Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 4 juli 2018

1 Originalspråk: franska.

2 EUT L 127, 2014, s. 1.

3 Dom C‑358/14, EU:C:2016:323.

4 Dom C‑547/14, EU:C:2016:325.

5 Eftersom detta förslag till avgörande tar sikte på vissa särskilda aspekter av detta mål, av skäl som anges i punkt 4 i förslaget, återges här endast de relevanta frågorna. Samtliga hänskjutna frågor är tillgängliga på Internet och i Europeiska unionens officiella tidning (EUT C 239, 2017, s. 25).

6 Här nedan kallad stadgan.

7 Enligt definitionen av detta begrepp i artikel 2.25 i direktiv 2014/40 rör det sig om en tydligt märkbar doft eller smak av annat än tobak, till följd av en tillsats eller kombination av tillsatser, som kan inkludera men som inte begränsas till frukt, kryddor, örter, alkohol, karamell, mentol eller vanilj och som är märkbar före eller under användningen av en tobaksvara.

8 Unionens lagstiftare har i artikel 7.12 i direktiv 2014/40 infört ett undantag för andra tobaksprodukter – till exempel piptobak, cigarrer och cigariller – som ska finnas kvar så länge som det inte kan konstateras någon betydande förändring av omständigheterna i fråga om försäljningsvolym eller ungdomars konsumtionsvanor.

9 Dom av den 4 maj 2016, Polen/parlamentet och rådet ( C‑358/14, EU:C:2016:323, punkterna 44 och 54).

10 Enligt artikel 29.1 i direktiv 2014/40.

11 Begreppet produktkategori är inte definierat i direktiv 2014/40. Det är emellertid möjligt att klargöra dess innebörd genom artikel 2.14 a i direktivet, som hänvisar till kategorier som cigaretter, rulltobak, piptobak, tobak för vattenpipa, cigarrer, cigariller, tuggtobak, tobak för användning i näsan eller tobak för användning i munnen. Eftersom artikel 7.12 i direktivet för närvarande begränsar förbudet mot karakteristiska smaker till cigaretter och rulltobak, är det endast dessa två produktkategorier som är ägnade att hänföras till artikel 7.14 i samma direktiv.

12 Dessutom finns i artikel 30 i direktiv 2014/40 en ordning för tömning av lager genom att medlemsstaterna ända till den 20 maj 2017 kunde ge tillstånd för marknadsföring av tobaksvaror som tillverkats eller satts i fritt omlopp innan direktivet trädde i kraft.

13 Domstolen har redan ansett att mentolcigaretter kan dra fördel av denna övergångsperiod (se om detta dom av den 4 maj 2016, Polen/parlamentet och rådet, C‑358/14, EU:C:2016:323, punkt 100). Domstolen grundade sig i detta hänseende på parternas samstämmiga försäkringar i det mål som ledde till denna dom (se generaladvokat Kokotts förslag till avgörande i mål Polen/parlamentet och rådet, C‑358/14, EU:C:2015:848, fotnot 10).

14 Till skillnad från sökanden i det nationella förfarandet har rådet framhållit att övergångsperioden i artikel 7.14 i direktiv 2014/40, liksom för mentolcigaretter, gäller även för mentolrulltobak. Med hänsyn härtill är det inte nödvändigt att ta ställning till den frågan i detta förslag till avgörande.

15 Dom av den 4 maj 2016 ( C‑358/14, EU:C:2016:323, punkterna 78–104).

16 Dom av den 4 maj 2016 ( C‑547/14, EU:C:2016:325, punkterna 168–191).

17 Se, bland annat, dom av den 14 december 2004, Arnold André ( C‑434/02, EU:C:2004:800, punkt 68), av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. ( C‑127/07, EU:C:2008:728, punkt 23), samt av den 4 maj 2016, Pillbox 38 ( C‑477/14, EU:C:2016:324, punkt 35).

18 Dom av den 12 maj 2011, Luxemburg/parlamentet och rådet ( C‑176/09, EU:C:2011:290, punkt 32 och där angiven rättspraxis).

19 Enligt Planta Tabak befinner sig de olika tobaksvarorna som kan hänföras till artikel 7.14 i direktiv 2014/40 i jämförbara situationer med hänsyn till syftet att skydda människors hälsa. Däremot anser parlamentet, rådet och kommissionen inte att dessa olika varor befinner sig i jämförbara situationer i förhållande till syftet med denna bestämmelse, alltså att ge mera tid åt konsumenterna (se punkt 39 och följande punkter i detta förslag till avgörande).

