Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 30 januari 2020

1 Originalspråk: franska.

2 Rådets direktiv av den 5 april 1993 (EGT L 95, 1993, s. 29).

3 Nedan kallat hypotekslåneavtalet.

4 Det framgår av beslutet om hänskjutande och Ibercajas yttrande att Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón vid ett inte närmare angivet datum blev en del av Banco Grupo Cajatrés SA. Den 23 maj 2013 blev detta kreditinstitut senare själv en del av Ibercaja, innan det slutligen övertogs av Ibercaja den 1 oktober 2014.

5 Dom av den 21 december 2016 (C‑154/15, C‑307/15 och C‑308/15, nedan kallad domen Gutiérrez Naranjo, EU:C:2016:980).

6 Domstolen har tidigare uppmärksammats på denna problematik. Se, särskilt, dom av den 14 april 2016, Sales Sinués och Drame Ba ( C‑381/14 och C‑385/14, EU:C:2016:252), domen Gutiérrez Naranjo samt beslut av den 14 november 2013, Banco Popular Español och Banco de Valencia ( C‑537/12 och C‑116/13, EU:C:2013:759).

7 Se domen Gutiérrez Naranjo, punkt 18.

8 Fenomenet är mycket omfattande. Minst en tredjedel av alla marknadsförda hypotekslån i Spanien år 2010 innehöll ett sådant villkor (se Zunzunegui, F., Mortgage Credit – Mis-selling of Financial Products – Study requested by the ECON committee, European Parliament, Policy Department for Economic, Scientific and Quality of Life Policies, Directorate-General for Internal Policies, juni 2018, s. 23–32 och de hänvisningar som där görs).

9 Dom nr 241/2013 (nedan kallad Tribunal Supremos dom av den 9 maj 2013 eller domen av den 9 maj 2013, ES:TS:2013:1916).

10 Tribunal Supremo (Högsta domstolen) fastställde senare denna lösning (se särskilt dom av den 25 mars 2015, nr 139/2015 (ES:TS:2015:1280), och dom av den 29 april 2015, nr 222/2015 (ES:TS:2015:2207)]. Se domen Gutiérrez Naranjo, punkterna 18–21 och 67.

11 Enligt Ibercaja skulle bankens anställda endast erbjuda kunder, som efter Tribunal Supremos (Högsta domstolen) dom av den 9 maj 2013 hade invänt mot villkoret om räntegolv i sina avtal, att ingå ett avtal om novation och ändring av låneavtalet. Enligt XZ var ingåendet av sådana avtal däremot ett led i en kampanj som riktades mot alla kunder vars låneavtal innehöll ett liknande villkor om räntegolv, oavsett om de invänt mot detta eller inte. Parterna i det nationella målet är oense om huruvida XZ själv har ingett ett sådant klagomål (se punkt 80 i förevarande förslag till avgörande).

12 Rent konkret skillnaden mellan de belopp som har betalats i enlighet med villkoret om räntegolv och de belopp som hade betalats om denna minimigräns inte hade existerat, och rörlig ränta hade tillämpats.

13 Se domen Gutiérrez Naranjo, punkterna 61–75, samt punkt 21 i förevarande förslag till avgörande.

14 XZ är långt ifrån ensam. Över en miljon krav har ingetts till de spanska domstolarna om återbetalning av belopp som har betalats i enlighet med ett villkor om räntegolv (se Zunzunegui, F., op. cit., s. 6). För konsekvenserna av Tribunal Supremos (Högsta domstolen) dom av du 9 maj 2013 och domen Gutiérrez Naranjo på den spanska ekonomin, se International Monetary Fund, IMF Country Report No 17/345, Spain: Financial Sector Assessment Program – Technical Note on Supervision of Spanish Banks – Select[ed] issues, 13 november 2017, s. 8, 10, 23 och 53, där marknadsföringen av hypotekslån med ett villkor om räntegolv sågs som en systemrisk för denna ekonomi.

