Förslag till Avgörande av Generaladvokat Philippe Léger föredraget den 23 februari 2006

1 Originalspråk: franska.

2 C-445/03 (REG 2004, s. I-10191).

3 C-244/04 (REG 2006, s. I-885).

4 BGB1. 218/1975.

5 BGB1. 459/1993.

6 Dessa angivelser, vilka anges i 7 b § fjärde stycket AVRAG, skall omfatta följande: 1) arbetsgivarens namn och adress. 2) den ansvarige tjänstemannens namn, 3) den nationella kundens namn, 4) de i Österrike utstationerade arbetstagarnas namn, födelsedatum, och socialförsäkringsnummer, 5) den första arbetsdagen och den uppskattade arbetsperioden i Österrike, 6) arbetstagarens lön, 7) verksamhetens adress i Österrike, 8) för det fall det rör sig om byggnadsarbete, verksamhetens art och användningen av arbetstagaren.

7 BGB1. I 75/1997.

8 Se i förening 2 § första stycket, 5 § första och andra styckena och 7 § fjärde stycket fjärde punkten.

9 I den andra skrivelsen, av den 2 juli 1998, beaktas ändringarna i AuslBG, vilka trädde i kraft den 1 januari 1998, genom vilka (som jag redan har angett i punkten 5 i detta förslag) tillstånds-förfarandet har ersatts av ett förfarande som betecknas europeisk utstationeringsförklaring för medborgare i ett tredjeland som är utstationerade av ett företag som är etablerat i en annan medlemsstat än Österrike.

10 Som kommissionen har påpekat i punkt 35 i sin ansökan, är dess synsätt oberoende av frågan huruvida den ifrågavarande nationella lagstiftningen är diskriminerande eller inte.

11 EGT L 18, 1997, s. 1.

12 C-43/93 (REG 1994, s. I-3803; svensk specialutgåva, s. I-59).

13 EGT C 67, 1999, s. 12.

14 Se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkt 32.

15 I motsats till 1999 års förslag till direktiv, vilket, som jag har påpekat, nyligen har upphävts, föreskrivs det i direktiv 96/71 inte något särskilt förfarande för genomförande av en utstationering av arbetstagare inom ramen för ett gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster. Detta direktiv är huvudsakligen begränsat till att, i princip, säkerställa för arbetstagare som är utstationerade under dessa förhållanden att vissa regler, som är i kraft i den medlemsstat på vars territorium tjänsten utförs, tillämpas till deras fördel vad avser vissa arbets- och anställningsvillkor. För övrigt lämnas visserligen genom detta direktiv ansvaret att säkerställa att dessa bestämmelser iakttas till medlemsstaterna, men endast, såsom påpekas i skäl 12 i direktivet, medelst lämpliga medel för detta ändamål, det vill säga som inte strider mot fördragets bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster.

16 Se, bland annat, domstolens dom av den 25 juli 1991 i mål C-76/90, Säger (REG 1991, s. I-4221), punkt 14, av den 9 mars 2000 i mål C-355/98, kommissionen mot Belgien (REG 2000, s. I-1221), punkt 35, av den 20 februari 2001 i mål C-205/99, Analir m.fl. (REG 2001, s. I-1271), punkt 21, och angående utstationering av arbetstagare domarna i de ovannämnda målen Vander Elst, punkt 15, kommissionen mot Luxemburg, punkt 24, och kommissionen mot Tyskland, punkt 34.

17 Se punkt 7 i detta förslag.

18 Således är den ifrågavarande nationella lagstiftningen (vilken, som jag har nämnt i punkterna 4 och 5 i detta förslag, sedan den 1 januari 1998 endast avser utstationering av utlänningar, såsom medborgare i tredjeländer, av ett företag som är etablerat i en annan medlemsstat än Österrike) i slutändan inte fundamentalt annorlunda än den som tidigare var i kraft (avseende alla utstationeringar av utlänningar som genomfördes av utländska företag, oavsett huruvida de senare var etablerade i ett tredjeland eller i en annan medlemsstat).