20 Undertecknad i Genève den 21 maj 2003.

21 Med undantag som anges i artikel 7.12 i direktiv 2014/40.

22 Skäl 16 i direktiv 2014/40.

23 Avsnitt 3.1.2.2 i dessa riktlinjer.

24 Domar av den 4 maj 2016 ( C‑358/14, EU:C:2016:323, punkterna 48–54) samt (C‑547/14, EU:C:2016:325, punkt 114).

25 Dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. ( C‑127/07, EU:C:2008:728, punkt 47 och där angiven rättspraxis).

26 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. ( C‑127/07, EU:C:2008:728, punkt 48 och där angiven rättspraxis).

27 Se, bland annat, dom av den 14 mars 1973, Westzucker ( 57/72, EU:C:1973:30, punkt 14), dom av den 10 december 2002, British American Tobacco (Investments) och Imperial Tobacco ( C‑491/01, EU:C:2002:741, punkt 123), samt dom av den 17 december 2015, Neptune Distribution ( C‑157/14, EU:C:2015:823, punkt 76). Se även, i samma riktning, mitt förslag till avgörande i målet Swedish Match ( C‑151/17, EU:C:2018:241, punkt 41).

28 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. ( C‑127/07, EU:C:2008:728, punkt 58 och där angiven rättspraxis).

29 Min kursivering.

30 Domar av den 4 maj 2016 ( C‑358/14, EU:C:2016:323, punkterna 99, 100 och 102) och (C‑547/14, EU:C:2016:325, punkterna 187, 188 och 190).

31 Jag noterar i förbigående att dessa två domar enligt min uppfattning inte ska förstås så, att unionslagstiftaren systematiskt ska införa en övergångsperiod i samband med förbud mot tillverkning av vissa produkter och handel med dem. En sådan period gör det förvisso möjligt att mildra de ekonomiska och sociala konsekvenserna av förbudet och bidrar på så vis till förbudets proportionalitet. Det rör sig ändå inte om ett nödvändigt villkor, utan även ett förbud utan övergångsperiod kan vara helt berättigat och nödvändigt när det föreligger starka skäl, till exempel behovet av skydd för människors hälsa.

32 Jag erinrar om att ingen bestämmelse motsvarande artikel 7.14 ingick i kommissionens förslag till parlamentets och rådets direktiv om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobak och tobaksprodukter (COM (2012) 788 final). Uppkomsten av denna bestämmelse härrör från parlamentets första läsning av förslaget. Olika ändringsförslag om ett fullständigt undantag för mentoltobak från förbudet mot karakteristiska smaker hade då framlagts i parlamentsutskott. Utskottet för den inre marknaden och konsumentskydd hade föreslagit en ändring innebärande att medlemsstaterna skulle kunna fortsätta att tillåta vissa traditionella tobakssmaker som inte behöver behandlas på samma sätt som övriga tobakssmaker. Mentol anses som en traditionell tobakssmak. Förslag i den riktningen hade också framlagts av utskottet för internationell handel och av utskottet för jordbruk och landsbygdens utveckling [se rapport från utskottet för miljö, folkhälsa och livsmedelssäkerhet och yttranden från utskottet för internationell handel, utskottet för industrifrågor, forskning och energi, utskottet för den inre marknaden och konsumentskydd, utskottet för jordbruk och landsbygdens utveckling och utskottet för rättsliga frågor (A7–0276/2013). Bland de ändringsförslag som antogs av parlamentet den 8 oktober 2013 (P7_TA (2013) 398), förekom ett tillägg av en bestämmelse om att förbudet mot karakteristiska smaker inte skulle tillämpas på användning av mentol i alla dess kommersiella former som är kända den dag då detta direktiv offentliggörs för en period om fem år …. Slutligen föreslog samma institution, i den hållning den intog vid första läsningen den 26 februari 2014 (EP-PE_TC1-COD (2012) 366), ett tillägg av en sista mening i skäl 16 och artikel 7.14 i direktivet. Tillägget blev kvar vid utgången av lagstiftningsförfarandet och återfinns därför i direktivets text.

33 Se, analogt, dom av den 1 mars 2011, Association belge des Consommateurs Test-Achats m.fl. ( C‑236/09, EU:C:2011:100, punkterna 21–23).

34 Se, bland annat, för ett liknande resonemang, domar av den 29 februari 1984, Rewe-Zentrale ( 37/83, EU:C:1984:89, punkt 20), av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. ( C‑127/07, EU:C:2008:728, punkt 63), av den 17 oktober 2013, Schaible ( C‑101/12, EU:C:2013:661, punkt 91), och av den 4 maj 2016, Philip Morris Brands m.fl. ( C‑547/14, EU:C:2016:325, punkterna 63 och 134).

