Förslag till avgörande av generaladvokat Melchior Wathelet föredraget den 25 juli 2018

1 Originalspråk: franska.

2 EGT L 167, 2001, s. 10.

3 På svenska häxost.

4 Rådets beslut av den 16 mars 2000 om godkännande på Europeiska gemenskapens vägnar av WIPO:s fördrag om upphovsrätt och WIPO:s fördrag om framföranden och fonogram (EGT L 89, 2000, s. 6).

5 EGT L 336, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3.

6 Cour de cassation (Kassationsdomstolen), avdelningen för handelsrättsliga tvister, 10 december 2013, nr 11–19.872, ej publicerad i den officiella tidningen (ECLI:FR:CCASS:2013:CO01205).

7 Enligt Levola rör det sig i tvisten … mellan Levola och Smilde om smaken på produkten Heksenkaas åtnjuter upphovsrättsligt skydd. Det rör sig om det sinnesintryck varigenom smaken som sådan upplevs och inte de medel varigenom detta intryck skapas. Skydd har således inte begärts för ett konkret ämne eller en förteckning över ingredienser. Det verk för vilket skydd har begärts är själva smaken inte bäraren av smaken (punkt 9 i dess yttrande). Levola har vidare anfört att det inte är uteslutet att smaken kan skapas med hjälp av en annan bärare på samma sätt som den bild som konstnären har skapat genom en oljemålning kan efterbildas och återges på ett annat medium. Ett verk som skyddas upphovsrättsligt består nämligen av det immateriella intrycket och inte av den fysiska bäraren av uttrycket (punkt 86 i dess yttrande).

8 Se dom av den 1 juli 2010, Sbarigia ( C‑393/08, EU:C:2010:388, punkterna 19 och 20 och där angiven rättspraxis).

9 Dessutom innehåller inte unionslagstiftningen någon specifik bestämmelse om upphovsrättsligt skydd av ett livsmedels smak.

10 Levola har anfört att om det i unionsrätten finns ett enhetligt och självständigt verksbegrepp som inte ger medlemsstaterna frihet att på nationell nivå uppställa ytterligare villkor för att bevilja upphovsrättsligt skydd … måste unionsrätten även avgöra frågan om medlemsstaterna ska bevilja upphovsrättsligt skydd för originella skapelser som förnims på annat sätt än genom syn eller hörsel, såsom en smak eller doft eller om de inte ens kan bevilja sådana smak- eller doftskapelser upphovsrättsligt skydd när denna smak eller doft är resultatet av ett kreativt intellektuellt arbete varigenom upphovsmannen har gett sin personliga kreativitet ett uttryck (punkt 41 i dess yttrande). Eftersom domstolen emellertid enbart avsåg att fastställa en kvalitativ miniminivå för upphovsrättsligt skydd i form av ett krav på upphovsmannens egna intellektuella skapelse – såsom till exempel erkänts i tysk rättspraxis – är det följaktligen uppenbart att det står medlemsstaterna fritt att ge upphovsrättsligt skydd åt ett verk som består av smaken av en kulinarisk skapelse om denna smak i vart fall kan kvalificeras som upphovsmannens egen intellektuella skapelse. Den kvalitativa miniminivån som fastställts för egen intellektuell skapelse utesluter nämligen inte nödvändigtvis något av de mänskliga sinnena, vilket innebär att det ankommer på medlemsstaterna att fastställa om det är relevant på vilket sätt en egen intellektuell skapelse uppfattas sensoriskt (punkt 42 i dess yttrande).

11 Se dom av den 16 juni 2011, Omejc ( C‑536/09, EU:C:2011:398, punkt 19). Se, även, domen Padawan ( C‑467/08, EU:C:2010:620, punkt 32 och där angiven rättspraxis).

12 Se, för ett liknande resonemang, dom Padawan ( C‑467/08, EU:C:2010:620, punkt 33).

13 Eller i en annan bestämmelse i unionsrätten som eventuellt kan antas om unionslagstiftaren beslutat detta.

14 Se, analogt, dom av den 16 juli 2009, Infopaq International ( C‑5/08, EU:C:2009:465, punkter 27–29) och dom av den 21 oktober 2010, Padawan ( C‑467/08, EU:C:2010:620, punkterna 29–37).