19 Domstolen har fört ett liknande resonemang, genom att göra en åtskillnad mellan inskränkningen av friheten att tillhandahålla tjänster på grund av kravet på ett administrativt tillstånd i sig och den ytterligare inskränkning som följer av de särskilda villkor som skall vara uppfyllda för att ett sådant tillstånd skall kunna erhållas, i sina domar i de ovannämnda målen kommissionen mot Italien (punkt 21) och kommissionen mot Luxemburg (punkterna 23 och 24). Se även för ett liknande resonemang domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland.

20 Se, för ett liknande resonemang, bland annat domstolens dom av den 15 mars 2001 i mål C-165/98, Mazzoleni och ISA (REG 2001, s. I-2189), punkt 24, av den 25 oktober 2001 i de förenade målen C-49/98, C-50/98, C-52/98–C-54/98 och C-68/98–C-71/98, (REG 2001, s. I-7831), punkt 30, av den 24 januari 2002 i mål C-164/99, Portugaia construções, (REG 2002, s. I-787), punkt 18, och i det ovannämnda målet kommissionen mot Luxemburg, punkterna 23, 24 och 30.

21 Se, bland annat, domstolens dom av den 26 april 1988 i mål 325/85, Bond van Adverteerders m.fl. (REG 1988, s. 2085; svensk specialutgåva, volym 9, s. 449), punkterna 32 och 33, av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT (REG 1991, s. I-2925; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-209), punkt 24, av den 25 juli 1991 i mål C-288/89, Collectieve Antennevoorziening Gouda m. fl. (REG 1991, s. I-4007; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-331), punkt 11, av den 25 juli 1991 i mål C-353/89, kommissionen mot Nederländerna (REG 1991, s. I-4069; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-353), punkt 15, av den 16 december 1992 i mål C-211/91, kommissionen mot Belgien (REG 1992, s. I-6757; svensk specialutgåva, volym 8, s. I-235), punkterna 5, 6, 10 och 11, av den 4 maj 1993 i mål C-17/92, Fedicine (REG 1993, s. I-2239; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-181), punkterna 14 och 16, av den 14 november 1995 i mål C-484/93, Svensson och Gustavsson (REG 1995, s. I-3955), punkterna 12 och 15, och av den 21 mars 2002 i mål C-451/99, Cura Anlagen (REG 2002, s. I-3193), punkterna 30 och 31. Se, för ett liknande resonemang, bland annat domstolens dom av den 29 april 1999 i mål C-224/97, Ciola (REG 1999, s. I-2517), punkt 16, angående en nationell lagstiftning som medförde diskriminering grundad på hemvist för en fysisk person som erhöll en tjänst, och angående etableringsfriheten, av den 29 april 1999 i mål C-311/97, Royal Bank of Scotland (REG 1999 , s. I-2651), punkt 32. Se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 16 januari 2003 i mål C-388/01, kommissionen mot Italien (REG 2003, s. I-721), punkterna 19 och 20, angående en nationell lagstiftning som medförde diskriminering grundad bland annat på nationalitet för de fysiska personer som var mottagare av tjänsterna. Se, för ett liknande resonemang e contrario, domstolens dom av den 14 oktober 2004 i mål C-36/02, Omega (REG 2004, s. I-9609), punkt 29.

22 I domen i det ovannämnda målet Säger gick domstolen utöver den traditionella regeln om nationell behandling, genom att bedöma att artikel 59 i fördraget [numera artikel 49 EG] … inte bara fordrar att all diskriminering mot tjänsteleverantörer på grund av nationalitet försvinner, utan även att alla inskränkningar upphävs, även om de tillämpas lika för nationella tjänsteleverantörer och för dem från andra medlemsstater, när de till sin art förbjuder eller på annat sätt hindrar verksamheten för en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, där han lagligen tillhandahåller motsvarande tjänster (punkt 12). Denna vida tolkning av de krav som följer av friheten att tillhandahålla tjänster, vilken även har anammats avseende andra grundläggande rättigheter som garanteras genom fördraget, sammanföll med en nyansering av systemet med godtagbara skäl, genom antagandet - till förmån för åtgärder som tilllämpas utan åtskillnad - av ett antal tvingande skäl av allmänt intresse som täcker ett betydligt vidare spektrum av skäl än det som täcks av artikel 46.1 EG till vilken artikel 55 EG hänvisar.