35 Se fotnot 32 i detta förslag till avgörande.

36 Andra hänsyn kan också motivera skillnader mellan väl inarbetade produkter och nischprodukter. Kommissionen har pekat på att tillbakadragande från marknaden utan övergångstid av smaksatta och ofta konsumerade produkter skulle riskera att som sekundär effekt leda till att det utvecklades en olaglig handel i dessa produkter. En sådan risk skulle däremot vara mindre i fråga om smaksatta tobaksprodukter med endast liten försäljning inom unionen. Det skulle finnas små möjligheter att göra en olaglig handel i sådana produkter lönsam, eftersom efterfrågan skulle vara svag. Jag konstaterar emellertid att domstolen inte godtog ett liknande argument i sin dom av den 4 maj 2016, Polen/parlamentet och rådet ( C‑358/14, EU:C:2016:323, punkt 88).

37 Se bland annat punkt 21 i detta förslag till avgörande.

38 Se artikel 7.12 i direktiv 2014/40. Här kan också nämnas tobaksvaror som faller under systemet för likvidation av lager enligt artikel 30 i detta direktiv (se fotnot 12 i detta förslag till avgörande). På grund av deras marginella betydelse kommer dessa varor inte att diskuteras i de följande delarna av detta förslag till avgörande.

39 Min kursivering.

40 Planta Tabak saluför sina produkter under namn och varumärken som rent logiskt hänför sig till smakerna, till exempel Rum and Maple och PL 88 Menthol för rulltobak, Danish Black Vanilla Mixture och McLintock Wild Cherry för piptobak och Unitas Excellent Lemon Mint och Black Vanilla för cigaretter. Vissa av dessa produkter är emellertid fortfarande tillåtna efter den 20 maj 2016, särskilt piptobak.

41 Enligt artikel 13.3 i direktiv 2014/40.

42 I sina förslag till avgöranden i målen Polen/parlamentet och rådet ( C‑358/14, EU:C:2015:848, punkt 28) och Philip Morris Brands m.fl. ( C‑547/14, EU:C:2015:853, punkt 224) har generaladvokat Kokott uttalat sig för en restriktiv tolkning av artikel 13.1 c i direktiv 2014/40. Enligt hennes uppfattning tillåter denna bestämmelse att det på förpackningar lämnas en neutral och icke försäljningsfrämjande uppgift om smaker som det alltjämt undantagsvis är tillåtet att tillföra en produkt, och detta i syfte att göra det möjligt för konsumenter att identifiera dessa produkter.

43 Dom av den 4 maj 2016 ( C‑547/14, EU:C:2016:325, punkt 141).

44 I de andra språkversionerna av direktiv 2014/40 är det i artikel 13.1 c också fråga om ett förbud mot omnämnanden (se, bland annat, henviser på danska, beziehen på tyska, refers to på engelska, haga referencia på spanska, richiami på italienska, hänvisar på svenska).

45 Se också, för ett liknande resonemang, dom av den 4 maj 2016, Philip Morris Brands m.fl. ( C‑547/14, EU:C:2016:325, punkt 142).

46 Halterna av tjära, nikotin och kolmonoxid utgör i detta sammanhang ett vältaligt exempel. Enligt direktiv 2001/37, som var föregångare till direktiv 2014/40, skulle dessa halter obligatoriskt anges på en av cigarettpaketets sidor. Med hänsyn till nya vetenskapliga rön fann unionslagstiftaren det emellertid klarlagt att redan upplysningar om dessa halter i och för sig är ägnade att leda till missförstånd på så sätt att konsumenter förleds att tro att vissa cigaretter är mindre skadliga än andra (se skäl 25 i det sistnämnda direktivet).

47 Den hänskjutande domstolen betvivlar att omnämnandet av ingredienser som lagligt ingår i en viss produkt i en form som inte innebär reklam har en sådan uppmuntrande effekt. Det är emellertid inte EU-domstolens uppgift att vid tolkning av artikel 13.1 c i direktiv 2014/40 ifrågasätta lagstiftarens bedömning på denna punkt.

48 Varibland – jag erinrar om det – mentolcigaretter (fram till år 2020) samt piptobak, tobak för vattenpipa, smaksatta cigarrer och cigariller.

