Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 25 april 2018

1 Original språk: spanska.

2 Nedan kallat delstaten Nordrhein-Westfalen.

3 Dom av den 11 september 2014, Eugen Ulmer ( C‑117/13, EU:C:2014:2196, punkt 42). Se förklaringarna till hur begreppet tillgängliggörande uppkom inom det internationella upphovsrättsliga området, från vilket det överfördes till direktiv 2001/29, i Walter, M.M., Article 3 – Right of communication to the public, i Walter, M.M./Von Lewinski, S., European Copyright Law – A Comentary, Oxford, 2010, s. 978.

4 De parter som har yttrat sig i förevarande mål anser också att så är fallet, eftersom de bygger sina argument på domstolens praxis rörande överföring.

5 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, 2001, s. 10).

6 Den amerikanske fotografen Ansel Adams formulering det finns inget värre än en skarp bild av ett diffust begrepp, kanske gör det lättare att förstå denna rad av mål.

7 Av den 16 mars 2000 (EGT L 89, 2000, s. 6).

8 Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk, Parisakten av den 24 juli 1971, i dess lydelse enligt ändringen av den 28 september 1979 (nedan kallad Bernkonventionen).

9 Rådets direktiv 93/98/EEG av den 29 oktober 1993 om harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter (EGT L 290, 1993, s. 9; svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 75).

10 Europaparlamentets och rådets direktiv 98/71/EG av den 12 december 2006 (EUT L 372, 2006, s. 12).

11 Lag av den 9 september 1965 (BGBl. I s. 1273), senast ändrad den 1 september 2017 (BGBl. I, s. 3346). Nedan kallad UrhG.

12 Delstaten Nordrhein-Westfalen utövar skoltillsyn över den kommunstyrelse som skolan hör under och som är arbetsgivare för lärarana på skolan.

13 Vid förhandlingen uppgav Dirk Renckhoffs ombud att det i det nätbaserade resemagasinets impressum fanns en upplysning om att dess innehåll var upphovsrättsskyddat. I redogörelsen för de faktiska omständigheterna i beslutet att begära förhandsavgörande står det emellertid inget om detta. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att i förekommande fall pröva dessa faktiska omständigheter.

14 Genom hänvisning till dom av den 24 november 2011, Circul Globus Bucureşti ( C‑283/10, EU:C:2011:772, punkterna 35 och 36 och där angiven rättspraxis).

15 Den hänvisar bland annat till dom av den 13 februari 2014, Svensson m.fl. ( C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 19 och där angiven rättspraxis).

16 Den hänvisar bland annat till dom av den 8 september 2016, GS Media ( C‑160/15, EU:C:2016:644, punkt 37 och där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen GS Media eller målet GS Media). Den hänskjutande domstolen tolkar det under alla förhållanden så att överföringen skedde med hjälp av en identisk teknik och att det därför ska prövas huruvida överföringen gjordes till denna nya publik, eftersom den delen är underordnad den förstnämnda.

17 Den hänvisar till domen GS Media, punkterna 31 och 45.

18 Den anser att den omständigheten att spridningen av ett skyddat verk görs i vinstsyfte … visserligen inte [är] oviktigt för att överföringen ska klassificeras som överföring till allmänheten – bland annat för att fastställa en potentiell ersättning för överföringen (se dom av den 4 oktober 2011 i de förenade målen C‑403/08 och C‑429/08, Football Association Premier League och Murphy, punkterna 204–206) – men det är under alla omständigheter inte utslagsgivande (dom av den 31 maj 2016 i mål C‑117/15, Reha Training, punkt 49, se även dom av den 8 september 2016 i mål C‑160/15, GS Media, punkt 55).

19 Till skillnad från vad som krävs enligt domen GS Media, punkt 35 och där angiven rättspraxis.

20 Till skillnad från den hänskjutande domstolen anser delstaten Nordrhein-Westfalen att domstolens praxis rörande hyperlänkar och framing är tillämplig i förevarande mål och hänvisar till domen GS Media, punkt 52, och dom av den 13 februari 2014, Svensson m.fl. ( C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 18), samt beslut av den 21 oktober 2014, BestWater International ( C‑348/13, EU:C:2014:2315, punkt 15).

