 Senast ändrad genom förordning av den 1 januari 1999.

7 Pä grundval av sagda förordning beviljade regeringen genom regeringsbeslut den 14 mars 1996 (dnr U 96/91) extraordinära medel för 30 professorstjänster.

8 Domstolens dom av den 17 oktober 1995 i mil 0150/93 (REG 1995, s. I-3051).

9 Se dom av den 30 juni 1966 i mål 61/65, Vaassen-Goebbels (REG 1966, s. 407; svensk specialutgåva, volym 1, s. 263), av den 14 december 1971 i mål 43/71, Politi (REG 1971, s. 1039), av den 11 juni 1987 i mål 14/86, Pretore di Salò mot x (REG 1987, s. 2545; svensk specialutgåva, volym 9, s. 111), punkt 7, av den 30 mars 1993 i mål C-24/92, Corbiau (REG 1993, s. I-1277; svensk specialutgåva, volym 14), punkt 15, av den 19 oktober 1995 i mål C-111/94, Job Center (REG 1995, s. I-3361), punkt 9, av den 12 december 1996 i de förenade målen C-74/95 och C-129/95, brottmål mot X, (REG 1996, s. I-6609), punkt 18, av den 17 september 1997 i mål C-54/96, Dorsch Konsult (REG 1997, s. 4961), punkt 23, av den 22 oktober 1998 i de förenade målen C-9/97 och C-118/97, Jokela och Pitkäranta (REG 1998, s. I-6267), av den 12 november 1998 i mål C-134/97, Victoria Film (REG 1998, s. I-7023), punkt 14, och av den 2 mars 1999 i mål C-416/96, El-Yassini (REG 1999, s. I-1209) punkt 17.

10 I mitt förslag till avgörande i målet Gabälfrisa m.fl. hänvisade jag i synnerhet till domen i det ovannämnda målet Dorsch Consult, i vilken domstolen för att tillbakavisa kommissionens argument att det hänskjutande organet enligt eget angivande inte tillämpar något kontradiktoriskt förfarande nöjde sig med att konstatera att kravet på ett kontradiktoriskt förfarande inte är något absolut Kriterium. Detta påstående, som inte motiverades med avseende på det då aktuella målet, är onekligen ägnat att förvåna, eftersom domstolen tidigare hade tagit upp begäran om förhandsavgörande till sakprövning som gjorts under förfaranden då det inte förhöll sig så, att det inte förekom något kontradiktoriskt förfarande, utan detta endast hade uppskjutits till ett (ibland eventuellt) senare tillfälle (se domarna i de ovannämnda målen Politi och Pretore di Salò, samt dom av den 28 juni 1978 i mål 70/77, Simmenthal (REG 1978, s. 1453), samt av den 21 april 1988 i mål 338/85, Pardini (REG 1988, s. 2041).

11 Denna tolkning har även stöd i doktrinen, se närmare bestämt Ragnemalm Hans, Administrative Justice, Juristförlaget, Stockholm, 1991, s. 210, och Strömberg Håkan, Allmän förvaltningsrätt, Liber Ekonomi, nittonde upplagan, Lund, 1998, i synnerhet s. 80.

12 Dom av den 4 februari 1999 i mål C-103/97, Köllensperger och Atzwanger (RUG 1999, s. 566).

13 Jag tvivlar dessutom på att presumtionen att statliga organ agerar rättsenligt, som avses i domen i målet Köllensperger, ger tillräckliga garantier för att en förvaltningsmyndighet dömer helt självständigt. Vid prövningen av om villkoret avseende den hänskjutande domstolens autonomi och självständighet är uppfyllt, är det avgörande nämligen inte omständigheten huruvida organet agerar lagenligt utan innehållet i interna regler som ligger till grund för agerandet i fråga.

14 Dom av den 11 november 1997 i mål C-409/95, Marschall (REG 1997. s. I-6363).

15 Regeringen i Nordrhein-Westfalen, som under förfarandet hade ombetts klargöra vad som konkret avsågs med omständigheter som sammanhänger med en manlig sökandes person och som eventuellt kunde ligga till grund för att föredra en manlig sökande, uppgav att sådana omständigheter omfattar sekundära urvalskriterier såsom tjänsteår och sociala motiv, exempelvis omständigheten att kandidaten har försörjningsansvaret för en familj. Av detta svar framgår att de uppgifter som lagen hänvisar till kan avse såväl kvalifikationer, det vill säga de sökandes yrkesprofil — uppgifter vilka i likhet med antalet tjänsteår är av betydelse redan under den inledande fas då de sökande rangordnas — som situationer som inte är knutna till den sökandes lämplighet för de uppgifter som han kommer att utföra inom ramen för sitt anställningsförhållande, situationer där vederbörande befinner sig i en ofördelaktig ställning, vilket kräver att särskild hänsyn tas, i likhet med de situationer som ligger till grund för skyddsåtgärder till förmån för kvinnor.

16 Jag anförde dessutom att det vid bedömningen av en åtgärds rättsenlighet nödvändigtvis även måste tas hänsyn till den sammantagna situation som liar gjort den balanserande åtgärden nödvändig. Om den balanserande åtgärden är oproportionerlig i förhållande till den sociala kontext som den tillämpas inom (jag har i åtanke de fall då det exempelvis endast finns en obetydlig procentuell skillnad mellan andelen kvinnor och män i ett foretag eller i en viss offentlig sektor) kan det leda till att villkoren för att den positiva särbehandlingen skall vara rättsenlig inte längre kan anses vara uppfyllda. Det är den nationella domstolens sak att kontrollera om dessa villkor är uppfyllda ¡nom ramen för en tvist angående huruvida ett beslut om anställning eller befordran har kritiserats och där det således har ifrågasatts huruvida det föreligger en skyldighet att ge företräde.

17 I 4 kap 15 a § högskoleförordningen (1993:100) föreskrivs att myndigheten vid tillsättningen av viss tjänst får utse en person av underrepresenterat kön med tillräckliga kvalifikationer för tjänsten framför en person av motsatt kön som annars skulle ha utsetts. I 3 § förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassistent, däribland den i förevarande mål aktuella tjänsten, föreskrivs att myndigheten skall ge sökande av underrepresenterat kön företräde om de villkor som föreskrivs i 15 a § är uppfyllda.

18 Se beslutet om hänskjutande, s. 6.

19 Som svar på en fråga som domstolen ställt avseende tolkningen av 4 kap. 15 a § i förordning (1993:100), har den svenska regeringen uppgivit att av 21 anställningar vid lärosäten har fem Kvinnor anställts med tillämpning av programmet för att främja tillsättning av kvinnor. Tre av dessa fem anställningsbeslut har överklagats till överklagandenämnden. I två av ärendena fann nämnden att anställningen av den kvinnliga sökanden stred mot kravet på saklighet och upphävde beslutet.

20 Se beslutet om hänskjutande, s. 6.

21 Jfr punkt 26.