15 I domen Feist Publications, Inc. mot Rural Telephone Service Co., Inc. 499 U.S. 340 slog Förenta staternas högsta domstol fast att originaliteten var ett absolut villkor i upphovsrätten.

16 Punkt 37 i domen Infopaq International. Enligt domstolen ska verk såsom datorprogram, databaser och fotografier endast åtnjuta upphovsrättsligt skydd om de är originella på så sätt att de är upphovsmannens egen intellektuella skapelse (punkt 35 i nämnda dom, min kursivering).

17 I artikel 3 i direktiv 2001/29 om rätten till överföring av verk till allmänheten och rätten att göra andra alster tillgängliga för allmänheten och artikel 4 i nämnda direktiv om spridningsrätt hänvisas också till ett verk.

18 Enligt Förenade kungarikets regering vore det felaktigt att tolka domen av den 16 juli 2009, Infopaq International ( C‑5/08, EU:C:2009:465) på så sätt att den innebär att alla typer av verk måste vara upphovsrättsligt skyddade, eftersom det rör sig om en upphovsmans intellektuella skapelse. Argumentationen i punkt 37 ska läsas mot bakgrund av punkterna 34–36 där det klargörs att skyddssystemet i direktiv 2001/29 enbart gäller för vissa alster som klassificeras som litterära och konstnärliga verk enligt Bernkonventionen eller en annan unionsrättslig bestämmelse såsom direktivet om datorprogram (punkt 19 i dess yttrande).

19 Punkt 33 i kommissionens yttrande. I dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. ( C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkterna 96–99), slog domstolen fast att idrottsevenemang inte kan anses utgöra sådana intellektuella skapelser som kan klassificeras som verk, eftersom det för att kunna räknas som verk krävs att det aktuella alstret är originellt på så sätt att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse. Ordalydelsen i dessa punkter i domen ger visserligen intrycket av att ett verk är synonymt med en intellektuell skapelse och att det enda kravet för att kunna göra gällande en upphovsrätt är att det föreligger en intellektuell skapelse. Av denna dom framgår emellertid enligt min mening att idrottsevenemang, särskilt fotbollsmatcher inte är upphovsrättsligt skyddade, eftersom de omgärdas av spelregler som inte lämnar utrymme för en kreativ frihet i den mening som avses i upphovsrätten. Idrottsevenemang är i sig nämligen inte originella. Frågan om idrottsevenemang är (icke originella) verk har inte prövats av domstolen.

20 Se dom av den 9 februari 2012, Luksan ( C‑277/10, EU:C:2012:65, punkt 59).

21 Enligt min mening tyder uttrycket telles que i den franska språkversionen och such as i den engelska språkversionen på att förteckningen inte är uttömmande och således endast ger exempel på litterära och konstnärliga verk som kan skyddas upphovsrättsligt.

22 Se artikel 2.6 i Bernkonventionen.

23 Se, för ett liknande resonemang, s. 25 i Guide des traités sur le droit d’auteur et les droits connexes administrés par l’OMPI (riktlinjer till de fördrag om upphovsrätt och närstående rättigheter som förvaltas av WIPO) som offentliggjordes år 2003 som är tillgängliga på följande webbplats: http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/fr/copyright/891/wipo_pub_891.pdf.

24 Se skäl 15 i direktiv 2001/29. I artikel 4 i WIPO-fördraget om upphovsrätt föreskrivs uttryckligen att datorprogram skyddas som sådant litterärt verk som avses i artikel 2 i Bernkonventionen. I artikel 5 i samma fördrag föreskrivs att databaser, oavsett form, som genom urvalet eller dispositionen av innehållet utgör intellektuella skapelser också skyddas som sådana, på samma sätt och i samma egenskap. Se även artikel 10 i TRIPs-avtalet.

