Förslag till avgörande av generaladvokat Pedro Cruz Villalón föredraget den 3 februari 2011

1 Originalspråk: spanska.

2 Antagen genom rådets förordning (EEG) nr 2913/92 av den 12 oktober 1992 om inrättandet av en tullkodex för gemenskapen (EGT L 302, s. 1; svensk specialutgåva, område 2, volym 16, s. 4).

3 Domstolens dom av den 6 april 2000 i mål C-383/98, Polo/Lauren (REG 2000, s. I-2519), punkt 34.

4 EGT L 341, s. 8, svensk specialutgåva, område 2, volym 16, s. 77, ändrad genom rådets förordning (EG) nr 241/1999 av den 25 januari 1999 (EGT L 27, s. 1).

5 EGT L 196, s. 7.

6 Före Amsterdamfördraget artikel 113 EG. I förordning nr 3295/94 hänvisas det till artikeln med det numret, medan det i förordning nr 1383/2003 hänvisas till artikel 133 EG.

7 I den nya artikel 207 FEUF, som i stort sett återger innehållet i denna bestämmelse, nämns särskilt handelsrelaterade aspekter av immateriella rättigheter.

8 I dess ändrade lydelse enligt förordning nr 241/99.

9 På dessa var Europaparlamentets och rådets direktiv 98/71/EG av den 13 oktober 1998 om mönsterskydd (EGT L 289, s. 28) och lagstiftning som införlivar direktivet tillämpliga.

10 Den omfattas av rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) och den nationella varumärkeslagstiftningen, vilken harmoniserats genom rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178).

11 Artikel 4 i förordning nr 3295/94 och artikel 4 i förordning nr 1383/2003.

12 Sådana ansökningar om ingripande regleras i artikel 3 i förordning nr 3295/94 och i artiklarna 5 och 6 i förordning nr 1383/2003.

13 Artikel 6.1 i förordning nr 3295/94 och artikel 9 i förordning nr 1383/2003.

14 Artikel 11.1 i förordning nr 1383/2003. Förordning nr 3295/94 innehåller inga föreskrifter om ett sådant förenklat förfarande.

15 Artiklarna 6.2 och 7.1 i förordning nr 3295/94 och artikel 13.1 i förordning nr 1383/2003. Om det vid denna prövning i sak slås fast att det föreligger ett intrång kan varorna bli föremål för de slutgiltiga åtgärder som föreskrivs i artikel 8 i förordning 3295/94 och i artiklarna 16 och 17 i förordning nr 1383/2003: varorna får inte införas på gemenskapens tullområde, övergå till fri omsättning, exporteras och så vidare, de ska förstöras eller placeras utanför handelsflödet utan kompensation av något slag och de berörda personerna ska faktiskt berövas den ekonomiska vinningen av transaktionen.

16 Artikel 7.1 i förordning nr 3295/94 och artikel 13.1 i förordning nr 1383/2003.

17 Däribland att varorna i fråga ska förstöras eller placeras utanför handelsflödet, utan kompensation av något slag (artikel 8.1 i förordning nr 3295/94 och artikel 17 i förordning nr 1383/2003).

18 Som framgått frågar Rechtbank allra först huruvida bestämmelsen i fråga utgör en bestämmelse om harmoniserad gemenskapsrätt. Ställs frågan så, kan den knappast besvaras på annat sätt än att förordningen i sig är en till alla delar tvingande rättsakt som har direkt effekt i hela unionen.

19 Denna fiktion avseende tillverkning förefaller ha tillämpats första gången i ett patentmål vid Hoge Raad der Nederlanden, i vilket dom meddelades den 19 mars 2004 (LJN AO 0903, målet Philips mot Postec och Princo). Den har senare använts av ordföranden i Rechtbank Den Haag i ett beslut av den 18 juli 2008 och av Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen själv i en dom av den 9 oktober 2008. Fiktionen förefaller även ha behandlats i doktrinen: se Eijsvogels, F., Some remarks on Montex Holdings Ltd/Diesel Spa, Boek9.nl, 24 november 2006, http://www.boek9.nl/default.aspX?id=2968, och Puts, A. Goods in transit, 194 Trademark World 22–23 (februari 2007).

20 Dom av den 23 oktober 2003 i mål C-115/02, Rioglass och Transremar (REG 2003, s. I-12705), punkt 27. Till skillnad från förevarande mål handlade det målet om varor som lagligen hade tillverkats i en medlemsstat och som transiterades genom en annan medlemsstat för att transporteras vidare till ett tredjeland. Tvisten handlade således om möjligheten att åberopa den fria rörligheten för varor som hinder för ett ingripande från tullmyndigheterna. Trots denna väsentliga skillnad är domstolens överväganden i den domen beträffande vad som utmärker en transitering av gemenskapsvaror fullt tillämpliga på en extern transitering. Som generaladvokat Jacobs har påpekat i sitt förslag till avgörande i mål C-405/03, Class International (dom av den 18 oktober 2005, REG 2005, s. I-8735, som jag snart ska återkomma till), föredraget den 26 maj 2005, kan [det] … anses att om domstolen hade den uppfattningen avseende varor som är i fri omsättning inom gemenskapen skulle detta göra sig ännu starkare gällande med avseende på icke-gemenskapsvaror för vilka importformaliteterna inte har uppfyllts (punkt 32).

