Förslag till avgörande av generaladvokat Niilo jääskinen föredraget den 9 december 2010

1 Originalspråk: engelska.

2 Dom av den 23 mars 2010 i de förenade målen C-236/08–C 238/08, Google France och Google (REU 2010, s. I-2417).

3 Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17 s. 178), i ändrad lydelse.

4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (EGT L 178, s. 1), i ändrad lydelse.

5 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (EUT L 157, s. 45, och korrigendum EUT L 195, s. 16).

6 Rådets direktiv 76/768/EEG av den 27 juli 1976 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kosmetiska produkter (EGT L 262, s. 169; svensk specialutgåva, område 13, volym 5, s. 198), i ändrad lydelse.

7 Begäran om förhandsavgörande innehåller inte några uppgifter om enskilda bestämmelser i Förenade kungarikets lagstiftning. I sin dom av den 22 maj 2009 (dom från High Court) anförde High Court att målet inte avsåg särskilda frågor avseende tolkningen av den nationella rätten. Det är därför enligt min mening inte nödvändigt att återge de relevanta bestämmelserna i Förenade kungarikets lagstiftning om varumärken och elektronisk handel.

8 Vissa av L’Oréals varumärken är gemenskapsvarumärken. Eftersom det inte har ställts några specifika frågor rörande förordning nr 40/94 räcker det att konstatera att artiklarna 9, 12 och 13 motsvarar artiklarna 5, 6 och 7 i direktiv 89/104. Vad som anges nedan avseende tolkningen av direktiv 89/104 gäller, i tillämpliga delar, förordning nr 40/94. Direktiv 89/104 och förordning nr 40/94 är tillämpliga i tidsmässigt hänseende och inte de kodifierade texter som föreskrivs i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (kodifierad version) (EUT L 299, s. 25), och rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1).

9 EGT L 204, s. 37, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 98/48/EG av den 20 juli 1998 (EGT L 217, s. 18).

10 Artiklarna 12–13 i direktiv 2000/31 innehåller bestämmelser enligt vilka tjänsteleverantörers ansvar begränsas med avseende på enbart vidarefordran (mere conduit) och caching.

11 I artikel 8.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, s. 10), föreskrivs följande: Medlemsstaterna skall se till att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet. Skäl 59 i direktiv 2001/29 har följande lydelse: I synnerhet i den digitala miljön kan de tjänster som mellanhänder erbjuder i ökande grad utnyttjas av en tredje part för att göra intrång. I många fall är det dessa mellanhänder som har de största möjligheterna att sätta stopp för sådant intrång. Utan att andra tillgängliga sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder påverkas bör rättsinnehavare därför ha möjlighet att begära ett föreläggande mot en mellanhand som i ett nät förmedlar en tredje mans intrång i ett skyddat verk eller annat alster i ett nät. Denna möjlighet bör finnas tillgänglig även i sådana fall då de åtgärder som mellanhanden vidtar är undantagna enligt artikel 5. Villkoren och bestämmelserna för förelägganden av detta slag bör medlemsstaterna själva bestämma om i sin nationella lagstiftning. (Min kursivering).

12 Det ska erinras om att artikel 5.1 a i direktiv 89/104 inte enbart avser renommerade varumärken eller unika varumärken utan är tillämplig på alla typer av varumärken. Domstolen ska, vid tolkningen av artikel 5.1 a, undvika att anta lösningar som kan förefalla motiverade i samband med unika varumärken med renommé men som i andra fall skulle ge ett alltför omfattande skydd.

13 Ett användar-ID tjänar som unik identifiering i eBays datoriserade system. Det kan även användas som en form av pseudonym som möjliggör för användaren att dölja sin identitet såvida och så länge som en transaktion inte är genomförd. Det krävs att näringsidkare lämnar ut deras namn och adress dessförinnan, men privatpersoner är inte skyldiga att göra detta. En enda person kan upprätta flera säljarkonton med ett antal användar-id men eBay har en viss möjlighet att söka efter olika konton som bedrivs av samma person.