23 Denna osäkerhet yttrar sig på olika sätt. Domstolen har oftast begränsat sig till att ange att den ifrågavarande nationella lagstiftningen (utan att uttala sig angående huruvida denna är diskriminerande eller inte) endast utgör ett hinder mot friheten att tillhandahålla tjänster eller en skillnad i behandling som innebär en särskild nackdel för de aktörer som önskar utöva sina rättigheter enligt denna frihet och, därefter, undersökt huruvida nämnda lagstiftning motsvarade ett skäl som inte angetts specifikt i fördraget, för att slutligen avgöra att så inte var fallet eller antyda detta till den hänskjutande domstolen. Detta synsätt tillämpades i domen av den 28 april 1998 mål C-118/96, Safir (REG 1998, s. I-1897), punkterna 24, 30 och 34, av den 26 oktober 1999 i mål C-294/97, Eurowings Luftverkehr (REG 1999, s. I-7447), punkt 36 och följande punkter, av den 29 november 2001 i mål C-17/00, De Coster (REG 2001, s. I-9445), punkterna 33-39, av den 3 oktober 2002 i mål C-136/00, Danner (REG 2002, s. I-8147), punkt 30 och följande punkter, och av den 6 november 2003 i mål C-243/01, Gambelli m.fl. (REG 2003, s. I-13031), punkt 57 och följande punkter. Domstolen har i enstaka fall, i syfte att bemöta parternas argument, undersökt den omtvistade nationella lagstiftningen, inte enbart med hänsyn till de i fördraget uttryckligen föreskrivna skälen, utan även med hänsyn till andra typer av skäl, även om domstolen varit noga med att kvalificera nämnda lagstiftning som diskriminerande, för att slutligen därav dra slutsatsen att den senare inte var motiverad. Se i denna riktning domen i det ovannämnda målet Svensson och Gustavsson, punkt 15 och följande punkter, samt domstolens dom av den 13 november 2003 i mål C-42/02, Lindman (REG 2003, s. I-13519), punkt 21 och följande punkter.

24 Se, i detta hänseende, generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande i det ovannämnda målet Safir (i vilket han i punkterna 30-34 visar de svårigheter som uppkommer vid kvalificeringen av en nationell lagstiftning som diskriminerande), och generaladvokat Poiares Maduros förslag till avgörande i mål C-446/03, Marks & Spencer (dom av den 13 december 2005 (REG 2005, s. I-10837, s. I-10839), punkterna 25-32, i vilken domstolen angav sin motvilja att avvika från regeln om nationell behandling på området direkt beskattning, mot bakgrund av önskan att upprätthålla de nationella beskattningssystemens integritet, dels svårigheterna att fastställa en diskriminering på området med hänsyn till de kriterier som fastställts i domstolens dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225), enligt vilken de objektiva skillnaderna mellan de berörda situationerna skall beaktas).

25 Domstolen har i punkt 25 varit noga med att påpeka att den ifrågavarande nationella lagstiftningen är tillämplig utan åtskillnad på företag som är etablerade utanför och inom det luxemburgska territoriet.

26 Se bland annat domstolens dom av den 27 oktober 1977 i mål 30/77, Bouchereau (REG 1977, s. 1999; svensk specialutgåva, volym 3, s. 459), punkterna 33 och 35, av den 29 oktober 1998 i mål C-114/97, kommissionen mot Spanien (REG 1998, s. I-6717), punkt 46, av den 19 januari 1999 i mål C-348/96, Calfa (REG 1999, s. I-11), punkterna 21 och 23, av den 14 mars 2000 i mål C-54/99, Église de scientologie (REG 2000, s. I-1335), punkt 17, och domen i det ovannämnda målet Omega, punkt 30.

27 Se bland annat generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i det ovannämnda målet Danner. Han föreslog att det inte skall beaktas huruvida en nationell lagstiftning är diskriminerande eller inte vid undersökningen av de skäl som åberopats, utan att detta skall göras i ett senare skede vid undersökningen av huruvida inskränkningen är proportionerlig i förhållande till det åberopade skälet och preciserade att [j]u mer diskriminerande åtgärden är desto mer osannolikt är det under alla omständigheter att åtgärden är förenlig med proportionalitetsprincipen (punkt 40).

