Förslag till avgörande av generaladvokat Paolo Mengozzi föredraget den 20 maj 2015

1 Originalspråk: franska.

2 EGT L 175, s. 43.

3 Inledningen i ramavtalet om visstidsarbete, första stycket.

4 Ramavtalet om visstidsarbete, klausul 5.

5 Boletin Oficial del Estado, nr 89 av den 13 april 2007

6 Den spanska personalgruppen personal eventual betecknas här som anställda med särskilt uppdrag.

7 Boletin Oficial del Estado nr 40 av den 15 februari 1964

8 Boletin Oficial del Estado nr 185 av den 3 augusti 1984.

9 Boletin Oficial del Estado nr 156 av den 30 juni 2012

10 Enligt den spanska regeringen är lagarna om statsbudgeten för åren 2008–2011 i stor utsträckning identiska i det avseendet med lagen om statsbudgeten för år 2012.

11 I begäran om förhandsavgörande anges det nämligen att svårigheten består i att avgöra huruvida de förtroendeuppgifter och den särskilda rådgivning som enligt spansk lag är förknippade med anställda med särskilt uppdrag innebär att dessa inte har den yrkesmässiga karaktär som ligger i definitionerna av begreppen visstidsanställd och jämförbar tillsvidareanställd i klausul 3.1 och 3.2 i ramavtalet. En sådan yrkesmässig karaktär kännetecknas av de kriterier som angetts ovan i punkt 20.

12 Dom Sibilio (C‑157/11, EU:C:2012:148, punkt 45).

13 Det är riktigt att domstolen har slagit fast att direktiv 1999/70 och ramavtalet om visstidsarbete [är] tillämpliga på samtliga arbetstagare som utför arbete mot ersättning inom ramen för ett anställningsförhållande som ingåtts för en viss tid med en arbetsgivare (dom Del Cerro Alonso, C‑307/05, EU:C:2007:509, punkt 28, dom Angelidaki m.fl., C‑378/07–C‑380/07, EU:C:2009:250, punkt 114, dom Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres, C‑444/09 och C‑456/09, EU:C:2010:819, punkt 42, dom Rosado Santana, C‑177/10, EU:C:2011:557, punkt 40, dom Valenza m.fl., C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkt 33, dom Mascolo m.fl., C‑22/13, C‑61/13, C‑63/13 och C‑418/13, EU:C:2014:2401, punkt 68, beslut León Medialdea, C‑86/14, EU:C:2014:2447, punkt 39, och dom Nisttahuz Poclava, C‑117/14, EU:C:2015:60, punkt 31). Domstolen har dock aldrig preciserat vad som ska anses utgöra arbete och ersättning: jag anser att en så allmän definition knappast inkräktar på medlemsstaternas behörighet. Jag vill för övrigt påpeka att en sådan definition skiljer sig från den definition som domstolen använde inom ramen för fri rörlighet för arbetstagare, då den använde ett tredje kriterium, nämligen kriteriet om ett underordnat förhållande (dom Lawrie-Blum (66/85, EU:C:1986:284, punkt 17)). Såsom generaladvokaterna Kokott och Poiares Maduro har påpekat är begreppet arbetstagare inte ett entydigt begrepp: det varierar beroende på vilket unionsrättsligt instrument som är i fråga (generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande Wippel, C‑313/02, EU:C:2004:308, punkt 43, och generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande Del Cerro Alonso, C‑307/05, EU:C:2007:3, punkt 11). Kanske ska man se utelämnandet av detta tredje kriterium som att domstolen har haft för avsikt att beakta utvecklingen av otypiska arbetsförhållanden, där skillnaden mellan anställning och egenföretagande förlorar sin betydelse: se Catherine Barnard, EU Employment Law, Fourth Edition, Oxford University Press, 2012, s. 144 och s. 152–154.