14 Enligt uppgifter från den hänskjutande domstolen har eBay Europe köpt sökord som består av vissa varumärken (Linkvarumärkena) och som ger träff på sponsrade länkar på tredje mans sökmotorer, såsom Google, MSN och Yahoo. Resultatet av detta är att en sökning på till exempel Google med användning av ett av Linkvarumärkena leder till att en sponsrad länk till eBays webbplats visas. Om användaren klickar på den sponsrade länken visas sökresultaten på eBays webbplats för produkter med hänvisning till Linkvarumärket. EBay Europe väljer sökorden på grundval av verksamheten på eBays webbplats i Förenade kungariket.

15 I domen i målet Google France och Google karaktäriserade domstolen den avgiftsbelagda söktjänst kallad AdWords som Google erbjuder på följande sätt: Med denna tjänst kan näringsidkare – genom att välja ett eller flera sökord – få en reklamlänk till sin webbplats visad, när det eller de valda sökorden i fråga sammanfaller med innehållet i de förfrågningar som Internetanvändare skickar till sökmotorn. Reklamlänken visas under rubriken Sponsrade länkar, som uppträder antingen till höger på skärmen, till höger om de naturliga sökresultaten, eller överst på skärmen, ovanför nämnda resultat … Reklamlänken följs av ett kort reklammeddelande. Tillsammans utgör länken och reklammeddelandet den annons som visas under nämnda rubrik.

16 För enkelhetens skull kommer jag här att använda uttrycket intrångsgörande varor trots att jag är fullt medveten om att varorna som sådana varken är föremål för ett varumärkesintrång eller direkt berörs av ett sådant intrång som är en handling som består i en olaglig användning av ett kännetecken i ett sådant fall där innehavaren av varumärket har rätt att förbjuda en sådan användning.

17 Vad gäller de sju enskilda personer som utöver de tre dotterbolagen till eBay var svarande i målet vid den nationella domstolen har L’Oréal nått en uppgörelse med den fjärde till den åttonde sökanden och erhållit en tredskodom mot den nionde och den tionde sökanden. Det är därför överflödigt att ange namnen på dessa enskilda som parter i målet vid den nationella domstolen.

18 eBay skulle till exempel kunna filtrera listor innan de visas på webbplatsen, använda ytterligare filter, kräva att de säljare som vill erbjuda produkter anger namn och adress, föreskriva ytterligare kvantitativa restriktioner för högriskprodukter, anta regler för att bekämpa andra typer av överträdelser som hittills inte omfattas, framför allt för att bekämpa försäljning av icke EES-varor utan samtycke från varumärkesinnehavaren samt tillämpa sanktionsåtgärder mer rigoröst.

19 Se till exempel dom av den 8 juli 2010 i mål C-558/08, Portakabin (REU 2010, s. I-6963), och av den 25 mars 2010 i mål C-278/08, BergSpechte (REU 2010, s. I-2517), beslut av den 26 mars 2010 i mål C-91/09, Eis.de, domen i målet Google France och Google, dom av den 18 juni 2009 i mål C-487/07, L’Oréal m.fl. (REG 2009, s. I-5185), av den 12 juni 2008 i mål C-533/06, O2 Holdings och O2 (UK) (REG 2008, s. I-4231), av den 11 september 2007 i mål C-17/06, Céline (REG 2007, s. I-7041), av den 25 januari 2007 i mål C-48/05, Adam Opel (REG 2007, s. I-1017), och av den 12 november 2002 i mål C-206/01, Arsenal Football Club (REG 2002, s. I-10273).

20 Det råder varken i språkligt eller innehållsmässigt hänseende enighet om hur varumärkets funktioner ska tolkas. Samma sak gäller för det begreppsmässiga förhållandet mellan olika funktioner särskilt vad gäller frågan huruvida vissa (eller samtliga) funktioner kan anses ingå i varumärkets grundläggande funktion att garantera konsumenterna varans eller tjänstens ursprung. Bland varumärkets övriga funktioner ingår enligt domstolen att garantera varornas eller tjänsternas kvalitet eller kommunikations-, investerings- och reklamfunktioner (se domen i målet L’Oréal m.fl., punkt 58). Jag kommer i det följande att använda begreppen ursprungsfunktion, kvalitetsfunktion, kommunikationsfunktion, reklamfunktion och investeringsfunktion.

