Förslag till avgörande av generaladvokat Yves Bot föredraget den 20 september 2007

1 Originalspråk: franska.

2 EGT L 18, 1997, s. 1.

3 Skäl 5.

4 EGT L 266, s. 1, nedan kallad Romkonventionen.

5 Se skälen 7–10 i direktiv 96/71.

6 Se kommissionens meddelande till rådet, Europaparlamentet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén av den 25 juli 2003 om genomförandet av direktiv 96/71 i medlemsstaterna (KOM(2003) 458 slutlig, punkt 2.3.1.1).

7 Skäl 11.

8 Skäl 13.

9 Verksamheterna i fråga är all byggverksamhet som avser uppförande, iståndsättande, underhåll, ombyggnad eller rivning av byggnader.

10 EGT L 199, s. 54. I dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (EGT L 328, s. 1, nedan kallat direktiv 93/37). Detta direktiv har upphävts och ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114), vars sista dag för införlivande var den 31 januari 2006.

11 Det framgår av begäran om förhandsavgörande att värdet av det offentliga kontrakt som avses i målet vid den nationella domstolen motsvarar 8493331 euro exklusive mervärdesskatt, vilket ligger över tröskelvärdet för tillämpning av direktiv 93/37, som är 5000000 särskilda dragningsrätter (nedan kallade SDR) i euro, eller 6242028 euro (se motvärdet för de tröskelvärden som anges i upphandlingsdirektiven som var tillämpligt från och med den 1 januari 2002 (EGT C 332, 2001, s. 21)).

12 Se, för ett liknande resonemang, kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapslagstiftning med tillämpning på offentlig upphandling och om möjligheterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling (KOM(2001) 566 slutlig, s. 16, punkt 1.6).

13 BGBl. 1996 I, s. 227, nedan kallad AEntG.

14 Bundesanzeiger nr 242, av den 30 december 2003, s. 26093. Detta kollektivavtal är numera ersatt med TV Mindestlohn av den 29 juli 2005, som är tillämpligt från och med den 1 september 2005 till och med den 31 augusti 2008, och som har förklarats ha allmän giltighet genom en förordning av den 29 augusti 2005 (Bundesanzeiger nr 164, av den 31 augusti 2005, s. 13199).

15 Se, bland annat, dom av den 12 oktober 2004 i mål C-60/03, Wolff & Müller (REG 2004, s. I-9553), punkt 24.

16 Se kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapslagstiftning med tillämpning på offentlig upphandling och om möjligheterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling, där det anges att [u]tförarvillkoret är en förpliktelse som den som tilldelas kontraktet måste acceptera och som är kopplat till hur kontraktet skall utföras och genom vilket anbudsgivarna när de lämnar sitt anbud åtar sig att uppfylla detta krav i den händelse de får kontraktet (s. 17). För att vara förenligt med artikel 49 EG bör ett sådant utförarvillkor, som vi kommer att se längre ned, respektera principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet och principen om insyn.

17 Dom av den 3 februari 1982 i de förenade målen 62/81 och 63/81, Seco och Desquenne & Giral (REG 1982, s. 223; svensk specialutgåva, volym 6, s. 299).

18 Punkt 14.

19 Dom av den 18 juli 2007 i mål C-490/04, kommissionen mot Tyskland (REG 2007, s. I-6095), punkt 17. I samma dom angav domstolen även att [d]irektiv 96/71 utgör … inte en harmonisering av dessa nationella bestämmelser [och m]edlemsstaterna kan därför fritt bestämma innehållet i dessa bestämmelser under iakttagande av fördraget och de allmänna gemenskapsrättsliga principerna, vilket […] således omfattar artikel 49 EG (punkt 19).