14 Dom Sibilio (C‑157/11, EU:C:2012:148, punkt 51).

15 Dom Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres (C‑444/09 och C‑456/09, EU:C:2010:819, punkt 40).

16 Dom Sibilio (C‑157/11, EU:C:2012:148, punkt 49).

17 Dom O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, punkt 42). Domen O’Brien rörde inte tolkningen av ramavtalet om visstidsarbete, utan tolkningen av rådets direktiv 97/81/EG av den 15 december 1997 om ramavtalet om deltidsarbete undertecknat av UNICE, CEEP och EFS (EGT L 14, 1998, s. 9) (nedan kallat ramavtalet om deltidsarbete). Det har dock ingen betydelse: lydelsen i klausul 2.1 i ramavtalet om deltidsarbete (enligt vilken [d]etta avtal gäller deltidsarbetande som har ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som regleras av lag, kollektivavtal eller praxis i varje medlemsstat) är nämligen mycket snarlik lydelsen i klausul 2.1 i det ramavtal som är i fråga i förevarande mål. I domen Sibilio citerar för övrigt domstolen domen O’Brien (dom O’Brien, C‑393/10, EU:C:2012:110, punkt 51).

18 Dom O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, punkterna 45 och 46).

19 Se Robin-Olivier, S., Le droit social de l’Union est-il capable de réduire la fragmentation de la catégorie des travailleurs?, Revue trimestrielle du droit européen, 2012, s. 480: författaren påpekar, beträffande domen O’Brien, att domstolens behörighet i det målet består i att göra en kontroll även inom ramen för den nationella rätten, enligt ett krav på inre enhetlighet i denna rätt. Generaladvokaten Poiares Maduro talar, beträffande klausul 2.1 i ramavtalet, om villkorsförena[d] hänvisning till den nationella rätten (generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande Del Cerro Alonso, C‑307/05, EU:C:2007:3, punkt 15).

20 Dom Adeneler m.fl. (C‑212/04, EU:C:2006:443, punkt 54), dom Marrosu och Sardino (C‑53/04, EU:C:2006:517, punkt 39), dom Vassallo (C‑180/04, EU:C:2006:518, punkt 32), dom Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, punkt 25), dom Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres (C‑444/09 och C‑456/09, EU:C:2010:819, punkt 38), dom Della Rocca (C‑290/12, EU:C:2013:235, punkt 34), dom Fiamingo m.fl. (C‑362/13, C‑363/13 och C‑407/13, EU:C:2014:2044, punkt 29), och dom Mascolo m.fl. (C‑22/13, C‑61/13, C‑63/13 och C‑418/13, EU:C:2014:2401, punkt 67).

21 Min kursivering.

22 Jag vill i det avseendet påpeka att domstolen slog fast, beträffande en arbetstagare som anställdes genom ett avtal om tillsvidareanställning och som sades upp under prövotiden, att prövotiden, under vilken avtalet fritt kunde sägas upp, inte utgjorde ett avtal om visstidsanställning. Se dom Nisttahuz Poclava (C‑117/14, EU:C:2015:60, punkt 36): En prövotid tjänar … huvudsakligen till att kontrollera arbetstagarens lämplighet och förmåga, medan avtal om visstidsanställning används när anställningskontraktets eller anställningsförhållandets längd fastställts på grundval av objektiva kriterier (dom Nisttahuz Poclava, C‑117/14, EU:C:2015:60, punkt 36).

23 Domstolen har nämligen slagit fast att [p]unkt 4 i [klausul 4] innehåller samma förbud [som punkt 1] såvitt avser anställningstid som behövs för att kvalificera för särskilda anställningsvillkor (dom Rosado Santana, C‑177/10, EU:C:2011:557, punkt 64 och dom Valenza m.fl., C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkt 39, och beslut Bertazzi m.fl., C‑393/11, EU:C:2013:143, punkt 29).

24 Dom Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, punkt 47), dom Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres (C‑444/09 och C‑456/09, EU:C:2010:819, punkt 50), beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 32) och beslut Lorenzo Martínez (C‑556/11, EU:C:2012:67, punkt 37). Se särskilt punkt 50 i domen Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres: Med hänsyn till att den nationella domstolen, i ett mål rörande vikarierande tjänstemäns rätt till ett tjänstetidstillägg, efterfrågar en tolkning av uttrycket olika längd på … kvalifikationstid[en] i klausul 4.4 i ramavtalet, ska det påpekas att EU-domstolen redan har slagit fast att ett tjänstetidstillägg, identiskt med det nu aktuella, som enligt nationell rätt var förbehållet tillsvidareanställd offentlig personal inom hälso- och sjukvården och inte utbetalades till vikarierande personal, omfattas av begreppet anställningsvillkor i klausul 4.1 i ramavtalet.