21 Se Breitschaft, A. Intel, Adidas & Co – is the jurisprudence of the European Court of Justice on dilution law in compliance with the underlying rationales and fit for the future?, European Intellectual Property Law Review 2009, 31(10), sidorna 497–504 och s. 498. Författaren anser att unionslagstiftningen kan kritiseras eftersom den ger innehavare av varumärken med renommé ett slags monopol att använda sina kännetecken trots att syftet med varumärkeslagstiftningen ursprungligen inte var att tillerkänna en exklusiv immateriell rättighet såsom vad gäller patenträtten eller upphovsrätten.

22 För en mer grundlig analys av dessa aspekter, se generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i målet Google och Google France, punkterna 101–112.

23 I den mån som det rättsliga skyddet för varumärken med renommé som särskiljande kännetecken stärks blir det allt viktigare att säkerställa att yttrandefriheten i satirer, konstverk, kritiska yttranden avseende konsumenternas beteende och ironiska yttranden avseende livsstil på detta område inte hindras otillbörligen. Samma sak gäller för diskussioner om varors och tjänsters kvalitet. Se, i detta avseende, Senftleben, M., The Trademark Tower of Babel – Dilution Concepts in International, US and EC Trademark Law, International review of intellectual property and competition law, band 40 (2009), nr 1, sidorna 45–77, och sidorna 62–64.

24 Se generaladvokaten Albers förslag till avgörande i mål C-71/02, Karner (dom av den 25 mars 2004 (REG 2004, s. I-3025), punkt 75), samt dom från den Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna av den 20 november 1989 i målet Markt Intern Verlag och Klaus Beermann mot Tyskland, Série A, nr 165, punkterna 25 och 26, och av den 24 februari 1994 i mål Casado Coca mot Spanien, Série A, nr 285-A, punkterna 35 och 36.

25 I sin dom hänvisar High Court till de testköp som genomförts av L’Oréals varor på eBays elektroniska marknadsplats. Som mönsterexempel kan ett testköp anges med avseende på vilket det visade sig att 70 procent av produkterna inte var avsedda för försäljning i EES (det rörde sig om förfalskade varor, icke EES-produkter eller EES-produkter som inte var avsedda för försäljning). Även inom andra områden har tal av samma storleksordning rapporterats. Som en jämförelse: I tvisten mellan eBay och Tiffany Inc. fastställdes att cirka 75 procent av Tiffanys varor med vilka det handlades på eBays elektroniska marknadsplats var förfalskade, se Tiffany (NJ) Inc. mot eBay Inc., United States District Court, Southern District of New York, nr 04 Civ. 4607 RJS, 576 F.Supp.2d 463 (2008), dom av den 14 juli 2008, s. 20, som bekräftades i andra instans genom beslut från Second Circuit av den 1 april 2010 med undantag för den talan som väckts på grund av felaktig reklam som återförvisats för en mer ingående prövning, se Tiffany (NJ) Inc. v. eBay, Inc., 600 F.3d 93, 114 (2d Cir.2010) (Tiffany II).

26 Såvitt jag vet har frågan om ansvar för en marknadsplats på Internet för varumärkesintrång hittills prövats av domstolar i Belgien, Frankrike, Tyskland, Förenade kungariket och i USA.

27 Eftersom selektiva distributionsavtal är avtal, är de inte bindande för tredje man. Varumärkesskyddet är därför även konsumerat i sådana situationer där en handelsman som ingår i ett sådant nätverk säljer skyddade varor till en tredje man och härvid åsidosätter de villkor som anges i distributionsavtalet mellan honom och varumärkesinnehavaren. I dom av den 30 november 2004 i mål C-16/03, Peak Holding (REG 2004, s. I-11313), slog domstolen fast att återförsäljning i EES under åsidosättande av ett förbud i ett köpeavtal inte innebär att rätten inte konsumerats (punkt 56).

28 Till exempel i ett fall där A tillverkar och märker varor med ett varumärke tillhörande tredje man utan medgivande och B för ut dem på marknaden.

