Förslag till avgörande av generaladvokat Eleanor Sharpston föredraget den 20 maj 2010

1 Originalspråk: engelska.

2 Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 (EUT L 338, s. 1) (nedan kallad förordningen eller, när så är lämpligt för att skilja den från andra förordningar, den aktuella förordningen).

3 Konvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn, som ingicks den 25 oktober 1980 (nedan kallad 1980 års Haagkonvention).

4 Även om det kanske inte är direkt relevant i förevarande fall föreskrivs det i artikel 12.1 att en domstol som på grundval av artikel 3 utövar behörighet angående en ansökan om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap är behörig att ta upp frågor som rör föräldraansvaret i samband med denna ansökan om a) åtminstone en av makarna har föräldraansvar, och b) behörigheten har godtagits uttryckligen eller på ett entydigt sätt av makarna och personerna med föräldraansvar, vid den tidpunkt då talan väcks, och denna behörighet är till barnets bästa.

5 Artikel 234 tredje stycket EG och artikel 267 tredje stycket FEUF.

6 Konvention om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område av den 27 september 1968. En konsoliderad version av konventionen, i dess ändrade lydelse efter de fyra efterföljande tillträdeskonventionerna, har offentliggjorts i EGT C 27, 1998, s. 1. Konventionen är fortfarande i kraft i relationerna mellan Danmark och de övriga medlemsstaterna liksom med avseende på vissa utomeuropeiska territorier.

7 Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 12, 2001, s. 1), i dess ändrade lydelse – även kallad Brysselförordningen.

8 Rådets förordning (EG) nr 1347/2000 av den 29 maj 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn (EGT L 160, s. 19) – även kallad Bryssel II-förordningen. Denna förordning föregicks av, och har i stor utsträckning samma lydelse som, Bryssel II-konventionen om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål (EGT C 221, 1998, s. 2). Bryssel II-konventionen ratificerades faktiskt aldrig, men det finns en förklarande rapport beträffande utarbetandet av konventionen (Borrásrapporten, EGT C 221, 1998, s. 27).

9 Det förekom även ett mellankommande förslag från kommissionen till rådets förordning om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i mål om föräldraansvar (KOM(2001) 505 slutlig, EGT C 332 E, 2001, s. 269), vilket aldrig antogs som sådant.

10 Domstolen har exempelvis vid flera tillfällen hänvisat till Jenardrapporten om Brysselkonventionen (EGT C 59, 1979, s. 1) och till Schlosserrapporten om konventionen om Danmarks, Irlands och Förenade kungarikets tillträde till Brysselkonventionen (EGT C 59, 1979, s. 71) för vägledning. Även den i fotnot 8 nämnda Borrásrapporten kan på samma sätt ge viss vägledning vad gäller tolkningen av förordning nr 1347/2000 och dess efterträdare, den aktuella förordningen, liksom motiveringarna till kommissionens olika förslag till förordningar.

11 Se ovan punkt 15.

12 Se ovan punkt 16. Artikeln är även identisk (förutom att ordet förordning används i stället för konvention) med artikel 12 i den ovan i fotnot 8 nämnda Bryssel II-konventionen.

13 Se ovan punkterna 17–19.

14 Se ovan punkterna 20–22.

15 Se ovan punkt 23.

16 De olika Haagkonventioner som det hänvisas till finns på webbplatsen http://www.hcch.net och i publikationer från Haagkonferensen för internationell privaträtt, vilken alla medlemsstater och Europeiska unionen själv (se rådets beslut 2006/719/EG av den 5 oktober 2006 om gemenskapens anslutning till Haagkonferensen för internationell privaträtt, EUT L 297, s. 1, jämförd med sista meningen i artikel 1 FEU) är medlemmar av. På webbplatsen finns även Steigerrapporten om 1961 års konvention, Pérez-Verarapporten om 1980 års konvention och Lagarderapporten om 1996 års konvention, vilka det kan hänvisas till.

17 Convention du 12 juin 1902 pour régler la tutelle des mineurs (nedan kallad 1902 års konvention).

18 Konvention om myndigheters behörighet och tillämplig lag i frågor om skydd för underåriga, vilken ingicks den 5 oktober 1961 (nedan kallad 1961 års konvention). För de stater som är parter både i 1902 års konvention och i 1961 års konvention är den sistnämnda konventionen tillämplig. 1902 års konvention gäller, såvitt avser medlemsstaterna, fortfarande i förbindelserna mellan Luxemburg, Belgien och Rumänien (se Comparative study on enforcement procedures of family rights, T.M.C. Asser Instituut, Haag, 2007, s. 84). 1961 års konvention har ratificerats av elva av de nuvarande medlemsstaterna, däribland både Tyskland och Spanien.