21 Om gemenskapslagstiftaren hade velat omdefiniera dessa materiella bestämmelser om rättigheterna i tullförordningarna och ge rättighetshavarna mer omfattande befogenheter än de som föreskrivs i den ovannämnda materiella rätten, skulle denne ha åberopat artiklarna 100 A EG eller 235 EG (artiklarna 95 EG och 308 EG enligt numreringen efter Amsterdamfördraget; nu artiklarna 114 och 352 FEUF), rörande den inre marknadens funktion, vilka vanligtvis utgör den rättsliga grunden för de materiella bestämmelserna om immateriella rättigheter.

22 Se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 10 november 1992 i mål C-3/91, Exportur (REG 1992, s. I-5529; svensk specialutgåva, volym 13, s. I-105), punkt 12, och av den 22 juni 1994 i mål C-9/93, IHT Internationale Heiztechnik och Danzinger (REG 1994, s. I-2789; svensk specialutgåva, volym 15, s. II-1), punkt 22.

23 I den nya tullförordningen finns hänvisningen till tillverkningskriteriet bara i skäl 8. Detta avslutas emellertid med en annan formulering som uppenbarligen avser lagval: Medlemsstaternas bestämmelser om de rättsliga instansernas behörighet och om de rättsliga förfarandena berörs inte av denna förordning. Min uppfattning är att dessa båda formuleringar finns med i ett och samma skäl för att de har ett gemensamt syfte, nämligen att klargöra vilka bestämmelser som är tillämpliga på förfarandet vid intrång i immateriella rättigheter. Det förefaller för övrigt inte sannolikt att en så betydelsefull bestämmelse endast ska kunna härledas från ett skäl. Se, för ett liknande resonemang, van Hezewijk, J.K., Montex and Rolex – Irreconciliable differences? A call for a better definition of counterfeit goods, International review of intellectual property and competition law, Vol. 39 (2008), nr 7, s. 779.

24 Min kursivering. Se även skäl 2 i förordning nr 1383/2003.

25 Min kursivering.

26 Den ovannämnda domen i målet IHT Internationale Heiztechnik och Danzinger, punkt 22. Se även mitt förslag till avgörande i mål C-96/09 P, Anheuser-Busch, föredraget den 14 september 2010, punkt 106 och följande punkter.

27 Philips har hänvisat till Meddelande från kommissionen till rådet, Europaparlamentet och Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om hur tullen bör bemöta den senaste utvecklingen inom varumärkesförfalskning och pirattillverkning av den 11 oktober 2005 (KOM(2005) 479 slutlig, s. 8, bilaga III.1), där följande anges: EU:s tullagstiftning på detta område anses numera som en av de bästa och effektivaste i världen … Genom sina kontroller av alla varurörelser, särskilt vid omlastning, skyddar tullen inte bara EU utan också andra delar av världen och särskilt de minst utvecklade länderna, ett vanligt mål för bedragarna. Trots detta kan man varken utifrån rättspraxis eller utifrån de nu gällande bestämmelserna dra slutsatsen att ett rent europeiskt skydd kan utvidgas till att omfatta tredjeland genom en utökning av de åtgärder som vidtas vid gränsen. Se, för ett liknande resonemang, Große Ruse-Khan, H. och Jaeger, T., Policing patents worldwide? EC border measures against transiting generic drugs under EC and WTO intellectual property regimes, International review of intellectual property and competition law, Vol. 40 (2009), nr 5, s. 502–538.

28 Se ovan.

29 Dom av den 9 november 2006 i mål C-281/05 (REG 2006, s. I-10881), nedan kallad Montex.

30 Se ovan.

31 Dom av den 7 januari 2004 i mål C-60/02, brottmål mot X (REG 2004, s. I-651), nedan kallad domen i målet Rolex.

32 Vrins, O. och Schneider, M., Trademark use in transit: EU-phony or cacophony?, Journal of IP Law and Practice, 2005, vol. 1, nr 1, s. 45 och 46.

33 Se, för ett liknande resonemang, bland annat punkterna 35–40 i domen i målet Montex och punkterna 38–45 i generaladvokat Poiares Maduros förslag till avgörande i samma mål, föredraget den 4 juli 2006, där problemet behandlas mer utförligt och om möjligt mer distinkt. I domen i målet Class International behandlades problemet inte uttryckligen, antagligen på grund av att tullförordningen helt enkelt inte var tillämplig eftersom det handlade om parallellimport av originalprodukter (artikel 1.4 i förordning nr 3295/94 och artikel 3 i förordning nr 1383/2003). I generaladvokat Jacobs ovannämnda förslag till avgörande i detta mål finns emellertid en hänvisning till domen i målet Polo/Lauren, där det klargörs att den avsåg ett annat sammanhang (punkt 34).