21 Den hänvisar bland annat till dom av den 26 april 2017, Stichting Brein ( C‑527/15, EU:C:2017:300, punkt 31 och där angiven rättspraxis), och dom av den 14 juni 2017, Stichting Brein ( C‑610/15, EU:C:2017:456, punkterna 31 och 44) (nedan kallad domen Stichting Brein II).

22 Genom hänvisning till dom av den 31 maj 2016, Reha Training ( C‑117/15, EU:C:2016:379, punkt 38).

23 Den hänvisar till dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. ( C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkt 193).

24 Dom av den 7 mars 2013, ITV Broadcasting m.fl. ( C‑607/11, EU:C:2013:147, punkt 26).

25 Beslut av den 21 oktober 2014, BestWater International ( C‑348/13, EU:C:2014:2315, punkt 15).

26 Dom av den 13 februari 2014, Svensson m.fl. ( C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 19).

27 Dom av den 31 maj 2016, Reha Training ( C‑117/15, EU:C:2016:379, punkterna 41–44).

28 Bland annat dom av den 13 februari 2014, Svensson m.fl. ( C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 26), och domen GS Media, punkterna 41 och 47–51.

29 Den hänvisar till dom av den 11 september 2014, Eugen Ulmer ( C‑117/13, EU:C:2014:2196, punkt 55).

30 Se de viktigaste inslagen i denna rättspraxis i domen Stichting Brein II, punkterna 19–34.

31 Ibidem, punkt 28. Den hänskjutande domstolen förutsätter i punkt 38 i beslutet att begära förhandsavgörande att det fotografi som lades ut på internet tillsammans med elevens uppsats, gjordes tillgängligt för en ny allmänhet.

32 Punkt 4 i dess skriftliga yttrande.

33 Dom av den 1 december 2011 ( C‑145/10, EU:C:2011:798).

34 Ibidem, punkt 99.

35 Ibidem, punkt 85.

36 Enligt den artikeln ska fotografier som är originella på så sätt att de är upphovsmannens egna intellektuella skapelse … skyddas enligt artikel 1. Inga andra bedömningsgrunder skall tillämpas för rätten till skydd. Medlemsstaterna får fastställa skydd för andra fotografier.

37 Vid förhandlingen klargjordes det att skillnaden i praktiken ligger i skyddstiden: för fotografiska verk gäller 70 år post mortem auctoris (64 § UrhG), medan skyddstiden för rena fotografier är 50 år från den tidpunkt då de först publicerades (72 § punkt 3 UrhG).

38 Se redovisningen av dem i domen Stichting Brein II, punkterna 19–29.

39 Dom av den 29 november 2017, VCAST ( C‑265/16, EU:C:2017:913, punkt 42 och där angiven rättspraxis).

40 Villkor för tillämpning av artikel 3.1 i direktiv 2001/29, enligt dom av den 26 april 2017, Stichting Brein ( C‑527/15, EU:C:2017:300, punkterna 35 och 36).

41 Dom GS Media, punkt 35.

42 Dess ursprung kan härledas till WIPO:s förklaring till Bernkonventionen för att avgöra under vilka omständigheter agerandet av en överförare av ett skyddat verk till en allmänhet som upphovsmannen inte ursprungligen hade räknat med var av betydelse.

43 Domen Stichting Brein II, punkt 26.

44 Dom av den 31 maj 2016, Reha Training ( C‑117/15, EU:C:2016:379, punkterna 45 och 46), i vilken domstolen inte gjorde någon separat analys av de subjektiva faktorerna, vilka förefaller hänga oupplösligt samman med de objektiva.

45 Se punkt 24 i beslutet att begära förhandsavgörande.

46 Dom av den 16 november 2016, Soulier och Doke ( C‑301/15, EU:C:2016:878, punkt 34).

47 Domen GS Media, punkt 46.

48 Även om jag ska ta upp betydelsen av vinstsyftet längre fram, bör det understrykas redan här.