19 Konvention om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn, vilken ingicks den 19 oktober 1996 (EGT L 151, 2008, s. 39). Konventionen har undertecknats av samtliga medlemsstater i unionen, men har för närvarande ratificerats av endast åtta medlemsstater, till vilka Tyskland och Spanien inte hör. Samtliga återstående medlemsstater utom Danmark har bemyndigats att i unionens intresse samtidigt ratificera, eller ansluta sig till, konventionen (se rådets beslut 2008/431/EG, EUT L 151, 2008, s. 36).

20 Ovan fotnot 3. 1980 års Haagkonvention har ratificerats av samtliga medlemsstater.

21 Konventionen ingicks i Luxemburg den 20 maj 1980, European Treaty Series nr 105 (nedan kallad 1980 års Europeiska konvention). Den har för närvarande ratificerats av samtliga medlemsstater utom Slovenien.

22 Se ovan punkt 18.

23 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Spanien über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Vergleichen sowie vollstreckbaren öffentlichen Urkunden in Zivil- und Handelssachen; Convenio entre España y la República Federal de Alemania sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones y transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva en materia civil y mercantil (nedan kallad 1983 års bilaterala konvention).

24 Artiklarna 81, 86 och 90 i den spanska civillagen och artikel 777 i lagen om rättegången i tvistemål (Ley de enjuiciamiento civil) (nedan kallad LEC).

25 Se artikel 46 i förordningen, vilken citeras ovan i punkt 23. Det framgår dock att något sådant domstolsgodkännande därefter faktiskt inte erhölls.

26 Det framgår att man kan ansöka om preliminära interimistiska åtgärder innan en ansökan om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap har ingetts enligt artikel 771 LEC, förutsatt att den huvudsakliga ansökan inges inom en viss tidsfrist, i annat fall upphör åtgärderna att gälla. I förevarande fall, där föräldrarna inte var gifta, tycks detta förfarande ha begärts och tillämpats analogt. Se vidare nedan i fotnot 34.

27 I sitt yttrande till domstolen har modern uppgett att hon var tvungen att ta hand om M, som då var sjuk.

28 Den 20 september 2007; se punkt 67 och följande punkter nedan.

29 Se punkt 67 och följande punkter nedan.

30 Se ovan punkt 51 och artikel 46 i förordningen, vilken citeras i punkt 23.

31 Om M:s flytt till Tyskland i stället hade varit laglig, skulle artiklarna 8 och 9 i förening ha inneburit att han hade förvärvat nytt hemvist där, vilket skulle ligga till grund för de tyska domstolarnas behörighet.

32 Före rättelsen angavs det i beslutet att fadern tillerkändes gemensam vårdnad. I beslutet om rättelse beskrivs detta som ett sakfel.

33 Se ovan punkt 21. Detta intygsformulär rör domar om föräldraansvar. Trots att en av de beslutade åtgärderna krävde att modern skulle återlämna M till fadern, använde den spanska domstolen inte intygsformuläret i bilaga IV, vilket är avsett för domar om återlämnande av barn efter bortförande, ett första beslut om återlämnande av barnet och ett beslut om att inte återlämna barnet enligt 1980 års Haagkonvention (se artiklarna 11.8, 40.1 b och 42 i förordningen samt artikel 13 i 1980 års Haagkonvention).

34 Detta tycks följa av artikel 771.5 LEC (Los efectos y medidas acordados de conformidad con lo dispuesto en este artículo sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio – min kursivering). Artikel 771, som den spanska domstolen har hänvisat till i sitt beslut, rör interimistiska åtgärder som föregår en ansökan om annullering av äktenskap, hemskillnad eller äktenskapsskillnad. Enligt artikel 772.1 ska de tidigare interimistiska åtgärderna inordnas i det nya förfarandet, om ansökan kan tas upp till sakprövning. Trots att föräldrarna aldrig var gifta förefaller dessa bestämmelser vara analogt tillämpliga mot bakgrund av – såsom den spanska regeringen har uppgett – artikel 748.4, enligt vilken bestämmelserna i den avdelning som de hör till är tillämpliga på förfaranden som endast avser vårdnaden om minderåriga barn.

35 Se ovan punkt 45.

36 Domstolen har ännu inte fått någon sådan fråga från Amtsgericht, vilken naturligtvis inte var behörig att hänskjuta en fråga på detta område innan fördraget om Europeiska unionens funktionssätt trädde i kraft den 1 december 2009.