20 Se, bland annat, Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/88/EG av den 4 november 2003 om arbetstidens förläggning i vissa avseenden. Enligt artikel 15 i detta direktiv, med rubriken Gynnsammare bestämmelser, skall direktivet inte påverka medlemsstaternas rätt att tillämpa eller införa lagar eller andra författningar som bättre skyddar arbetstagarnas hälsa och säkerhet eller underlättar eller tillåter tillämpningen av kollektivavtal eller avtal mellan arbetsmarknadens parter som bättre skyddar arbetstagarnas hälsa och säkerhet.

21 Se Rodière, P., Droit social de l’Union européenne, LGDJ, 2:a utgåvan, Paris, 2002, s. 551.

22 Ibidem, s. 55 och 56. Författaren preciserar emellertid att detta område kan vara föremål för löneförhandlingar på europeisk nivå. Han påpekar vidare att utanför det strikta fastställandet av lönebelopp eller lönenivåer, kan principen om lika lön för kvinnor och män allmänt inverka på lönemekanismerna och att andra gemenskapsbestämmelser, till exempel om arbetstidens förlängning, sekundärt kan inverka på området för löner.

23 Enligt det uttryck som används av Moizard, N., Droit du travail communautaire et protection nationale renforcée – L’exemple du droit du travail français, Presses universitaires d’Aix-Marseille, Aix-en-Provence, 2000 (se särskilt s. 94–96). Enligt författaren utgör arbets- och anställningsvillkoren inom de områden som avses i direktiv 96/71 nationella minimibestämmelser som fastställs på statlig nivå eller genom avtal och som direktivet ålägger medlemsstaterna att åtminstone uppfylla vid tillfällig utstationering av arbetstagare (s. 95). Denna tanke uttrycks också i skäl 34 i direktiv 2004/18, där det anges att i direktiv 96/71 fastställs … de minimivillkor som måste uppfyllas i värdlandet gentemot … utstationerade arbetstagar[e].

24 Jag instämmer i detta hänseende i den bedömning som generaladvokaten Mengozzi gjorde i sina slutsatser av den 23 maj 2007 i mål C-341/05, Laval un Partneri (anhängigt vid domstolen), där han anser att den rätt som medlemsstaterna ges i direktiv 96/71 att på ett tjänsteföretag från en medlemsstat, som tillfälligt utstationerar arbetstagare till en annan medlemsstat, tillämpa arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna än de som avses i bland annat artikel 3.1 i [detta] direktiv [måste] utövas med iakttagande av friheten att tillhandahålla tjänster som föreskrivs i artikel 49 EG (punkt 151). Jag skall dessutom påpeka att kommissionen i sitt tolkningsmeddelande om gemenskapslagstiftning med tillämpning på offentlig upphandling och om möjligheterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling medger att såväl i nationella situationer som i gränsöverskridande situationer [kan] för de anställda mer förmånliga bestämmelser också … tillämpas (vilket betyder att de i förekommande fall även skall följas) under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten (s. 21, punkt 3.2).

25 Se, bland annat, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkt 63 och där angiven rättspraxis.

26 Se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Wolff & Müller, punkt 32 och där angiven rättspraxis.

27 Se, bland annat, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkterna 64 och 65 och där angiven rättspraxis.

28 Se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Wolff & Müller, punkt 35 och där angiven rättspraxis. Domstolen har slagit fast att allmänintresset i fråga om socialt skydd för arbetstagare inom byggnadssektorn och kontroll av att detta skydd respekteras kan utgöra ett tvingande hänsyn på grund av de särskilda villkoren inom denna sektor (dom av den 28 mars 1996 i mål C-272/94, Guiot (REG 1996, s. I-1905), punkt 16, och av den 23 november 1999 i de förenade målen C-369/96 och C-376/96, Arblade m.fl. (REG 1999, s. I-8453), punkt 51).

29 Se, bland annat, dom av den 21 oktober 2004 i mål C-445/03, kommissionen mot Luxemburg (REG 2004, s. I-10191), punkt 29 och där angiven rättspraxis, och av den 21 september 2006 i mål C-168/04, kommissionen mot Österrike (REG 2006, s. I-9041), punkt 47.