28 Se punkt 29 i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Luxemburg, vilken återgavs i punkt 44 i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland. Direktiv 96/71 utgör en förlängning av en stor del av den rättspraxis som anges i nämnda punkt 29. Se, för ett liknande resonemang, artikel 3.1 och 3.7 i detta direktiv, enligt vilket, skall det erinras om, medlemsstaterna skall, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att de tjänste-levererande företagen garanterar de arbetstagare som är utstationerade inom deras territorium de arbets- och anställningsvillkor som gäller där, utan att detta hindrar tillämpning av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna.

29 Punkt 31 i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Luxemburg, vilken återgavs i punkt 45 i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland.

30 Ibidem.

31 Punkt 33.

32 Punkt 34.

33 Punkt 35.

34 Domstolen hänvisade i punkt 38 till sin dom av den 27 mars 1990 i mål C-113/89, Rush Portuguesa (REG 1990, s. I-1417), punkterna 13 och 15, och till domarna i de ovannämnda målen Vander Elst, punkt 21, och Finalarte m.fl., punkt 22.

35 Punkterna 39 och 40, i vilka det hänvisas till domen i det ovannämnda målet Rush Portuguesa, punkt 17.

36 Punkt 41.

37 Punkt 46, vilken utvecklades i punkt 41 i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland.

38 Ibidem.

39 Generaladvokaten Geelhoed har påpekat detta i punkt 34 i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, angående ett identiskt villkor om att de berörda arbetstagarna skulle ha varit anställda av ursprungsföretaget sedan minst ett år, och preciserat att det i det fallet inte förelåg något — kumulativt eller alternativt — krav på avtal om tillsvidareanställning.

40 Se, för ett liknande resonemang, punkt 29 i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Luxemburg, vilken återges i punkt 62 i detta förslag. Det omtvistade kravet går även utöver de bestämmelser som föreskrivs i direktiv 96/71 avseende skydd för arbetstagare, eftersom det inte bara är systematiskt och därmed utesluter tillämpning av för arbetstagarna förmånligare villkor som gäller i ursprungsmedlemsstaten, i motsats till vad som föreskrivs i artikel 3.7 i detta direktiv, utan även utgör en del av ett förfarande för administrativt tillstånd, vilket inte utgör ett lämpligt medel, i den betydelse som avses i direktivet, för att säkerställa att de aktuella löne- och anställningsreglerna följs.

41 Se punkt 11 och fotnot 6 i detta förslag.

42 Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkt 33.

43 Se punkterna 7 och 8 samt 34–36 i detta förslag.

44 Jag hänvisar till punkterna 45 och 46 i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Luxemburg, i vilka anges mindre restriktiva men lika effektiva åtgärder än de ifrågavarande kraven. Det skall för övrigt påpekas att det i AVRAG föreskrivs jämförbara åtgärder (se punkterna 11 och 83 i detta förslag).

45 I punkt 55 i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland var domstolen noga med att påpeka att den inte hade knutit begreppet lagenlig och stadigvarande anställning till ett krav på bosättning eller på anställning som varat en bestämd period i den medlemsstat där det tjänstelevererande företaget är etablerat.

46 Mål C-459/99 (REG 2002, s. I-6591), punkt 74.

47 Se punkt 27 i detta förslag. Rådet avsåg i detta förslag till direktiv att införa en handling med beteckningen EG-kort för tillhandahållande av tjänster, för en viss giltighetsperiod som skulle kunna förnyas, i syfte att underlätta denna typ av utstationeringar. Det var frågan om att myndigheterna i den medlemsstat där tjänsteleverantören är etablerad skulle vara skyldiga att, på förfrågan av den senare, utfärda denna handling, när denne avsåg att genomföra nämnda utstationering och den arbetstagare som skulle utstationeras befann sig i en lagenlig situation på nämnda stats territorium. Som villkor för detta föreskrevs i artikel 3.1 i nämnda proposition att [v]arje medlemsstat där tjänster tillhandahålls skall bevilja egenföretagare rätt till inresa och vistelse för att tillhandahålla en eller flera tjänster, under förutsättning att personen i fråga innehar EG-kortet för tillhandahållande av tjänster samt ett ID-kort eller pass som är giltigt för hela den period som tjänsterna tillhandahålls. I enlighet med denna logik preciserades det i artikel 3.2 a och b i samma förslag att [i]ngen medlemsstat där en tjänst tillhandahålls får av tjänsteleverantören kräva någon av följande handlingar: a) Inrese- eller utresevisum, b) Annat uppehållstillstånd än det som avses i punkt 3. I artikel 4.2 i nämnda förslag föreskrevs dock att medlemsstaterna fick avvika från direktivet i fråga när detta var berättigat med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa, under förutsättningar som kan jämföras med dem som föreskrivs i rådets direktiv 64/221/EEG av den 25 februari 1964 om samordningen av särskilda åtgärder som gäller utländska medborgares rörlighet och bosättning och som är berättigade med hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa (som tillämpas på medlemsstaternas medborgare) (EGT , 1964, s. 850; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 28).