25 Dom Nierodzik (C‑38/13, EU:C:2014:152, punkt 23).

26 Dom Rosado Santana (C‑177/10, EU:C:2011:557, punkt 65).

27 Beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 39), dom Rosado Santana (C‑177/10, EU:C:2011:557, punkt 67), beslut Lorenzo Martínez (C‑556/11, EU:C:2012:67, punkt 44), dom Valenza m.fl. (C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkt 43), beslut Bertazzi m.fl. (C‑393/11, EU:C:2013:143, punkt 33) och dom Nierodzik (C‑38/13, EU:C:2014:152, punkt 32).

28 Dom Marrosu och Sardino (C‑53/04, EU:C:2006:517, punkt 54).

29 Beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 37), dom Rosado Santana (C‑177/10, EU:C:2011:557, punkt 66), beslut Lorenzo Martínez (C‑556/11, EU:C:2012:67, punkt 43), dom Valenza m.fl. (C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkt 42), beslut Bertazzi m.fl. (C‑393/11, EU:C:2013:143, punkt 32) och dom Nierodzik (C‑38/13, EU:C:2014:152, punkt 31).

30 Beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 38).

31 Domstolen tillämpade ett liknande synsätt i beslutet Lorenzo Martínez, där den, på grundval av de upplysningar som lämnats av den hänskjutande domstolen, drog slutsatsen att de ordinarie tjänstemännen och de vikarierande tjänstemännen i den autonoma regionen Castilla y León befinner sig i en jämförbar situation, på grund av att de utför liknande arbetsuppgifter (utbildning), arbetsuppgifter som inte kräver akademiska kvalifikationer eller annan erfarenhet. Se beslut Lorenzo Martínez (C‑556/11, EU:C:2012:67, punkterna 45 och 46).

32 Dom O’Brien, C‑393/10, EU:C:2012:110, punkt 62.

33 Dom O’Brien, C‑393/10, EU:C:2012:110, punkt 61.

34 Dom Royal Copenhagen (C‑400/93, EU:C:1995:155, punkt 33).

35 Dom Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse (C‑309/97, EU:C:1999:241)

36 Beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 37).

37 För fullständighetens skull vill jag påpeka att domstolen ansåg att den omständigheten att en klagande, som tidigare hade varit tillsvidareanställd av samma arbetsgivare, innehade samma tjänst enligt ett avtal om visstidsanställning (det rörde sig om ett avtal om deltid, eftersom klaganden ville gå i förtidspension) kunde tala för att det var fråga om samma eller liknande arbete: såväl arbetets art som arbetsvillkoren var identiska, eftersom det rörde sig om samma tjänst (dom Nierodzik, C‑38/13, EU:C:2014:152, punkt 33). Domstolen tycks ha följt samma synsätt i det motsatta fallet med klagande som tidigare hade varit visstidsanställda av samma arbetsgivare och som uppgav att de utförde samma arbetsuppgifter som tillsvidareanställda (dom Valenza m.fl., C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkt 47, och beslut Bertazzi m.fl. C‑393/11, EU:C:2013:143, punkt 36). Dessa domar avser dock mycket specifika fall, där samma person hade utfört samma arbete enligt en annan typ av avtal: de är således inte till så stor hjälp i förevarande fall.

38 Dom Brunnhofer (C‑381/99, EU:C:2001:358, punkt 50).

39 Dom Kenny m.fl. (C‑427/11, EU:C:2013:122, punkterna 30 och 33).

40 Domstolen påpekade (och angav att det rör sig om en relevant omständighet) att den inte kände till antalet polistjänstemän som … enbart utför administrativt arbete och antalet sådana polistjänstemän som dessutom har operativa arbetsuppgifter, såsom kommunikation med Europeiska polisbyrån (Europol) eller Interpol. Se dom Kenny m.fl. (C‑427/11, EU:C:2013:122, punkt 32).