25 Direktiv 2001/29 avser det rättsliga skyddet för upphovsrätt och närstående rättigheter, med undantag av bland annat rättsligt skydd för datorprogram och rättsligt skydd för databaser. Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram (EUT L 111, 2009, s. 16) avser nämligen specifikt rättsligt skydd för datorprogram. Av första skälet i rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram (EGT L 122, 1991, s. 42; svensk specialutgåva, område 17, volym 1 s. 111), som har upphävts och ersatts av direktiv 2009/24, framgår att datorprogram … för närvarande inte [är] klart skyddade av gällande lagstiftning i alla medlemsstater och där sådant skydd finns är det av skiftande innebörd. Det ska i detta avseende påpekas att ett datorprograms objektkod i princip inte kan uppfattas av en människa. Ett datorprograms objektkod är emellertid en precis och stabil skapelse som på ett konkret och objektivt sätt kan läsas och ”uppfattas av en maskin. Dessutom avser Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser (EGT L 77, 1996, s. 20) specifikt rättsligt skydd för databaser. I artikel 3.1 i direktiv 96/9 som avser upphovsrätt föreskrivs att databaser som på grund av innehållets urval eller sammanställning utgör sådana intellektuella verk som kan utgöra föremål för upphovsrätt. Inga andra kriterier kan tillämpas för att besluta om skydd skall ges. I artikel 7.1 i direktiv 96/9 skyddas genom en rätt av sitt eget slag databaser vars anskaffning, granskning eller presentation visar sig innehålla en kvantitets- eller kvalitetsmässigt sett väsentlig investering.

26 Enligt Smilde avsåg ingen lagstiftare, varken upphovsmännen till Bernkonventionen, eller förhandlarna till TRIPs-avtalet, eller författarna till WIPO-fördraget om upphovsrätt och bestämt inte heller de parter som deltog i den lagstiftningsprocess som ledde till direktiv [2001/29] att tillåta att något subjektivt, förgängligt, oprecist, föränderligt, ogripbart och tekniskt bestämt såsom smak monopoliseras genom upphovsrätt (punkt 91 i dess yttrande).

27 Nämligen intellektuella skapelser. Se dom av den 1 mars 2012, Football Dataco m.fl. ( C‑604/10, EU:C:2012:115, punkt 42).

28 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 maj 2012, SAS Institute ( C‑406/10, EU:C:2012:259, punkt 33). Se även artikel 2 i WIPO-fördraget och artikel 9.2 i TRIPs-avtalet.

29 Villkoret att ett tecken ska kunna återges grafiskt finns inte längre i unionsrätten. Det ska emellertid påpekas att det i artikel 3 b i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/2436 av den 16 december 2015 för tillnärmning av medlemsstaternas varumärkeslagstiftning (EUT L 336, 2015, s. 1), som trädde i kraft den 12 januari 2016 och Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/2424 av den 16 december 2015 om ändring av rådets förordning (EG) nr 207/2009 om gemenskapsvarumärken och av kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke samt om upphävande av kommissionens förordning (EG) nr 2869/95 om de avgifter som skall betalas till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (EUT L 341, 2015, s. 21), som trädde i kraft den 23 mars 2016 föreskrivs att tecknen ska kunna återges i registret på ett sätt som gör det möjligt för de behöriga myndigheterna och allmänheten att klart och tydligt avgöra föremålet för det skydd som beviljats innehavararen.

30 Se punkt 34 i detta yttrande.

31 Det är här tal om identifiering av verket och inte om en bedömning av dess originalitet med avseende på vilken olika uppfattningar kan förekomma och som innebär en grad av subjektivitet. Om en exakt och objektiv identifiering av ett verk emellertid inte är möjlig, är inte heller en bedömning av dess originalitet möjlig.

32 Kommissionen anser att de sinnesintryck eller intryck som en smak framkallar är subjektiva, icke-konkreta och (därmed) inte kan reproduceras, i vart fall inte på ett sätt som är tillräckligt säkert, objektivt och specifikt för att möjliggöra upphovsrättsligt skydd (punkt 41 i dess yttrande).

33 I skäl 28 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (EUT L 157, 2004, s. 45, rättelse i EUT L 195, 2004, s. 16) föreskrivs att [u]töver de civila och administrativa åtgärder, förfaranden och sanktioner som anges i detta direktiv utgör också straffrättsliga påföljder, i lämpliga fall, ett sätt att säkerställa skyddet av immateriella rättigheter.

34 Se även artikel 2.2 i Bernkonventionen.

35 Se artikel 2 i direktiv 2001/29.

36 Se artikel 3 i direktiv 2001/29.

37 Se artikel 4 i direktiv 2001/29.