15 Dom nr 205/2018 (nedan kallad Tribunal Supremos dom av den 11 april 2018 eller domen av den 11 april 2018, ES:TS:2018:1238).

16 Enligt artikel 1809 i den spanska civillagen är en förlikning ett avtal i vilket var och en av parterna genom att lova eller ge avkall på något förhindrar att en tvist uppstår eller avslutar en tvist som redan uppstått.

17 Se, för närmare detaljer, punkt 82 ovan.

18 Nedan kallad domaren Orduña Morenos skiljaktiga mening.

19 Novation är ett avtal som bland annat omnämns i artikel 1203 i den spanska civillagen, genom vilket två parter som är bundna av en befintlig avtalsförpliktelse ändrar denna förpliktelse eller ersätter den med en ny.

20 Se fotnot 31 ovan.

21 Ibercaja och den spanska regeringen har framhållit att Tribunal Supremo (Högsta domstolen) i domen av den 9 maj 2013 inte upphävde alla villkor om räntegolv, utan endast de som tillämpades av de tre banker som talan om förbudsföreläggande avsåg. Enligt denna dom är villkoren om räntegolv emellertid oskäliga endast i den mån de inte är transparenta, vilket ska fastställas av domstolen i varje enskilt fall. Vid den tidpunkt då parterna i målet vid den nationella domstolen ingick ett avtal om novation och ändring av låneavtalet hade emellertid villkoret om räntegolv i hypotekslåneavtalet inte bestritts inför domstol. XZ och kommissionen har dock gjort gällande att de villkor om transparens som fastställs i denna dom är mycket stränga och att det omtvistade villkoret om räntegolv därför troligen är oskäligt. Enligt XZ och kommissionen har konsumenterna vunnit nästan 97 procent av alla rättsprocesser rörande oskäliga villkor, däribland villkor om räntegolv. Jag erinrar om att EU-domstolen i domen Gutiérrez Naranjo inte tog ställning till huruvida villkoren om räntegolv var oskäliga. Den utgick dock från att så inte var fallet. Inte heller i förevarande mål ankommer det på domstolen att avgöra denna fråga.

22 Det är i egentlig mening inte villkoret som är föremål för novationen, utan den därav följande skyldigheten. För enkelhetens skull kommer jag emellertid att tala om novation av ett villkor i detta förslag till avgörande.

23 Se, bland annat, dom av den 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones ( C‑40/08, EU:C:2009:615, punkt 58), dom av den 15 mars 2012, Pereničová och Perenič ( C‑453/10, EU:C:2012:144, punkt 30), dom av den 14 juni 2012, Banco Español de Crédito ( C‑618/10, EU:C:2012:349, punkt 65), och dom av den 30 maj 2013, Jőrös ( C‑397/11, EU:C:2013:340, punkt 41).

24 Domen Gutiérrez Naranjo, punkterna 61 och 62.

25 Se punkt 26 i förevarande förslag till avgörande.

26 Se punkt 27 i förevarande förslag till avgörande

27 Med detta uttryck avser jag den handling varigenom en avtalspart avstår från att göra gällande en ogiltighetsgrund, som bland annat förutses i artiklarna 1309–1313 i den spanska civillagen.

28 Se, bland annat, dom av den 26 oktober 2006, Mostaza Claro ( C‑168/05, EU:C:2006:675, punkterna 25, 36 och 37), dom av den 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones ( C‑40/08, EU:C:2009:615, punkterna 30, 51 och 52), och dom av den 17 maj 2018, Karel de Grote – Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen ( C‑147/16, EU:C:2018:320, punkterna 26, 27, 34 och 35).