41 Dom Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, punkt 38), dom Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres (C‑444/09 och C‑456/09, EU:C:2010:819, punkt 49), beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 31), beslut Lorenzo Martínez (C‑556/11, EU:C:2012:67, punkt 36), dom Carratù (C‑361/12, EU:C:2013:830, punkt 33), dom Nierodzik (C‑38/13, EU:C:2014:152, punkt 24).

42 Dom Carratù (C‑361/12, EU:C:2013:830, punkt 35), och dom Nierodzik (C‑38/13, EU:C:2014:152, punkt 25).

43 Dom Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, punkt 48).

44 Dom Impact (C‑268/06, EU:C:2008:223, punkt 134).

45 Dom Carratù (C‑361/12, EU:C:2013:830, punkt 36).

46 Dom Nierodzik (C‑38/13, EU:C:2014:152, punkt 29).

47 Dom Nierodzik (C‑38/13, EU:C:2014:152, punkt 27).

48 Dom O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, punkt 62).

49 Se punkt 42 i förevarande förslag till avgörande.

50 Se dom Rosado Santana (C‑177/10, EU:C:2011:557, punkt 73): [Begreppet objektiva grunder] innebär ett krav på att den konstaterade särbehandlingen ska vara motiverad av precisa och konkreta omständigheter som är kännetecknande för det ifrågavarande anställningsvillkoret i det särskilda sammanhang där det förekommer och på grundval av objektiva och klara kriterier, så att det kan kontrolleras huruvida denna särbehandling tillgodoser ett verkligt behov, är ägnad att uppnå det eftersträvade målet och är nödvändig för detta ändamål. Sådana omständigheter kan till exempel följa av den särskilda karaktären på de arbetsuppgifter som har föranlett visstidsanställningsavtalens ingående och av dessa uppgifters natur eller, i förekommande fall, av en medlemsstats strävan efter att uppnå ett berättigat socialpolitiskt mål … (min kursivering). Se även dom Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, punkt 53), dom Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres (C‑444/09 och C‑456/09, EU:C:2010:819, punkt 55), beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 41), beslut Lorenzo Martínez (C‑556/11, EU:C:2012:67, punkt 48), dom Valenza m.fl. (C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkt 51) och beslut Bertazzi m.fl. (C‑393/11, EU:C:2013:143, punkt 40).

51 Det är riktigt att domstolen även har slagit fast att [a]rten av de arbetsuppgifter som [den berörda visstidsanställde] utförde … och … den erfarenhet som han därvid förvärvade utgör … inte bara omständigheter som kan utgöra en objektiv grund för en skillnad i behandling jämfört med [en jämförbar tillsvidareanställd]. De ingår också bland de kriterier som gör det möjligt att bedöma om den berörde befinner sig i en situation som är jämförbar med [den jämförbara tillsvidareanställdes] situation (dom Rosado Santana, C‑177/10, EU:C:2011:557, punkt 69 och dom Valenza m.fl., C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkt 44, och beslut Bertazzi m.fl., C‑393/11, EU:C:2013:143, punkt 34). Se, i det avseendet, Tobler, C., The Prohibition of Discrimination in the Union’s Layered System of Equality Law: From Early Staff Cases to the Mangold Approach, i The Court of Justice and the Construction of Europe: Analyses and Perspectives on Sixty Years of Case-law, Asser Press, 2013, s. 443–469: recently, the Court confirmed in another context that the same factual elements may be relevant in the analytically different contexts of comparability and objective justification (Rosado Santana, para. 69), which is rather confusing (s. 464) (min kursivering). Jag vill dock påpeka att detta domskäl förekommer, i de aktuella domarna, före domskälet avseende den särskilda karaktären på arbetsuppgifterna, vilket har citerats i punkt 53 i förevarande förslag till avgörande och enligt vilket arbetsuppgifterna ska beaktas för att avgöra huruvida särbehandlingen är motiverad. Domskälet avseende den särskilda karaktären på arbetsuppgifterna ska således, enligt min mening, tolkas som en precisering av domskälet avseende arten av … arbetsuppgifter[na].