29 High Court har betecknat detta som ansvar för medhjälp enligt engelsk lagstiftning. I vissa rättssystem skulle man även kunna tala om indirekta intrång till skillnad från direkta intrång som den primära intrångsgöraren begått.

30 Enligt rådets förordning (EG) nr 3295/94 av den 22 december 1994, om åtgärder för att förhindra övergång till fri omsättning, export, återexport eller hänförande till ett suspensivt arrangemang av varumärkesförfalskade och pirattillverkade varor (EGT L 341, s. 8; svensk specialutgåva, område 2, volym 16, s. 77, i dess ändrade lydelse), är emellertid bland annat övergång till fri omsättning, export eller återexport av varumärkesförfalskade och pirattillverkade varor förbjuden.

31 Det tyska begreppet Störerhaftung kan beskrivas såsom det ansvar som den som orsakar störningen eller ingreppet har, eller såsom ansvar för skada. Störerhaftung anknyter till ett intrång i en rättighet men utlöser inte något civilrättsligt ansvar. Det kan även medföra ett föreläggande mot den som orsakar störningen även om skadestånd inte tillerkänns. Se Rühmkorf A., The Liability of online auction portals: Toward a Uniform Approach?, 14 nr 4 Journal of Internet Law, oktober 2010, s. 3.

32 Vad gäller ansvar på grund av medverkan i ett intrång i ett varumärke i USA, se generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i mål Google och Google France (fotnot 19).

33 För en överblick av senare rättspraxis, se Rühmkorf (ovan fotnot 31) och Cheung, A.S.Y. – Pun, K.K.H., Comparative study on the liability for trade mark infringement of online auction providers, European Intellectual Property Review 2009, 31(11), sidorna 559–567 och Bagnall, M., Fyfield, D., Rehag, C., och Adams, M., Liability of Online Auctioneers: Auction Sites and Brand Owners Hammer It Out’, INTA Bulletin, band 65 nr 1 (1 januari, 2010), sidorna 5–7. Se även Report on Online auction sites and trademark infringement liability, by Trademarks and Unfair Competition Committee of the New York City Bar Association, tillgänglig på följande address: www.abcny.org.

34 Det ska emellertid erinras om att High Court i sin dom av den 22 maj 2009 fastställde att eBay inte kan hållas ansvarigt för medhjälp enligt engelsk lagstiftning med hänvisningen till de grunder för ansvarsskyldighet som L’Oréal åberopat, nämligen deltagande i rättsstridigt handlande som består i utformande av eller deltagande i en gemensam plan.

35 Se dom av den 20 mars 2003 i mål C-291/00, LTJ Diffusion (REG 2003, s. I-2799), punkterna 50–54. Såvitt jag förstått är skillnaden mellan rena ordmärken och stiliserade ordmärken eller figurmärken med dominerande ord alltid av betydelse. I annat fall skulle det inte finnas någon anledning att registrera varumärken i sistnämnda kategori separat.

36 Enligt direktiven om förfarandet vid harmoniseringsbyrån (del C, del 2, kapitel 1: Identitet, slutlig version från november 2007) är ordmärken varumärken som består av bokstäver, nummer och andra tecken som återfinns i typsnitt som används av behöriga myndigheter. Detta innebär att inga särskilda grafiska beståndsdelar eller ett särskilt utseende krävs för sådana varumärken. Skillnader vad gäller små och stora bokstäver saknar dessutom betydelse för ordmärken (se punkt 3.2). Vad gäller figurmärken föreskrivs i direktiven att det inte föreligger någon identitet när ett av varumärkena i) har ett annorlunda typsnitt, vad gäller till exempel texten, så att ordmärkets helhetsintryck skiljer sig från helheltsintrycket av ett figurmärke, ii) när ett varumärke består av ett standardtypsnitt på en figurativ (färgad) bakgrund, eller iii) när ett av varumärkena har ett standardtypsnitt i färgade bokstäver och det andra varumärket är ett ordmärke (se nr 3.3 med exempel).