29 Jag erinrar om att det i lagstiftningen i många medlemsstater, bland annat i Belgien, Frankrike och Spanien, görs en åtskillnad mellan absolut ogiltighet och relativ ogiltighet. Absolut ogiltighet följer av lagen och ska fastslås ex officio av en domstol. Relativ ogiltighet kan däremot endast åberopas i ett mål av den part som lagen syftar till att skydda, och fastslås i förekommande fall av domstolen. Det är allmänt vedertaget att kriteriet för att skilja mellan dessa två sanktioner är grunden för den åsidosatta bestämmelsen, nämligen om den syftar till att skydda allmänintresset eller till att skydda privata intressen. I det första fallet är ogiltigheten absolut, i det andra fallet är den relativ. Se, bland annat, förslag till avgörande av generaladvokaten Trstenjak i målet Martín ( C‑227/08, EU:C:2009:295, punkt 51 och där angiven rättspraxis).

30 Se artikel 83.1 i kungligt lagstiftningsdekret 1/2007.

31 Se, bland annat, Tribunal Supremos (Högsta domstolen) dom av den 16 oktober 2017, nr 558/2017. I denna dom slog nämnda domstol fast att ett avtal om novation som ingåtts mellan en bank och en konsument, i vilket dessa parter hade fått till stånd en novation av det villkor om räntegolv som ingick i deras låneavtal, var ogiltigt, eftersom detta villkor var oskäligt och följaktligen var absolut ogiltigt. Se även dom av den 26 februari 2015, Matei ( C‑143/13, EU:C:2015:127, punkterna 37–42). I det mål som gav upphov till den domen hade två konsumenter i domstol bestritt giltigheten av olika villkor i deras låneavtal. Den nationella domstolen hade ställt en mängd tolkningsfrågor till EU-domstolen om tolkningen av direktiv 93/13. Konsumenterna i fråga och den bank som talan väckts mot hade senare ingått en förlikning för att reglera tvisten utanför domstol. Banken hade åberopat detta inför domstolen som stöd för sin ståndpunkt att tolkningsfrågorna inte kunde tas upp till sakprövning. Den nationella domstolen hade emellertid gjort gällande att den inte hade tagit hänsyn till denna förlikning, eftersom frågan om de aktuella avtalsvillkorens påstådda oskälighet är en fråga som rör tvingande rätt som parterna inte kan avtala fritt om. Det ska framhållas att domstolen i domen inte tog ställning till denna fråga. Den fastslog endast att det fortfarande pågick en tvist vid den hänskjutande domstolen och avvisade följaktligen det anförda rättegångshindret.

32 Se dom av den 4 juni 2009, Pannon GSM ( C‑243/08, EU:C:2009:350, punkterna 33 och 35).

33 Dom av den 3 oktober 2019, Dziubak ( C‑260/18, EU:C:2019:819, punkt 54).

34 Dom av den 14 april 2016, Sales Sinués och Drame Ba ( C‑381/14 och C‑385/14, EU:C:2016:252, punkt 25). Se, för ursprunget till denna formulering, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Duarte Hueros ( C‑32/12, EU:C:2013:128, punkt 53).

35 Dom av den 21 februari 2013 ( C‑472/11, EU:C:2013:88, punkt 35).

36 Se, särskilt, domstolens praxis om den betydelse av tydliga avtalsvillkor som följer av artikel 4.2 och artikel 5 i direktiv 93/13 (se avsnitt C i förevarande förslag till avgörande). Jag hänför mig här till föreställningen om ett informerat samtycke från konsumenten. Frågan om konsumenten fritt har samtyckt till ett avtal omfattas av de nationella bestämmelserna om bristande samtycke (se fotnot 54 ovan).

37 Se, bland annat, artikel 41 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/17/ЕU av den 4 februari 2014 om konsumentkreditavtal som avser bostadsfastighet och om ändring av direktiven 2008/48/EG och 2013/36/EU och förordning (EU) nr 1093/2010 (EUT L 60, 2014, s. 34) och artikel 25 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter och om ändring av rådets direktiv 93/13/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG och om upphävande av rådets direktiv 85/577/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG (EUT L 304, 2011, s. 64). Se, även, vad gäller spansk rätt, artikel 10 i kungligt dekret 1/2007.