52 Generaladvokaten Cosmas hade för övrigt uppmärksammat domstolen på denna sak i målet Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, vilket avsåg tolkningen av artikel 157.1 FEUF: arbetets art och arbetsvillkoren får endast bli föremål för en dubbel användning, det vill säga användas både för att jämföra arbetsprestationerna och för att motivera särbehandlingen, om de definieras på olika sätt för var och en av dessa användningar. Generaladvokaten uttalade att [f]ör att möjligheten till dubbel användning av kriteriet yrkesutbildning skall vara meningsfull är det … på sin plats att anta att kriteriet inte har ett identiskt innehåll inom ramen för vart och ett av dessa användningsområden. I det fallet utövades samma verksamhet (psykoterapi) av läkare och av legitimerade psykologer (de sistnämnda var således inte läkare). Generaladvokaten föreslog att yrkesutbildningen skulle beaktas både för att avgöra huruvida situationerna var jämförbara och för att, i förekommande fall, undersöka huruvida särbehandlingen var motiverad. Han föreslog således att kriteriet yrkesutbildning skulle ges olika innehåll i var och en av dessa två etapper: enligt generaladvokaten kunde det uteslutas att situationerna var jämförbara endast om det förelåg en väsentlig skillnad i yrkesutbildning, medan motiveringen kunde godtas om det endast var fråga om olika yrkesutbildningar (generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, C‑309/97, EU:C:1999:8, punkt 33). Domstolen gjorde inte den åtskillnad som generaladvokaten föreslog: domstolen fann att situationerna inte var jämförbara och uttalade sig således inte om motiveringen och kriterierna för denna (dom Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, C‑309/97, EU:C:1999:241, punkt 20). I det avseendet var domstolen inte tydligare i domen Royal Copenhagen (dom Royal Copenhagen, C‑400/93, EU:C:1995:155, punkt 42, och dom JämO, C‑236/98, EU:C:2000:173, punkterna 48 och 52).

53 Se punkt 86 i förevarande förslag till avgörande.

54 Jag vill påpeka att beaktandet av den särskilda karaktären på arbetsuppgifterna, inte för att fastställa huruvida situationerna är jämförbara, utan för att kontrollera huruvida särbehandlingen kan vara motiverad, skulle kunna medföra att den bevisbörda som åvilar den visstidsanställde minskar, vilket enligt min mening är förenligt med syftet med ramavtalet om visstidsarbete som definieras i klausul 1 a i ramavtalet. I ramavtalet om visstidsarbete nämns ingenting om fördelningen av bevisbördan och rättspraxis avseende ramavtalet innehåller inte närmare uppgifter. Jag anser dock att en visstidsanställd som anser sig vara utsatt för diskriminering skulle kunna ha svårigheter att visa att vederbörande utför exakt samma arbetsuppgifter som en tillsvidareanställd som erhåller den förmån som den visstidsanställde har nekats, särskilt om den tillsvidareanställde arbetar på en annan arbetsplats. Att kräva att den visstidsanställde ska visa, inte att vederbörande utför samma arbete eller ett liknande arbete, utan att han utför exakt samma arbetsuppgifter skulle följaktligen i praktiken kunna göra det svårt för den visstidsanställde att åberopa skyddet enligt klausul 4 i ramavtalet.

55 Dom Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse (C‑309/97, EU:C:1999:241, punkt 20): Det framgår av uppgifterna i beslutet om hänskjutande att även om de psykologer och de läkare som … är anställda i egenskap av psykoterapeuter bedriver en verksamhet som av allt att döma är identisk, använder de i sin behandling av patienterna kunskaper och kompetens som de har erhållit inom helt skilda discipliner, där den ena grundas på studier i psykologi och den andra på studier i medicin. Se även generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse (C‑309/97, EU:C:1999:8, punkt 35): Även om de av allt att döma utövar samma verksamhet, det vill säga psykoterapi, innehar de väsentligt olika kunskaper, erfarenhet och terapeutisk förmåga, vilket är en omständighet som har en avsevärd inverkan på det utförda arbetet.