34 Punkt 34 i den ovannämnda domen i målet Polo/Lauren.

35 Som jag kommer att visa i min bedömning av målet Nokia, menar jag att det är uppenbart att tröskeln inte kan vara densamma och att ett förebyggande ingripande från tullmyndigheterna enbart behöver grunda sig på bevisning som är mer eller mindre välgrundad, utan att det behöver bevisas att varorna är avsedda att saluföras i unionen. Det skulle nästan innebära att det slutgiltigt slås fast att det skett ett intrång, vilket bara krävs i fall som det som här är i fråga (Philips).

36 De ce fait, i den franska versionen; thereby, i den engelska; og som derved, i den danska; und damit, i den tyska; e que pertanto, i den italienska; die zodoende, i den nederländska; por tanto, i den spanska; por ese motivo, i den portugisiska; ja joka siten, i den finska; och som därigenom, i den svenska versionen.

37 Tillräckliga skäl att misstänka, i artikel 4; om ett tullkontor … finner … att de varor … misstänks, i artikel 9.

38 För att uppnå ändamålet med förordningen är det trots allt inte nödvändigt att, såsom INTA gör gällande, använda sig av fiktionen avseende tillverkning, en ståndpunkt som jag behandlat i föregående mål och som jag inte heller i det här sammanhanget anser befogad. Den enda bestämmelse i förordning (EG) nr 1383/2003 som i själva verket eventuellt skulle kunna ligga till grund för en sådan fiktion är artikel 10, en lagvalsregel som för övrigt, såsom framgår av rubriken till kapitel III i förordningen, är tillämplig på beslutet i sak och inte på villkoren för ingripande av tullmyndigheterna, vilket det här är fråga om.

39 Beträffande detta betonar Vrins, O. och Schneider, M. att ändamålet med artikel 1.1 i förordning nr 1383/2003 inte får förväxlas med ändamålet med artikel 16 i samma förordning: i den förstnämnda anges villkoren för att tullmyndigheterna ska få ingripa om det misstänks att varorna gör intrång i en immateriell rättighet, medan det i den sistnämnda föreskrivs att varorna inte får övergå till fri omsättning, föras in på marknaden eller överhuvudtaget omsättas om det efter ett ingripande av tullmyndigheterna enligt artikel 9 och när ett sådant förfarande som avses i artikel 13 avslutats, har slagits fast att det föreligger ett sådant intrång (Vrins, O. och Schneider, M., Enforcement of intellectual property rights through border measures. Law and practice in the EU, Oxford University Press, 2006, s. 73).

40 Min kursivering.

41 Liksom det i denna fas inte kan krävas ovedersägliga bevis på varornas bestämmelseort, förefaller det heller inte som om tullmyndigheterna i det här sammanhanget behöver gå in och undersöka om de uppfyller andra villkor som föreskrivs i de materiella bestämmelserna för att skyddet av rättigheten ska träda in, något som ibland kräver en relativt komplicerad faktisk och rättslig bedömning. Ett exempel är prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling, ett begrepp som förekommer i de materiella varumärkesbestämmelserna men inte i artikel 2 i förordning nr 1383/2003, antagligen för att inte belasta tullmyndigheterna med att behöva pröva det i det här skedet. Beträffande de olika definitionerna av begreppet varumärkesförfalskade varor i tullbestämmelserna och i de materiella varumärkesbestämmelserna, se Hezewijk, J.K., a.a., s. 785 och följande sidor, samt Vrins, O. och Schneider, M., Enforcement …, a.a., s. 97.

42 Se, för ett liknande resonemang, Lois Bastida, F., El Reglamento (CE) no 1383/2003, de lucha contra la piratería en materia de propiedad intelectual, Actas de derecho industrial y derecho de autor, T. XXIV (2003), s. 1228.

43 Ibland preciseras dessa misstankar i tullbestämmelserna. I artikel 4 i förordning (EG) nr 1383/2003 finns exempelvis formuleringen finner tillräckliga skäl att misstänka, och i artikel 4 i förordning (EG) nr 3295/94 hänvisas det till en situation i vilken tullkontoret konstaterar att varorna är förfalskade eller pirattillverkade. Båda bestämmelserna handlar om tullmyndigheternas första ingripande, innan en ansökan från rättighetshavaren har lämnats in.

44 Punkt 34. Av detta skäl menade generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer att det … inte [är] möjligt att utvidga denna fiktion bortom det område som den ursprungligen var avsedd för (förslag till avgörande i målet Polo/Lauren, föredraget den 16 december 1999, punkt 21). Enligt min uppfattning kan emellertid denna omständighet inte medföra att fiktionen ersätts av att varor som transiteras fullständigt likställs med varor som övergår till fri omsättning eller som tillverkas i unionen.