38 Se, analogt, den lösning som föreslås i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EUT L 351, 2012, s. 1), med hänsyn till avtal om domstols behörighet i gränsöverskridande tvister. Notera att avdelning 4 i kapitel II i nämnda förordning innehåller bestämmelser om behörighet vid konsumenttvister. I artikel 19 i förordningen föreskrivs att avvikelser från dessa bestämmelser endast får göras genom ett avtal som har ingåtts efter tvistens uppkomst mellan parterna. I doktrinen förklaras denna regel så, att konsumenten först är i stånd att förstå ett sådant avtal om domstolsbehörighet och kan ge ett informerat samtycke till detta, när vederbörande förstår vad tvisten innebär. Se Nielsen, P. A., Article 19, i Magnus, U., och Mankowski, P., Brussels Ibis Regulation – Commentary, European Commentaries on Private International Law, Schmidt, Otto, Dr., KG, Verlag, 2016, s. 519.

39 Domstolens bekräftande av att ett oskäligt villkor ska anses inte ha existerat är således en rättslig fiktion, som bör relativiseras – domstolen har vidare själv framhållit att detta endast i princip är fallet (se domen Gutiérrez Naranjo, punkt 61). Konsumenten har möjlighet att behålla de befintliga villkoren. För att fortsätta analogin med de ogiltighetsgrunder som finns i vissa medlemsstaters lagstiftning (se punkt 37 i förevarande förslag till avgörande), utgör de oskäliga avtalsvillkoren enligt min mening i detta fall en relativ ogiltighetsgrund, som öppnar för möjligheten till novation eller fastställande.

40 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Gavrilescu ( C‑627/15, EU:C:2017:690, punkterna 46–52).

41 Förslag till avgörande av generaladvokaten Trstenjak i målet Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid ( C‑484/08, EU:C:2009:682, punkt 40 och där angiven rättspraxis). Se 73 i förevarande förslag till avgörande.

42 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 21 maj 2013 om alternativ tvistlösning vid konsumenttvister och om ändring av förordning (EG) nr 2006/2004 och direktiv 2009/22/EG (direktivet om alternativ tvistlösning) (EUT L 165, 2013, s. 63).

43 Direktiv 2013/11 reglerar visserligen inte frågan om vilket instrument som ska användas för att formalisera parternas samtycke till den föreslagna lösningen, utan denna fråga omfattas av respektive medlemsstats rätt. Förlikning är emellertid det mest använda instrumentet för att konkretisera en uppgörelse i godo till följd av en medling (se Caponi, R., Just Settlement or Just About Settlement? Mediated Agreements: A Comparative Overview of the Basics, RabelsZ, no 79, 2015, s. 117–141).

44 Se artikel 9.2 c i direktiv 2013/11.

45 Se artikel 9.2 i direktiv 2013/11, som återges i fotnot 75 i förevarande förslag till avgörande

46 Enligt artikel 2.2 e i direktiv 2013/11 ska detta direktiv inte tillämpas på direkta förhandlingar mellan konsumenten och näringsidkaren. Det ska för övrigt påpekas att unionslagstiftaren genom denna bestämmelse endast undantar förhandlingar som sker direkt mellan en näringsidkare och en konsument från direktivets tillämpningsområde, men inte har förbjudit dem, trots att unionslagstiftaren om denne hade velat mycket väl hade kunnat göra det.

47 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 oktober 2015, ERSTE Bank Hungary ( C‑32/14, EU:C:2015:637, punkt 59), och dom av den 21 april 2016, Radlinger och Radlingerová ( C‑377/14, EU:C:2016:283, punkt 56).

48 Se den rättspraxis som åberopas i punkt 36 i förevarande förslag till avgörande.

49 Se, beträffande detta begrepp, nionde skälet i direktiv 93/13.

50 Se, bland annat, dom av den 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial och Salvat Editores ( C‑240/98–C‑244/98, EU:C:2000:346, punkt 27), dom av den 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones ( C‑40/08, EU:C:2009:615, punkt 31), och dom av den 14 april 2016, Sales Sinués och Drame Ba ( C‑381/14 och C‑385/14, EU:C:2016:252, punkt 23).