56 Min kursivering.

57 Tribunal Supremos dom av den 17 mars 2005, förvaltningsrättsliga avdelningen, sjunde roteln, mål nr 4245/1999 (ROJ STS 1711/2005).

58 Klaganden har uppgett att hon, i egenskap av sekreterare, inte tillhandahåller särskild rådgivning.

59 Dom Valenza m.fl. (C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkt 43) och beslut Bertazzi m.fl. (C‑393/11, EU:C:2013:143, punkt 33).

60 Dom Nierodzik (C‑38/13, EU:C:2014:152, punkt 32).

61 Beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 39).

62 Beslut Lorenzo Martínez (C‑556/11, EU:C:2012:67, punkt 46).

63 Dom Rosado Santana (C‑177/10, EU:C:2011:557, punkterna 67 och 83).

64 Beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 13).

65 Beslut Lorenzo Martínez (C‑556/11, EU:C:2012:67, punkterna 10–17).

66 Dom Rosado Santana (C‑177/10, EU:C:2011:557, punkterna 10–12).

67 Dom Lawrence m.fl. (C‑320/00, EU:C:2002:498, punkt 18). Se även dom Allonby (C‑256/01, EU:C:2004:18, punkt 46).

68 Dom Lawrence m.fl. (C‑320/00, EU:C:2002:498, punkt 17). Min kursivering.

69 Jag vill i det avseendet påpeka att definitionen av referensområdet som att det omfattar de arbetstagare vars arbetsvillkor kan tillskrivas en och samma källa kan, om den tillämpas på den privata sektorn, leda till definitionen av ett inskränkt område. I klausul 3.2 i ramavtalet om visstidsarbete föreskrivs således att om ingen jämförbar tillsvidareanställd finns på samma arbetsplats, ska jämförelsen göras med hänvisning till tillämpliga kollektivavtal: om det tillämpliga kollektivavtalet är ett företagsavtal, kommer referensområdet att begränsas till arbetstagarna i det aktuella företaget. En definition av referensområdet med hänsyn till arbetsvillkorens källa kan dessutom leda till att området, för samma arbete (sekreterare), anses vara mer begränsat för arbetstagare i den privata sektorn (för visstidsanställda sekreterare i den privata sektorn, tillsvidareanställda sekreterare i samma företag, eftersom det tillämpliga kollektivavtalet är ett företagsavtal) än för arbetstagare i den offentliga sektorn (för visstidsanställda sekreterare inom den offentliga sektorn, tillsvidareanställda sekreterare inom offentlig förvaltning i sin helhet). Sådana konsekvenser tycks dock följa av lydelsen i klausul 3.2 andra meningen i ramavtalet om visstidsarbete. Däri föreskrivs nämligen en jämförelse med hänvisning till tillämpliga kollektivavtal eller enligt lagar, kollektivavtal eller praxis i landet i fråga: bestämmelsen ger således medlemsstaterna frihet att definiera referensområdet.

70 Dom Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, punkterna 47 och 48) och dom Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres (C‑444/09 och C‑456/09, EU:C:2010:819, punkt 50), beslut Montoya Medina (C‑273/10, EU:C:2011:167, punkt 32) och beslut Lorenzo Martínez (C‑556/11, EU:C:2012:67, punkt 37).

71 Dom Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres (C‑444/09 och C‑456/09, EU:C:2010:819, punkt 20).

72 I domen Gavieiro Gavieiro och Iglesias Torres (C‑444/09 och C‑456/09, EU:C:2010:819) slog domstolen fast att ramavtalet var tillämpligt på vikarierande spanska tjänstemän (vilkas arbetsvillkor reglerades av LEBEP, precis som i förevarande mål).