49 De som anser att resonemanget i den domen inte kan tillämpas här menar att domen GS Media bara rör länkar till en webbplats där verket redan finns, medan bilden det i förevarande målet laddas upp på en egen webbplats och görs direkt tillgänglig för tredje man. Jag anser emellertid att den skillnaden saknar betydelse för att bedöma de subjektiva faktorerna och de övriga omständigheterna kring agerandet som det hänvisas till i domen GS Media. Detta medgav kommissionen vid förhandlingen.

50 Domen GS Media, punkt 48.

51 Ibidem, punkt 49.

52 Ibidem, punkt 50.

53 Jag hänvisar till fotnot 13 i detta förslag till avgörande.

54 Upphovsmannen skulle kunna ha vidtagit åtgärder för att förhindra kopiering av fotografiet, genom att använda sig av någon av de tekniska säkerhetsmetoder som finns att tillgå.

55 I sin dom av den 16 november 2016, Soulier och Doke ( C‑301/15; EU:C:2016:878, punkt 35), fann domstolen att ett underförstått samtycke var möjligt. Det förutsätter emellertid att den användare som vill använda ett verk vet eller har möjlighet att ta reda på vem upphovsmannen är och därmed är skyldig att informera honom på ett effektivt sätt och på förhand, vilket inte är fallet här. Se punkterna 38 och 39 i den domen.

56 Det skulle innebära att man i alltför hög grad gynnade en anpasslig inställning från upphovsrättsinnehavarens sida, vilken skulle kunna nonchalera den genom att förlita sig på ett oproportionerligt skydd. En sådan inställning skulle dessutom kunna bidra till en ökning av antalet tvister med användare som förlitar sig (och vill tro) på öppenheten och den fria tillgången till information på internet. Det krävs således en viss omsorg från upphovsrättsinnehavarens sida beträffande skyddet.

57 Se en kraftfull plädering för ett sådant återställande av jämvikten i Elkin-Koren, N., Copyright in a Digital Ecosystem, Okediji, R. L. (red.), Copyright Law in an Age of Limitations and Exceptions, Cambridge University press, New York, 2017, s. 132 och följande sidor., särskilt s. 159.

58 I domar på senare tid har domstolen beaktat denna subjektiva faktor; se dom av den 26 april 2017, Stichting Brein ( C‑527/15, EU:C:2017:300, punkt 49), och domen Stichting Brein II, punkt 46.

59 Punkt 29 i beslutet att begära förhandsavgörande.

60 Domen GS Media, punkt 51: När tillhandahållandet av hyperlänkar görs i vinstsyfte, kan det förväntas av den som tillhandahåller länken att denne utför nödvändig kontroll för att försäkra sig om att det aktuella verket inte olagligen publicerats på den webbplats som hyperlänkarna hänvisar till. Detta innebär att det kan antas att detta tillhandahållande har skett med full kännedom om att det är fråga om ett skyddat verk och att upphovsrättsinnehavaren eventuellt inte har gett sitt tillstånd till publiceringen på internet.

61 Ibidem, punkt 45.

62 Detta kriterium skulle kunna bedömas annorlunda om skolan hade tagit betalt för att ge tillgång till den webbplats där uppsatsen med fotografiet lagts upp.

63 Dom av den 29 november 2017, VCAST ( C‑265/16, EU:C:2017:913, punkt 48 och där angiven rättspraxis).

64 Ibidem, punkt 50, e contrario.

65 Dom av den 31 maj 2016, Reha Training ( C‑117/15, EU:C:2016:379, punkt 41), och dom av den 29 november 2017, VCAST ( C‑265/16, EU:C:2017:913, punkt 45); samt domen Stichting Brein II, punkt 41.

66 Denna beteckning används i dom av den 15 mars 2012, SCF ( C‑135/10, EU:C:2012:140, punkt 86).

67 Ibidem, punkt 87.

68 Dom av den 29 november 2017, VCAST ( C‑265/16, EU:C:2017:913, punkterna 46 och 47), och dom av den 13 februari 2014, Svensson m.fl. ( C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 22).