51 Som framgår av tionde skälet i direktiv 93/13 är direktivet tillämpligt på alla avtal som sluts mellan näringsidkare och konsumenter.

52 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Gavrilescu ( C‑627/15, EU:C:2017:690, punkt 55).

53 Se punkt 33 i förevarande förslag till avgörande.

54 Frågan huruvida konsumenten fritt har gett sitt samtycke ska prövas mot bakgrund av de nationella bestämmelserna om bristande samtycke. Såvitt avser den informerade karaktären av konsumentens samtycke kan medlemsstaternas rätt dessutom innehålla garantier för sådana åtgärder som novation, bekräftelse eller förlikning, just för att säkerställa att parterna vidtar en sådan åtgärd med full kännedom om sakförhållandena. Se, som undantag, artikel 1182 i den franska civillagen, i vilken det föreskrivs att den rättsakt som utgör en bekräftelse av en skyldighet särskilt ska ange det fel som påverkar avtalet.

55 Hittills har domstolen i huvudsak begränsat sig till att påminna de nationella domstolarna om innehållet i artikel 3 i direktiv 93/13. Se beslut av den 16 november 2010, Pohotovosť ( C‑76/10, EU:C:2010:685, punkt 57), och beslut av den 3 april 2014, Sebestyén ( C‑342/13, EU:C:2014:1857, punkt 24).

56 Se, för en liknande definition, artikel II.-1:110, punkt 1, i Draft Common Frame of Reference (DCFR) [Von Bar, C. m.fl. (éd.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR)– Interim Outline Edition; prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Sellier, European Law Publishers, Munich, 2008, s. 160]. Se även, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Tanchev i målet OTP Bank och OTP Faktoring ( C‑51/17, EU:C:2018:303, punkt 53).

57 Även om det i artikel 3.2 första stycket i direktiv 93/13 anges att ett villkor som har utarbetats i förväg alltid (det vill säga med nödvändighet) ska anses inte ha varit föremål för individuell förhandling, ger tredje stycket emellertid näringsidkaren möjlighet att visa att ett standardvillkor (som kan antas ha utarbetats i förväg) har varit föremål för individuell förhandling.

58 Se, analogt, dom av den 16 januari 2014, Constructora Principado ( C‑226/12, EU:C:2014:10, punkt 19), och beslut av den 24 oktober 2019, Topaz ( C‑211/17, ej publicerat, EU:C:2019:906, punkt 46).

59 Ibercaja har själv medgett att den hade som allmän praxis att ingå sådana avtal med sina kunder (se punkt 22 i förevarande förslag till avgörande). Dessutom fastslog Tribunal Supremo (Högsta domstolen) i domen av den 11 april 2018, som rörde sådana avtal som det i det nationella målet, att villkoren i dessa avtal inte har varit föremål för individuell förhandling och därför kan prövas i förhållande till det krav på transparens som följer av artikel 4.2 i direktiv 93/13 (se punkt 26 och 82 i förevarande förslag till avgörande).

60 Enbart den omständigheten att näringsidkaren har förklarat innehållet i ett avtal för konsumenten innebär inte att en förhandling har ägt rum. Detsamma gäller såvitt konsumenten inte har haft några invändningar mot innehållet i ett avtal eller bett att få innehåller förklarat för sig. Däremot är den omständigheten att ett villkor på ett väsentligt sätt har ändrats under parternas diskussioner med varandra ett tecken på att en individuell förhandling har ägt rum. Om konsumenten efter att ha hört näringsidkarens förklaringar har lagt fram ett motförslag, och parterna har inlett diskussioner som har resulterat i en kompromiss, bör villkoret anses ha varit föremål för en förhandling (se Von Bar, C. m.fl., op. cit., s. 161 och 162).