37 Dom av den 2 april 2009 i mål C-523/07, A (REG 2009, s. I-2805).

38 Se dom av den 16 juni 1981 i mål 166/80, Klomps (REG 1981, s. 1593).

39 Se även punkterna 70–74 i generaladvokaten Bots ställningstagande i mål C-403/09 PPU, Detiček, där domstolen meddelade dom den 23 december 2009 (REG 2009, s. I-0000).

40 Konungariket Belgiens, Förbundsrepubliken Tysklands, Republiken Estlands, Konungariket Spaniens, Republiken Frankrikes, Republiken Italiens, Storhertigdömet Luxemburgs, Republiken Ungerns, Republiken Österrikes, Republiken Portugals, Rumäniens, Republiken Finlands och Konungariket Sveriges initiativ inför antagandet av Europaparlamentets och rådets direktiv om rätt till tolkning och översättning i brottmål (EUT C 69, 2010, s. 1).

41 Det är troligt – även om jag inte har kunnat urskilja något uttryckligt uttalande med den innebörden i något av fallen – att den spanska domstolen i sitt omtvistade beslut, och den spanska regeringen i sina yttranden vid förhandlingen, intog ståndpunkten att tvillingar ska anses ha gemensam hemvist för förordningens syften och att de inte förvärvar nytt hemvist förrän båda har flyttat till en ny medlemsstat. Oavsett vilken ståndpunkt de intog, föreskrivs det inte någon sådan bestämmelse i förordningen och någon sådan kan enligt min mening inte heller härledas från förordningen.

42 Punkt 61 och följande punkter samt punkterna 4 och 5 i domslutet (ovan fotnot 37).

43 Se ovan punkterna 54–61. Under vissa omständigheter skulle föräldrarnas sista gemensamma hemvist i Spanien och faderns fortsatta hemvist där ha kunnat ligga till grund för behörighet enligt artikel 12.1 (se ovan fotnot 4), medan M:s tidigare hemvist där tillsammans med faderns (om än något oklara) invändningar mot hans flytt skulle ha kunnat ligga till grund för behörighet enligt artikel 10 (se ovan punkt 10). Hänvisningen till prioritetsordningen i artikel 19 tycks endast vara relevant vid konflikter som rör behörigheten att pröva målet i sak (se vidare nedan punkt 169).

44 Se vidare nedan i punkt 169.

45 Se exempelvis dom av den 26 juni 2008 i de förenade målen C-329/06 och C-343/06, Wiedemann och Funk (REG 2008, s. I-4635), punkt 45 och där angiven rättspraxis.

46 Ett exempel som ges i Lagarderapporten om 1996 års Haagkonvention (ovan fotnot 16), punkt 120.

47 I dom av den 27 juni 1991 i mål C-351/89, Overseas Union Insurance m.fl. (REG 1991, s. I-3317), punkt 22 och följande punkter, påpekade domstolen att målet att undvika negativa behörighetskonflikter kan uppnås utan att den domstol vid vilken talan har väckts senare prövar behörigheten för den domstol vid vilken talan först har väckts, och att den inte i något fall är bättre lämpad att uttala sig om den sistnämnda domstolens behörighet. Konventionsbestämmelserna är gemensamma för båda domstolar och bägge kan tolka och tillämpa dessa med samma auktoritet. Om behörigheten för den domstol vid vilken talan först har väckts bestrids, får den domstol vid vilken talan har väckts senare, såvida den inte avvisar talan, endast förklara målet vilande och den saknar möjlighet att själv pröva behörigheten för den domstol vid vilken talan först har väckts. I dom av den 9 december 2003 i mål C-116/02, Gasser (REG 2003, s. I-14693), punkt 46 och följande punkter, bekräftade domstolen dessa uttalanden, genom att påpeka att artikel 21 utgör en processuell regel som uppenbarligen uteslutande bygger på den kronologiska ordning i vilken talan har anhängiggjorts.

48 Se exempelvis punkterna 63 och 64 i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet A (ovan fotnot 37).

49 Vilket hon faktiskt tycks ha gjort i det senare förfarandet rörande huvudsaken i Spanien, till och med innan något beständigt beslut har fattats.

50 Jag noterar, utifrån moderns skriftliga yttranden och yttranden vid förhandlingen, att hennes överklagande av den spanska domstolens beslut av den 28 oktober 2008, vari den fastställde sin internationella behörighet med avseende på båda tvillingarna i målet rörande huvudsaken, inte avgjordes förrän i februari eller mars 2010.