37 Se dom av den 12 november 2002, Arsenal Football Club (ovan fotnot 19), punkt 51, dom av den 16 november 2004 i mål C-245/02, Anheuser-Busch (REG 2004, s. I-10989), punkt 59, av den 25 januari 2007, Adam Opel (ovan fotnot 20), punkterna 18-22, och dom av den 11 september 2007, Céline (ovan fotnot 20),

38 Enligt domstolens rättspraxis används ett tecken i näringsverksamhet när användningen sker i samband med kommersiell verksamhet för att uppnå ekonomiska fördelar och inte på det privata området, se domen i målet Arsenal Football Club, punkt 40.

39 High Court anser att det sjätte villkoret är överflödigt och förvirrande (se dom av den 22 maj 2009), punkt 288 och punkterna 300–306. Även i doktrinen har domstolens senare rättspraxis kritiserats för att vara inkonsekvent och svår att tillämpa. Jag kan till viss del förstå denna oro men anser mot bakgrund av de särskilda omständigheter som råder i förevarande begäran om förhandsavgörande, i vilket det rör sig om elektroniska marknadsplatser, att det inte är nödvändigt att fördjupa sig i denna diskussion.

40 Dom av den 3 juni 2010 i mål C-127/09, Coty Prestige Lancaster Group (REu 2010, s. I-4965).

41 Ibidem, punkt 48.

42 Se dom av den 26 april 2007 i mål C-348/04, Boehringer Ingelheim m.fl. (REG 2007, s. I-3391), punkterna 43 och 44.

43 Dom av den 11 juli 1996 i de förenade målen C-427/93, C-429/93 och C-436/93, Bristol-Myers Squibb m.fl. (REG 1996, s. I-3457).

44 Se, avseende den särskilda beskaffenheten hos sådana varor i varumärkeslagstiftningen, dom av den 4 november 1997 i mål C-337/95, Parfums Christian Dior (REG 1997, s. I-6013), punkterna 42–44.

45 Enligt begäran om förhandsavgörande avser detta fall den omständigheten att eBay förbjuder försäljning av oförpackade kosmetiska produkter till köpare i Tyskland men inte till köpare i andra medlemsstater.

46 Se generaladvokaten Stix-Hackls förslag till avgörande i de förenade målen C-414/99-C-416/99, Zino Davidoff och Levi Strauss (dom av den 20 november 2001 (REG 2001, s. I-8691), punkterna 120 och 121.

47 Den skillnad som eBay gör mellan begreppet yrkesverksamma försäljare och andra sammanfaller inte nödvändigtvis med begreppet i näringsverksamhet.

48 Se till exempel domen i målet LTJ Diffusion, punkterna 48–50.

49 Enligt min mening förmår användaren uppfylla denna bevisbörda till exempel genom att visa att varumärket är förhållandevis obekant och att den yttre förpackningen inte innehåller några uppgifter som är relevanta för konsumenten.

50 Domen i målet Google France och Google, punkt 2 i domslutet och punkt 99 i domskälen.

51 Domen i målet Google France och Google, punkt 1 i domslutet och punkt 99 i domskälen.

52 Det bör noteras att sökmotorer på söktjänster på Internet inte genomsöker hela Internet utan enbart de databaser som finns på den berörda operatörens server i vilka Internetsidor är lagrade. Detta är anledningen till att samma sökord i olika sökmotorer kan leda och i allmänhet leder till olika naturliga listor på länkar såsom Google, Yahoo! eller Bing.

53 Att användningen måste ske i näringsverksamhet, att användning ska ske utan varumärkesinnehavarens medgivande och att det måste vara fråga om ett kännetecken som är identiskt med varumärket.

54 Det görs i allmänhet ingen åtskillnad mellan denna identifieringsfunktion eller varumärkets funktion att skilja mellan varor och tjänster och ursprungsfunktionen. Den omständigheten att ett varumärke kan syfta till att skilja varor och tjänster från andra varor och tjänster kan också användas i andra syften än att ange deras ursprung. I bruksanvisningen till en universal fjärrkontroll kan till exempel varumärken användas för att ange de produkter som är kompatibla med denna fjärrkontroll. Se, avseende doktrinen i Skandinavien i denna fråga, Pihlajarinne, T., Toisen tavaramerkin sallittu käyttö [Tillåten användning av varumärken som tillhör andra], Lakimiesliiton kustannus, Helsingfors 2010, sidorna 47–48.