30 Se domen i det ovannämnda målet Wolff & Müller, punkt 41.

31 Ibidem (punkt 42). Domstolen hänvisade i detta sammanhang till skäl 5 i direktiv 96/71 som enligt domstolen visar att dessa båda målsättningar kan eftersträvas samtidigt.

32 Dom av den 19 januari 2006 i mål C-244/04, kommissionen mot Tyskland (REG 2006, s. I-885), punkt 61. När det gäller utvecklingen av denna rättspraxis, se Mischo, J., Libre circulation des services et dumping social, Le droit à la mesure de l’Homme, i Mélanges en l’honneur de Philippe Léger, Pedone, Paris, 2006, s. 435.

33 Dom av den 25 oktober 2001 i de förenade målen C-49/98, C-50/98, C-52/98 till C-54/98 och C-68/98 till C-71/98, Finalarte m.fl. (REG 2001, s. I-7831), punkt 39, och av den 24 januari 2002 i mål C-164/99, Portugaia Construções (REG 2002, s. I-787), punkt 26.

34 Se domen i det ovannämnda målet Portugaia Construções, punkt 27 och där angiven rättspraxis.

35 Ibidem, punkt 28 och där angiven rättspraxis.

36 Se domen i det ovannämnda målet Wolff & Müller, punkt 38.

37 Se domen i det ovannämnda målet Finalarte m.fl., punkt 45.

38 Dom av den 14 april 2005 i mål C-341/02, kommissionen mot Tyskland (REG 2005, s. I-2733), punkt 29.

39 Som den tyska regeringen har angett i punkt 63 i sitt skriftliga yttrande är det också intressant att notera att förutom att det i de särskilda kollektivavtalen fastställs högre minimilönenivåer, bidrar det faktum att dessa avtal gör det möjligt att differentiera och anpassa lönerna beroende på arbetet efter målsättningen att skydda arbetstagarna. Det bör härvid erinras om att löneskalan i avtalen i fråga är mer detaljerad än den i TV Mindestlohn, och att lönenivåerna fastställs enligt olika tjänstegrupper.

40 Punkt 26.

41 Se, för ett liknande resonemang, Martinez, V., Les péripéties du critère social dans l’attribution des marchés publics, Contrats publics, i Mélanges en l’honneur du professeur Michel Guibal, vol. II, Presses de la faculté de droit de Montpellier, 2006, s. 251 och 252. Författaren framför, bland annat, tanken att offentliga beställningar kan utgöra ett medel att bekämpa arbetslöshet och utestängning och sålunda användas som ett stöd för att utveckla arbetsmarknaden.

42 Dom av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes (REG 1988, s. 4635), och av den 26 september 2000 i mål C-225/98, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I-7445). Se, när det gäller denna rättspraxis och hur den har beaktats i fransk rätt, Pongérard-Payet, H., Critères sociaux et écologiques des marchés publics: droits communautaire et interne entre guerre et paix, Europe no 10, oktober 2004, Étude 10.

43 Jag skall även citera skäl 33 i detta direktiv, där det anges att [v]illkoren för fullgörandet av ett kontrakt är förenliga med detta direktiv om de inte är direkt eller indirekt diskriminerande och om de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Domstolen slog redan i domen i det ovannämnda målet Beentjes fast att för att uppfylla målet att garantera en effektiv konkurrens inom området offentlig upphandling skall den upphandlande myndigheten offentliggöra kriterierna och villkoren för varje offentlig upphandling på ett relevant sätt för att uppfylla detta mål (punkt 21).

44 När det gäller åtal, se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Arblade m.fl., punkt 43.

45 Det bör i detta hänseende erinras om att anbudsgivarens åtagande gäller den lön som, enligt det kollektivavtal som anges i förteckningen över representativa kollektivavtal under punkt nr 1 (Byggarbeten), gäller för den plats där arbetet utförs.