69 Detta uttryck används i WIPO:s förklaring till Bernkonventionen.

70 I detta sammanhang är det kanske lämpligare att använda begreppet kompletterande allmänhet.

71 Dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. ( C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkterna 197 och 198).

72 Domen Stichting Brein II, punkterna 44 och 45.

73 Dom av den 31 maj 2016, Reha Training ( C‑117/15, EU:C:2016:379, punkt 60).

74 Dom av den 13 februari 2014, Svensson m.fl. ( C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 31).

75 52a § UrhG skiljer mellan verk med ringa omfattning (Werke geringen Umfangs) i punkt 1, som bara överförs till de elever som deltar på varje lektion, och verk (Werke) i punkt 2, som under alla förhållanden kräver upphovsmannens medgivande. Denna paragraf har upphävts genom 1 § punkt 7 i lagen för att anpassa upphovsrätten till kunskapssamhällets nuvarande krav av den 1 september 2017 (Gesetz zur Angleichung des Urheberrechts an die aktuellen Erfordernisse der Wissensgesellschaft; vilket är den senaste ändringen av UrhG som trädde i kraft den 1 mars 2018). Den har ersatts av den nya 60a § rörande lagligt tillåten användning inom utbildning, forskning och institutioner, vars punkt 1 har ersatt verkens omfattning som kriterium för att avgöra inom vilket område användning är tillåten. Det har ersatts av den maximala andel av verket (15 procent) som får kopieras, tillgängliggöras eller överföras till allmänheten. Denna ändring berör inte förevarande mål av tidsmässiga skäl (ratione temporis).

76 Dessa preciseringar kan så småningom underlätta tolkningen av de nationella bestämmelserna mot bakgrund av den unionsrätt som de införlivar.

77 Artikel 5.3 a i direktiv 2001/29.

78 Dom av den 10 april 2014, ACI Adam m.fl. ( C‑435/12, EU:C:2014:254, punkt 22 och där angiven rättspraxis).

79 Det som ligger till grund för dessa fall är kort sagt den privata äganderättens samhälleliga funktion som domstolen har erkänt i sin praxis, vilken medför att begränsningar kan införas i utövandet av äganderätten, förutsatt att begränsningarna svarar mot mål av allmänintresse och inte innebär ett, i förhållande till det eftersträvade målet, orimligt och icke godtagbart ingrepp som påverkar kärnan i denna rättighet. Se dom av den 15 januari 2013, Križan m.fl. ( C‑416/10, EU:C:2013:8, punkt 113), och dom av den 12 maj 2005, Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia och ERSA ( C‑347/03, EU:C:2005:285, punkt 119 och där angiven rättspraxis).

80 Detta erkänns i artikel 26.2 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna från 1948 och i artikel 13.1 i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, vilken antogs av Förenta nationernas generalförsamling genom resolution 2200 A (XXI) av den 16 december 1966, vilken trädde i kraft den 3 januari 1976, enligt artikel 27 i konventionen.

81 Med hänsyn till egenskaperna hos en skolas webbplats anser jag inte att det är någon större skillnad mellan att visa fotot på skolans intranät, extrannät eller webbplats: den allmänhet som besöker den sidan är med all sannolikhet identisk i alla tre fallen, det vill säga eleverna och deras familjer och vänner samt lärarna.

82 Jag anser emellertid att det finns fog för förslaget att undvika en mekanisk tillämpning av det testet som bygger på att de tre kriterierna är kumulativa, och i stället pröva betydelsen av var och en av dessa faktorer. Se Hilty, R.M./Geiger, Ch./Griffiths, J., Declaration: A balanced interpretation of the three-step test in copyright law, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 6/2008, s. 707–713, i synnerhet s. 709.

83 Mål C‑527/15, EU:C:2016:938, punkterna 73–81.

84 Se ett liknande tillvägagångssätt i dom av den 11 september 2014, Eugen Ulmer ( C‑117/13, EU:C:2014:2196, punkt 34).