55 Domen i målet Google France och Google, punkterna 68 och 69.

56 Domen i målet Google France och Google, punkt 82.

57 Domen i målet Google France och Google, punkterna 83 och 84.

58 Domen i målet Google France och Google, punkterna 91–98. Vad gäller kommunikationsfunktionen förefaller det som om dess beståndsdelar i doktrinen i hög grad behandlas inom ramen för åtskillnads- och ursprungsfunktionen, reklamfunktionen och investeringsfunktionen. Den behöver följaktligen inte prövas separat här.

59 Domen i målet Portakabin (ovan fotnot 19), punkt 91.

60 I domen i målet Dior (ovan fotnot 44), punkt 38, bekräftade domstolen att återförsäljaren efter det att varumärkesrättigheter hade konsumerats inte enbart har rätt att sälja varorna utan även har rätt att använda varumärket för att uppmärksamma allmänheten på fortsatt marknadsföring av dessa varor. Se även dom av den 23 februari 1999 i mål C-63/97, BMW (REG 1999, s. I-905), punkt 54.

61 Se domen i målet Google France och Google, punkterna 55–56. Slutsatsen att det i en söktjänstleverantörs fall inte rör sig om användning i näringsverksamhet (punkt 57 och 58) kan inte tillämpas på verksamhet som bedrivs av marknadsplatsoperatören med avseende på deras webbplatser.

62 Se dom av den 27 september 1988 i de förenade målen 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 och 125/85-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen (REG 1988, s. 5193; svensk specialutgåva, volym 9, s. 651), punkterna 12–14.

63 Se generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande i mål C-585/08, Pammer, och i mål C-144/09, Hotel Alpenhof.

64 http://www.wipo.int/about-ip/en/development_iplaw/pub845.htm

65 Se ovan fotnot 33.

66 Det bör noteras att direktivbestämmelserna enbart har varit föremål för tolkning i några få domar från domstolen trots att direktivet antogs för cirka 10 år sedan.

67 Se KOM(2003) 702 slutlig. Rapport från kommissionen till Europaparlamentet, rådet och Europeiska ekonomiska och sociala kommittén – Första rapporten om tillämpningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (direktiv om elektronisk handel).

68 Se Sorvari, K., Vastuu tekijänoikeuden loukkauksesta erityisesti tietoverkkoympäristössä, (Ansvar för intrång i upphovsrätten på Internet) WSOY, Helsingfors 2005, sidorna 513–526, där författaren analyserar införlivandet av direktiv 2000/31 i Tyskland, Sverige och Finland.

69 Domen i målet Google France och Google, punkterna 113 och 114.

70 Detta har varit en avgörande omständighet för de tyska domstolarna när de har uteslutit straffrättsligt och civilrättsligt ansvar för operatörer av elektroniska marknadsplatser för listor som utgör intrång och begränsat deras ansvar till att förhindra framtida intrång inom de rimliga gränser som framgår av deras affärsmodell såsom denna definieras i domstolens föreläggande. Se Rühmkorf, A., eBay on the European Playing Field: A Comparative Case Analysis of L’Oréal v eBay, (2009) 6:3 SCRIPTed 685, s. 694, http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol6-3/ruhmkorf.asp.

71 I skäl 40 i direktiv 2000/31 anges att detta direktivs bestämmelser om ansvar inte bör hindra de berörda parterna från att utveckla och använda tekniska system för skydd och identifiering samt övervakningsinstrument som möjliggörs med digital teknik, inom de gränser som uppställs i Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/66/EG av den 15 december 1997 om behandling av personuppgifter och skydd för privatlivet inom telekommunikationsområdet.