51 Förutom artikel 20, som det aktuella antagandet inte avser.

52 Vilket domstolen nyligen medgav, i vart fall underförstått, i domen i målet Detiček (ovan fotnot 39), genom att slå fast att ett interimistiskt beslut om att tillerkänna vårdnaden som meddelats av den domstol som var behörig att pröva målet i sak hade företräde framför ett senare interimistiskt beslut om vårdnad, vilket påstods ha grundats på artikel 20, som meddelats av en domstol i en annan medlemsstat dit barnet hade bortförts, olovligen enligt det tidigare beslutet.

53 Artikel 23 b, 23 c respektive 23 d.

54 Se ovan punkt 63. Se även dom av den 25 juni 2009 i mål C-14/08, Roda Golf & Beach Resort (REG 2009, s. I-0000), punkterna 24–30.

55 Se nedan punkt 156 och följande punkter.

56 Dom av den 27 april 1999 i mål C-99/96, Mietz (REG 1999, s. I-2277), särskilt punkterna 50 och 55.

57 Se ovan punkt 96 och fotnot 42.

58 Se ovan punkterna 54–61 och 104 samt fotnot 43.

59 Ovan fotnot 39.

60 Se ovan punkt 65.

61 Se artiklarna 41.1 och 42.1.

62 Artikel 43.2.

63 Denna uppfattning tycks stödjas av skälen 23 och 24 i förordningen, vilka förefaller endast syfta på domar om umgängesrätt och domar om barnets återlämnande när det talas om automatiskt erkännande utan några grunder för att vägra verkställighet och avsaknaden av möjlighet att överklaga ett intyg.

64 Vissa åtgärder, som till exempel domstolstillstånd att sälja ömtålig egendom som tillhör barnet (eller paret, eftersom artikel 20 även omfattar äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap) eller tillstånd att låta barnet genomgå ett kirurgiskt ingrepp (båda exemplen omnämns i Lagarderapporten om 1996 års Haagkonvention (ovan fotnot 16), punkt 68, rörande artikel 11.1 i nämnda konvention), har naturligtvis de facto verkningar som måste erkännas i andra medlemsstater.

65 ... [V]arje avgörande i frågor som rör föräldraansvar som har meddelats av en ... domstol [i en medlemsstat], oavsett avgörandets benämning, såsom dom, förordnande eller beslut.

66 Genom att hänvisa till dom av den 11 juli 2008 i mål C-195/08 PPU, Rinau (REG 2008, s. I-5271), punkt 80 och följande punkter.

67 Se ovan punkterna 30–47.

68 Se ovan punkt 169.

69 Se ovan punkt 18. En motsvarande förteckning över skäl för att vägra erkännande av domar om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap finns i artikel 22. Jag vill vidare påpeka att generaladvokaten Kokott, i punkt 56 i hennes förslag till avgörande i målet A (ovan fotnot 37), vilken har åberopats av Förenade kungarikets regering, endast behandlade frågan om behörighet, vilken det målet avsåg, och inte frågan om erkännande och verkställighet.

70 Ovan fotnot 37.

71 Eftersom förordningen inte innehåller några materiella bestämmelser för något av de områden som den avser, kommer det dessutom alltid att vara så, även när behörigheten klart grundar sig på en av bestämmelserna i artiklarna 8–15, att varje beslutad åtgärd i praktiken måste vidtas i enlighet med nationell lagstiftning.

72 Jag vill återigen påpeka (se ovan fotnot 69 med avseende på generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande) att domstolen, i domen i målet A, inte behandlade någon fråga om verkställighet i en annan medlemsstat, utan endast ombads att klargöra huruvida bestämmelser i nationell rätt som avser en interimistisk åtgärd som har vidtagits under de omständigheter som anges i artikel 20 är tvingande, och att domstolen svarade att frågan skulle avgöras enligt nationell rätt.

73 Ett antagande som kanske delas av Amtsgericht och Oberlandesgericht Stuttgart (se ovan punkterna 69 och 70).

74 KOM(1999) 220 slutlig.

75 Ovan fotnot 8.

76 KOM(2002) 222 slutlig.

77 Punkt 183 (ovan fotnot 10).

78 Punkterna 72 och 75 (ovan fotnot 16).

79 Se ovan punkt 170 in fine.

80 Se artiklarna 59–62 i förordningen.

81 Se ovan punkterna 40 och 46.

82 Se ovan punkt 48.