61 Se punkt 22 i förevarande förslag till avgörande.

62 Den omständigheten att avtalet om novation och ändring av låneavtalet innehåller en handskriven anteckning, i vilken konsumenten bekräftar att denna har förstått hur villkoret om räntegolv fungerar (se punkt 14 i förevarande förslag till avgörande), är inte heller ägnad att visa att en individuell förhandling om detta villkor (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 24 oktober 2019, Topaz ( C‑211/17, ej publicerat, EU:C:2019:906, punkterna 47–51)) eller, i än mindre grad, om villkoret om ömsesidigt avstående från rätten att väcka talan vid domstol har ägt rum.

63 Se domen Gutiérrez Naranjo, punkt 62.

64 Se, vad gäller en forumregel som inte har varit föremål för individuell förhandling, och som pekade ut domstolarna inom vars domkrets näringsidkaren hade sitt säte som behöriga, dom av den 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial och Salvat Editores ( C‑240/98 till C‑244/98, EU:C:2000:346, punkt 24).

65 Se dom av den 19 september 2019, Lovasné Tóth ( C‑34/18, EU:C:2019:764, punkterna 45, 46 och 49 och där angiven rättspraxis).

66 Se dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai ( C‑26/13, EU:C:2014:282, punkterna 49 och 50), och dom av den 20 september 2017, Andriciuc m.fl. ( C‑186/16, EU:C:2017:703, punkterna 35 och 36).

67 Se artikel 1816 i den spanska civillagen och Caponi, R., Agreements Resulting from Mediation: Judiciation Review, Avoidance, and Enforcement, i Stürner, M. m.fl., The Role of Consumer ADR in the Administration of Justice, 2013, Sellier, s. 149 och följande sidor.

68 Enligt denna bestämmelse ska [b]edömningen av avtalsvillkors oskälighet … inte avse vare sig beskrivningen av avtalets huvudföremål eller å ena sidan förhållandet mellan pris och ersättning och å andra sidan sålda tjänster eller varor; detta gäller i den mån dessa villkor är klart och begripligt formulerade. Se dom av den 3 juni 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid ( C‑484/08, EU:C:2010:309, punkterna 31, 35 och 40), och dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai ( C‑26/13, EU:C:2014:282, punkt 41).

69 Se punkterna 21 och 23 i förevarande förslag till avgörande.

70 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 2017, Andriciuc m.fl. ( C‑186/16, EU:C:2017:703, punkt 54).

71 Tribunal Supremo (Högsta domstolen) fann i sin dom av den 11 april 2018 att de villkor för en förlikning som fastställts i artikel 1809 i civillagen (se fotnot 16 i förevarande förslag till avgörande) var uppfyllda i samband med ett avtal som det i det nationella målet, eftersom det hade varit parternas avsikt att åtgärda den osäkerhet som rådde kring huruvida villkoren om räntegolv är giltiga genom att avstå från rätten att väcka talan vid domstol i utbyte mot ömsesidiga eftergifter, nämligen genom att kreditinstitutet, som gynnades av ett villkor om räntegolv, satte ned denna minimigräns, och konsumenten, som inte önskade ett villkor om räntegolv, godtog ett golv som var betydligt lägre än det som ursprungligen hade fastställts (se punkt 26 i förevarande förslag till avgörande). Domaren Orduña Moreno anmälde en skiljaktig mening avseende uppfattningen att detta avtal inte utgjorde en förlikning, eftersom bankens avsikt var tydlig och avtalet inte speglade en omtvistad situation mellan parterna. Audiencia Provincial de Badajoz (den regionala domstolen i Badajoz, Spanien), som i dom nr 168/2018 av den 26 april 2018 tog ställning till ett liknande avtal, slog också fast att det inte kunde röra sig om en förlikning då det inte fanns någon tvist mellan parterna. Jag ställer mig själv tveksam till den bedömning som Tribunal Supremo (Högsta domstolen) gjorde i detta hänseende (se punkt 80 ovan).