48 Ett relativt jämförbart system föreskrivs i den nationella lagstiftning som ifrågasattes i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland. Med stöd av denna lagstiftning krävs för utstationering i Tyskland av arbetstagare som är medborgare i ett tredjeland, av ett tjänstelevererande företag som är etablerat i en annan medlemsstat, beviljande av ett uppehållstillstånd i form av en visering, för vilken det i sin tur krävs att flera villkor skall vara uppfyllda, såsom att den berörda arbetstagaren skall vara anställd sedan minst ett år i det företag som skall företa utstationeringen (vilket som har framgått motsvarar ett av de villkor som ställs för beviljandet av en europeisk utstationeringsförklaring i Österrike).

49 Se punkt 36 i detta förslag.

50 Detta förslag till direktiv bygger på konstaterandet att, som det anges i skäl 4 i förslaget,[n]är tjänsteleverantörer behöver utstationera en anställd som är tredjelandsmedborgare möter de ofta svårigheter som leder till att de antingen tvingas avstå från att erbjuda tjänsten eller också får acceptera skadliga förseningar ….

51 Se punkt 53 i detta förslag.

52 Det följer av fast rättspraxis att gemenskapsrätten inte innebär något hinder för medlemsstaterna att för åsidosättanden av nationella bestämmelser om kontroll av utlänningar föreskriva varje lämplig åtgärd som är nödvändig för att säkerställa dessa bestämmelsers verkan … under förutsättning att dessa sanktionsåtgärder är proportionerliga. Se domen i det ovannämnda målet MRAX, punkt 77, och däri angiven rättspraxis.

53 Se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 8 april 1976 i mål 48/75, Royer (REG 1976, s. 497; svensk specialutgåva, volym 3, s. 73), punkt 47, och domen i det ovannämnda målet MRAX, punkt 79.

54 De enda medlemsstater som erkänner sådana sanktionsåtgärder förefaller vara Republiken Italien, Republiken Ungern, Republiken Polen och Republiken Slovenien. Även om ansökan om visering i princip måste göras före inresa till det berörda territoriet, oftast hos de konsulära myndigheterna i det land där utlänningen är bosatt, föreskrivs tydligen inga sådana sanktionsåtgärder i Konungariket Belgien, Republiken Tjeckien, Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Grekland, Republiken Frankrike, Irland, Storhertigdömet Luxemburg, Konungariket Sverige eller Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland. De belgiska, danska och franska myndigheterna förefaller dessutom erkänna möjligheten till en reglering på plats.

55 Konvention om tillämpning av Schengenavtalet av den 14 juni 1985 mellan regeringarna i Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken Tyskland och Franska republiken om gradvis avskaffande av kontroller vid de gemensamma gränserna (EGT L 239, 2000, s. 19) (nedan kallad konventionen). Alla EU-medlemsstaterna har undertecknat denna konvention, med undantag av Irland, Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland och de nya medlemsstaterna (som blev medlemmar i Europeiska unionen i maj 2004).

56 Det rör sig om följande villkor: a) att vara innehavare av ett eller flera giltiga dokument som tillåter passerande av Schengenområdets yttre gränser, c) att i förekommande fall kunna visa upp dokument som bevisar syftet med och villkoren för den avsedda vistelsen samt ha tillräckliga medel för uppehälle vad gäller såväl den planerade vistelsens längd som återresan till ursprungslandet eller transitresa till tredjeland som medger inresa, eller att vara i stånd att på laglig väg anskaffa dessa medel, e) att inte anses utgöra en risk för den allmänna ordningen, statens säkerhet eller någon av de avtalsslutande parternas internationella förbindelser.

57 Se bland annat, för ett nyligen fastställt exempel, domstolens dom av den 1 februari 2001 i mål C-333/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I-1025), punkt 32.