72 En operatör kan till exempel erbjuda sina kunder paket som består av tillhandahållande av Internettillgång, serverkapacitet för kundens egen hemsida och en mailadress (tillhandahållande av tjänster) och tillhandahållande av tillgång till operatörens egen hemsida med alla olika tjänster som är tillgängliga från operatörens Internetportal (tillhandahållande av innehåll). Se Sorvari, K. (ovan fotnot 67) s. 66. I detta exempel tillhandahåller operatören, utöver tjänsten enbart vidarebefordran och caching, även värdtjänster och innehåll.

73 För en bedömning av inverkan av VeRO-programmet som eBay genomfört på den lagliga handeln, se Pilutik, S., eBay’s Secondary Trademark Liability Problem and its VeRO Program, som offentliggjorts på http://www.cs.cmu.edu/~dst/Secrets/E-Meter/eBay-VERO-pilutik.html.

74 Denna bestämmelse bekräftades av utskottet för konstitutionell rätt i det finska parlamentet, se utlåtande PeVL 60/2001 vp – HE 194/2001 vp.

75 Det bör erinras om att eBay i sina inlagor gjort gällande att det endast föreskrivs förfaranden för meddelanden och avlägsnande i Finland, Frankrike och Spanien.

76 Se Sorvari (ovan fotnot 68) sidorna 521–523 och laki tietoyhteiskunnan palvelujen tarjoamisesta (finsk lag om tillhandahållande av tjänster i informationssamhället) 5.6.2002/458, artiklarna 15, 16 och 20–25, tillgänglig på engelska under www.finlex.fi/en.

77 Det är uppenbart att det i detta avseende finns en koppling till tolkningen av hur begreppet intrång definieras i nationell lagstiftning trots att de begrepp som tillämpas i artikel 14.1 a i direktiv 2000/31 måste ges en självständig unionsrättslig betydelse oberoende av begrepp i nationell straffrätt och skadeståndsrätt. Till exempel uppkommer frågan om ett eller flera intrång föreligger om A utan varumärkesinnehavarens medgivande säljer (i) identiska varor till flera kunder, (ii) liknande men inte identiska varor som omfattas av samma varumärke, eller (iii) när försäljningsverksamheten omfattar en viss period och består av enskilda transaktioner.

78 High Court har anfört att denna bestämmelse inte har lett till särskilda åtgärder för införlivande i Förenade kungariket, eftersom det ansågs att den gällande lagstiftningen var förenlig med denna. Den hänskjutande domstolen har ifrågasatt riktigheten av denna slutsats.

79 Se Norrgård, M., The Role Conferred on the National Judge by Directive 2004/48/EC on the Enforcement of Intellectual Property Rights, ERA Forum 4/2005, s. 503.

80 Se skälen 22, 23, 24, 25 och artikel 11 i direktiv 2004/48.

81 Med villkoret att det ska röra sig om en och samma intrångsgörande tredje man avses i första hand samma identitet som kan fastställas på grundval av användarnamnet i tjänsteleverantörens system om ett sådant finns. Därutöver kan det av tjänsteleverantören krävas att lämpliga åtgärder vidtas för att avslöja den riktiga identiteten av en användare som döljer sig bakom olika användarnamn. Detta utgör inte någon allmän övervakningsskyldighet som är förbjuden enligt artikel 15.1 i direktiv 2000/31 utan en tillåten skyldighet till specifik övervakning.

82 Se även tre tyska domar från Bundesgerichtshof av den 11 mars 2004, BGH I ZR 304/01 (allmänt kallade Internet-Versteigerung I, II och III) (redovisade på engelska [år 2006] i European Commercial Cases, del I, 9), av den 19 april 2007, BGH I ZR 35/04 (redovisad på engelska [år 2007] i European Trade Mark Reports, del 11, s. 1), och av den 30 april 2008, BGH I ZR 73/05. Bundesgerichtshof slog fast att operatörer av elektroniska marknadsplatser kan åberopa den ansvarsfrihet som föreskrivs i artikel 14 i direktiv 2000/31. Den formulerade emellertid extensiva villkor för utfärdande av förelägganden mot operatörer som, vad avser deras omfattning, i flera hänseenden kan ifrågasättas vad gäller deras förenlighet med direktiv 2000/31.