73 Jag vill framhålla att den situation som domstolen ska pröva i förevarande mål skiljer sig från den som gav upphov till beslutet Rivas Montes ( C‑178/12, EU:C:2013:150). I det beslutet skulle domstolen pröva en spansk bestämmelse som, beträffande ordinarie tjänstemän, föreskrev att samtliga tidigare anställningsperioder, oavsett vid vilken förvaltning dessa hade fullgjorts, skulle beaktas vid beräkningen av ett tjänsteårstillägg. I samma bestämmelse föreskrevs däremot, beträffande kontraktsanställda, att endast de anställningsperioder som fullgjorts vid samma förvaltning skulle beaktas. Domstolen slog fast att den saknade behörighet att ta ställning till frågan huruvida denna spanska bestämmelse var förenlig med klausul 4 i ramavtalet om visstidsarbete. Domstolen påpekade att de kontraktsanställda antingen hade visstidsanställning eller tillsvidareanställning och att samtliga kontraktsanställda behandlades på samma sätt (eftersom endast de anställningsperioder som fullgjorts vid samma förvaltning beaktades). Domstolen drog därav slutsatsen att den påstådda skillnaden i behandling inte grundade sig på huruvida anställningsförhållandet gällde för viss tid eller tills vidare, utan på dess rättsliga beskaffenhet (huruvida den följde av bestämmelser eller av avtal: se punkterna 44–48). En sådan skillnad i behandling omfattades således inte av unionsrätten. I beslutet Rivas Montes, där en kontraktsanställd med visstidsanställning åberopade klausul 4, hade dock inte samtliga kontraktsanställda en visstidsanställning: vissa hade en tillsvidareanställning. Samtliga behandlades dock på samma sätt. I förevarande mål, där en anställd med särskilt uppdrag har åberopat klausul 4, har däremot samtliga anställda med särskilt uppdrag en visstidsanställning, och samtliga behandlas på samma sätt (ingen har rätt till det omtvistade tillägget). Jag anser i vilket fall som helst att den lösning som domstolen valde i beslutet Rivas Montes är diskutabel. Eftersom klaganden hade en visstidsanställning och vissa tillsvidareanställda (de ordinarie tjänstemännen) erhöll den förmån som klaganden nekades, skulle det enligt min mening ha varit bättre att konstatera att det klart förelåg en särbehandling som är förbjuden enligt klausul 4 i ramavtalet om visstidsarbete. Att besluta, såsom EU-domstolen gjorde, att Rafaela Rivas Montes inte omfattades av klausul 4 innebär ett krav på att samtliga jämförbara tillsvidareanställda (ordinarie tjänstemän och kontraktsanställda med tillsvidareanställning) och inte enbart vissa jämförbara tillsvidareanställda (ordinarie tjänstemän) ska erhålla den förmån som nekas en visstidsanställd som anser sig vara utsatt för diskriminering. Enligt min mening rör det sig i det fallet om en restriktiv tolkning av klausul 4, medan målen med ramavtalet och dess ändamålsenliga verkan kräver en vid tolkning av denna klausul. Slutligen vill jag påpeka att i beslutet Vino, vilket domstolen stödde sig på i beslutet Rivas Montes, kunde inte någon tillsvidareanställd erhålla den förmån som klaganden gjorde anspråk på, eftersom en sådan förmån bestod i att det obligatoriskt skulle anges, i avtalet om visstidsanställning, av vilket skäl avtalet ingicks för viss tid (underlåtenhet att ange detta medförde att anställningsavtalet omklassificerades till ett avtal om tillsvidareanställning): det rörde sig således om en skillnad i behandling mellan vissa visstidsanställda (de som, i likhet med klaganden, var anställda vid den italienska posten, beträffande vilka det i en lagtext föreskrevs att det i avtalet inte behövde anges av vilket skäl avtalet hade ingåtts för viss tid) och andra visstidsanställda (de som omfattades av de allmänna bestämmelserna, det vill säga i vars avtal det måste anges av vilket skäl avtalet hade ingåtts för viss tid). Se beslut Vino (C‑20/10, EU:C:2010:677, punkterna 15, 16 och 57).

74 Dom Valenza m.fl. (C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkterna 50 och 51), och beslut Bertazzi m.fl. (C‑393/11, EU:C:2013:143, punkterna 39 och 40).

75 Dom Valenza m.fl. (C‑302/11–C‑305/11, EU:C:2012:646, punkt 52), och beslut Bertazzi m.fl. (C‑393/11, EU:C:2013:143, punkt 41).