49 Artikel 2.25 i direktiv 2014/40, vars innehåll återges i fotnot 7 i detta förslag till avgörande (min kursivering).

50 Specifika bestämmelser om förpackningar för andra röktobaksprodukter än cigaretter, rulltobak och tobak för vattenpipa – alltså vissa av de produkter som fortfarande får innehålla en karakteristisk smak – finns i artikel 11 i direktiv 2014/40. Emellertid anges i denna artikel endast möjligheten att undanta dessa andra tobaksprodukter från skyldigheterna att förse produkterna med en informationstext enligt artikel 9.2 i direktivet och hälsovarningar enligt artikel 10 i direktivet.

51 Enligt artikel 20.4 b i direktiv 2014/40 ska styckförpackningar och ytterförpackningar för elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare obligatoriskt i) innehålla en lista över alla ingredienser som ingår i produkten och ii) utan att det påverkar tillämpningen av denna första skyldighet, inte innehålla sådana beståndsdelar eller inslag som avses i artikel 13 med undantag för artikel 13.1 a och c vad gäller uppgifter om nikotininnehåll och smaktillsatser. Artikel 21.4 i direktivet innehåller liknande bestämmelser för rökprodukter baserade på örter.

52 Se, för liknande resonemang, generaladvokat Mischos förslag till avgörande i mål Cipriani ( C‑395/00, EU:C:2002:209, punkterna 62 och 63), som återger den romerskrättsliga maximen Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (Där lagen inte gör åtskillnad ska inte heller vi göra åtskillnad).

53 Denna fråga återspeglar Planta Tabaks argument att artikel 13.1 c i direktiv 2014/40 står i strid med den grundläggande egendomsrätten. Enligt Planta Tabak förbjuder denna bestämmelse innehavarna av de berörda varumärkena att använda sig av sin egendom genom ett rimligt och relevant utnyttjande av dem. Förbudet kan därför i fråga om ekonomiska verkningar liknas vid formell expropriation.

54 Om man antar att domstolen anser att ett varumärke ger innehavaren en sådan positiv rätt och att artikel 13.1 c i direktiv 2014/40 medför en inskränkning av denna rätt, bör denna bestämmelse enligt min uppfattning ses som en inskränkning i nyttjandet av de berörda varumärkena (artikel 17.1 tredje meningen i stadgan) och inte som ett berövande av varumärkena (artikel 17.1 andra meningen i stadgan), eftersom bestämmelsen inte ifrågasätter varumärkenas giltighet och inte hindrar att de används på andra ställen än på tobaksvarornas förpackningar. Dessutom berör artikel 13.1 c i direktiv 2014/40 inte själva innehållet i varumärkena. I själva verket begränsar sig denna bestämmelse till att förbjuda att de element som anges i bestämmelsen införlivas i varumärkena. Tillverkarna kan fortsätta att utmärka sina produkter med andra beteckningar. På så vis respekteras varumärkenas ursprungsfunktion (se, för liknande resonemang, dom av den 10 december 2002, British American Tobacco (Investments) och Imperial Tobacco, C‑491/01, EU:C:2002:741, punkterna 152 och 153)

55 Se skälen 19 och 26 i direktiv 2014/40.

56 Det framgår av artikel 7.12 i förening med skäl 19 i direktiv 2014/40 att det undantag från förbuden mot marknadsföring som gäller dessa särskilda varor kommer att bibehållas endast så länge som ingen tydlig utveckling av situationen konstateras i fråga om försäljningsvolym eller ungdomars konsumtionsvanor.

57 Se, till exempel, skälen 3, 4 och 17 samt artikel 3.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1169/2011 av den 25 oktober 2011 om tillhandahållande av livsmedelsinformation till konsumenterna, och om ändring av Europaparlamentets och rådets förordningar (EG) nr 1924/2006 och (EG) nr 1925/2006 samt om upphävande av kommissionens direktiv 87/250/EEG, rådets direktiv 90/496/EEG, kommissionens direktiv 1999/10/EG, Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/13/EG, kommissionens direktiv 2002/67/EG och 2008/5/EG samt kommissionens förordning (EG) nr 608/2004 (EUT L 304, 2011, s. 18).

58 Förenade kungarikets regering har sålunda hänvisat till möjligheten att anpassa färgen på förpackningar för produkter med mentoltobak genom att, till exempel, använda grön färg på produkter med mentoltobak. För övrigt är läsning av förpackningar på tobaksprodukter inte det enda sättet för konsumenter att lära känna innehållet i dessa produkter. De kan också skaffa sig information hos detaljhandlarna för att identifiera de smaksatta produkterna. För övrigt har domstolen redan underkänt argument som grundas på behovet av klar och precis information till konsumenterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 maj 2016, Philip Morris Brands m.fl., C‑547/14, EU:C:2016:325, punkt 160).