Förslag till avgörande av generaladvokat Ján Mazák föredraget den 16 december 2008

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114) (nedan kallat direktivet).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG av den 25 maj 1999 om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier (EGT L 171, s. 12).

4 Förslag föredraget den 6 september 2007 i mål C-337/06, Bayerischer Rundfunk m.fl. (REG 2007, s. I-11173), punkt 66.

5 Se dom av den 10 april 2008 i mål C-393/06, Ing. Aigner (REG 2008, s. I-2339), punkt 37, i vilken hänvisas till domen av den 13 december 2007 i målet Bayerischer Rundfunk m.fl. (ibidem), punkterna 36 och 37 och där angiven rättspraxis. Generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer har där bland annat hänvisat till dom av den 27 februari 2003 i mål C-373/00, Adolf Truley (REG 2003, s. I-1931), punkt 41, och dom av den 16 oktober 2003 i mål C-283/00, kommissionen mot Spanien (REG 2003, s. I-11697), punkt 73.

6 Domstolen angav i sin dom i målet Adolf Truley (ibidem), punkt 43, att [m]ot bakgrund av detta dubbla syfte att öppna upp för konkurrens och insyn, skall begreppet organ som lyder under offentlig rätt ges stor räckvidd. Generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer hänvisade i detta sammanhang till Wollenschläger, F., Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers im Lichte der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (Begreppet upphandlande myndigheter mot bakgrund av aktuell rättspraxis från EG-domstolen), EWS (Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht), nr 8/2005, s. 345.

7 Generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer har i detta sammanhang hänvisat till följande: Dom av den 3 oktober 2000 i mål C-380/98, University of Cambridge (REG 2000, s. I-8035), punkt 17, av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau m.fl. (REG 2002. s. I-11617), punkt 52, och domen i målet Adolf Truley (ovan fotnot 5), punkt 42.

8 Som har rubriken Ändringar.

9 I artikel 79 i direktivet hänvisas till det förfarande som anges i artikel 77, som har rubriken Rådgivande kommitté, i vilken föreskrivs att artiklarna 3 och 7 i rådets beslut 1999/468/EG av den 28 juni 1999 om de förfaranden som ska tillämpas vid utövandet av kommissionens genomförandebefogenheter (EGT L 184, s. 23) ska tillämpas med beaktande av bestämmelserna i artikel 8 i det beslutet.

10 Det ska allmänt sett finnas en möjlighet för en myndighet att framföra argument för att visa varför den inte (längre) ska anses vara ett offentligrättsligt organ i den mening som avses i direktivet, men detta har inte fastställts i förevarande fall.

11 Denna tolkning förefaller överensstämma med domen i målet Adolf Truley (ovan fotnot 5) i vilken domstolen i punkt 44 slog fast att om ett visst organ inte återfinns i förteckningen i bilaga I till direktiv 93/37, skall det aktuella organets rättsliga och faktiska situation i varje enskilt fall utredas i syfte att bedöma huruvida det tillgodoser allmänna intressen eller inte. Se även Trepte, P., Public Procurement in the EU: A Practitioner’s Guide, andra upplagan, Oxford University Press, 2007, s. 102, avdelning 2.21: det ansågs klart nödvändigt att upprätta en förteckning över de organ i alla medlemsstater vilka, vid den aktuella tidpunkten, ansågs omfattas av detta begrepp. Detta skulle innebära att det i förteckningarna... anges vilka enheter som, åtminstone [min kursivering], ska anses vara juridiska personer som lyder under offentlig rätt. Trepte påpekar också att domstolen har använt de organ som förekommer i förteckningarna i bilagan som exempel på de typer av organ som ska omfattas och hänvisar till domstolens dom av den 10 november 1998 i mål C-360/96, BFI Holding (REG 1998, s. I-6821), punkt 51, och av den 10 maj 2001 i de förenade målen C-223/99 och C-260/99, Agorà och Excelsior (REG 2001, s. I-3605), punkt 37.

12 Jämför generaladvokaten Albers förslag till avgörande i målet University of Cambridge (se ovan fotnot 7), punkt 20. För en liknande tolkning, se Chiti, M. P., The EC Notion of Public Administration: The Case of the Bodies Governed by Public Law, European Public Law, volym 8, utgåva 4, 2002, s. 489. Se även domen i målet Adolf Truley (ovan fotnot 5), punkt 39, där domstolen angav att förteckningens exakthet varierar avsevärt från en medlemsstat till en annan.

13 1 BvR 2156/02.

14 Se domen i målet Ing. Aigner (ovan fotnot 5), punkt 51, i vilken för ett liknande resonemang hänvisas till domen i målet Bayerischer Rundfunk m.fl. (ovan fotnot 4), punkt 30.

15 Se domen i målet Ing. Aigner (ovan fotnot 5), punkt 36, med hänvisning till dom av den 1 februari 2001 i mål C-237/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I-939), punkt 40 och där angiven rättspraxis. Se även domen i målet Adolf Truley (ovan fotnot 5), punkt 34 och där angiven rättspraxis.

16 Se domen i målet Adolf Truley (ovan fotnot 5), punkt 68, med hänvisning till bland annat domen i målet University of Cambridge (ovan fotnot 7), punkt 20, och i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 15), punkt 44.

17 Ovan fotnot 4.

18 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 1998 i mål C-306/97, Connemara Machine Turf (REG 1998, s. I-8761), punkt 34. Se även exempelvis Brown, A., Whether German public broadcasters are financed for the most part by the State so as to fall within the EU Procurement Directives: Bayerischer Rundfunk (C-337/06), Public Procurement Law Review, nr 4/2008, s. NA 127.

19 Domen i målet University of Cambridge (ovan fotnot 7), punkt 21.

20 Ovan fotnot 4.

21 Ovan fotnot 5, punkt 70.

22 Ibidem, punkt 74.

23 Se Arrowsmith, S., The Law of Public and Utilities Procurement, Thomson, Sweet & Maxwell, London, 2005, s. 260, avdelning 5.7. Generaladvokaten Alber angav i detta sammanhang i sitt förslag till avgörande i målet University of Cambridge (ovan fotnot 7), punkt 37, följande: Visserligen har domstolen, i domarna i målen Connemara Machine Turf... och kommissionen mot Irland,... såvitt avsåg frågan om ett organ i Irland var en upphandlande myndighet, fastställt att det måste finnas en statlig kontroll över tilldelningen av offentliga upphandlingskontrakt (men domstolen fann det tillräckligt att staten, även om det inte fanns någon bestämmelse som föreskrev att dess kontroll omfattade organet i fråga, indirekt kunde utöva en sådan kontroll).

24 Se ovan fotnot 15, punkterna 50, 52, 54 och 56.

25 Dom av den 9 juni 2004, DVBl. 2004, s. 1161, på s. 1163.

26 Dom av den 18 januari 2007 i mål C-220/05, Auroux m.fl. (REG 2007, s. I-385), punkterna 37 och 46.

27 För ett avgörande rörande både varor och tjänster, se exempelvis dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121).

28 Se Arrowsmith, S. (ovan fotnot 23), s. 332, avdelning 6.73, och Trepte, P. (ovan fotnot 11), s. 235, avdelning 4.107.

29 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV) (EGT L 340, 2002, s. 1).

30 Vidare föreskrivs i tysk rätt att skor av detta slag utgör tillbehör, oavsett huruvida de är serietillverkade eller måttbeställda (128 § i femte boken i SGB, kategori 31, Skor).

31 Se Arrowsmith, S. (ovan fotnot 23), s. 331–332, avdelning 6.73.

32 Dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03 (REG 2005, s. I-8585), punkterna 39 och 40.

33 Domstolen definierade i sin dom av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria Verlag (REG 2000, s. I-745), punkt 30 (angående det tidigare direktiv 93/38), rätten att utnyttja en tjänst som en rätt att utnyttja sina egna tjänster kommersiellt. I förevarande fall behöver inte anbudsgivaren installera och underhålla någon kostsam infrastruktur (lokaler, personal, utrustning), vilket skulle ha behövt betalas av genom ersättning för specifika kontrakt.