72 Se dom av dem 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai ( C‑26/13, EU:C:2014:282, punkterna 71 och 72) och dom av den 20 september 2018, EOS KSI Slovensko ( C‑448/17, EU:C:2018:745, punkt 61).

73 Se domen Gutiérrez Naranjo, punkterna 48–51.

74 Se bland annat dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai ( C‑26/13, EU:C:2014:282, punkterna 73 och 74), och dom av den 5 juni 2019, GT ( C‑38/17, EU:C:2019:461, punkt 35). Domstolen har nämligen flera gånger slagit fast att den information som lämnas innan avtalet ingås är av grundläggande betydelse för en konsument. Det är bland annat mot bakgrund av de uppgifterna som konsumenten avgör om han eller hon vill vara bunden av de villkor som näringsidkaren utformat i förväg. Se, bland annat, dom av den 21 mars 2013, RWE Vertrieb ( C‑92/11, EU:C:2013:180, punkt 44), och dom av den 20 september 2017, Andriciuc m.fl. ( C‑186/16, EU:C:2017:703, punkt 48).

75 Enligt min mening är det möjligt att utgå från de garantier som unionslagstiftaren har föreskrivit i direktiv 2013/11, vilka åberopas i punkt 49 i förevarande förslag till avgörande. I artikel 9.2 i detta direktiv föreskrivs att [v]id alternativa tvistlösningsförfaranden som syftar till att lösa en tvist genom att en lösning föreslås, ska medlemsstaterna se till att följande gäller: … b) Innan parterna godtar eller följer en föreslagen lösning, ska de underrättas om att i) de kan välja om de vill godta eller följa den föreslagna lösningen eller inte, ii) medverkan i förfarandet inte utesluter möjligheten att söka prövning genom ett domstolsförfarande, iii) den föreslagna lösningen kan skilja sig från ett avgörande av en domstol som tillämpar rättsregler. c) Innan parterna godtar eller följer en föreslagen lösning, ska de underrättas om den rättsliga verkan av att godta eller följa en sådan föreslagen lösning. d) Innan parterna godtar en föreslagen lösning eller en uppgörelse i godo, ska de ges en rimlig betänketid.

76 Som undantag i fråga om avtal om domstols behörighet i gränsöverskridande konsumenttvister (se fotnot 38 i förevarande förslag till avgörande) anses en tvist ha uppstått mellan parterna så snart de är oense på en bestämd punkt och ett förfarande är nära förestående eller på gång (se rapporten från P. Jenard om konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (EGT C 59, 1979, s. 1), s. 33). Ett klagomål från konsumenten räcker inte i sig för att det ska anses att så är fallet. Näringsidkaren måste också ha avvisat detta (Nielsen, P. A., op. cit., s. 520).

77 Detta innebär inte nödvändigtvis, såsom den hänskjutande domstolen har angett, att näringsidkaren måste ange exakt vilket belopp konsumenten avstår från. Ett sådant krav är enligt min mening orealistiskt vid förhandlingar om en förlikning. Domstolen får för övrigt, inom ramen för kravet på öppenhet, inte gå längre än vad som rimligen kan förväntas av näringsidkaren (se dom av den 19 september 2019, Lovasné Tóth ( C‑34/18, EU:C:2019:764, punkt 69)). I förevarande fall kunde banken vid ingåendet av avtalet om novation om ändring av låneavtalet för övrigt inte rimligen ha känt till att XZ eventuellt skulle komma i åtnjutande av en sådan rätt till återbetalning (se punkt 75 i förevarande förslag till avgörande).

78 I tjugonde skälet i direktiv 93/13 preciseras att konsumenten rent faktiskt ska ha möjlighet att ta del av alla avtalsvillkor. Domstolen har dessutom tidigare slagit fast att den omständigheten att konsumenten i förväg får ta del av avtalet bidrar till att kravet på transparens iakttas. Se, för ett liknande resonemang, beslut av den 24 oktober 2019, Topaz ( C‑211/17, ej publicerat, EU:C:2019:906, punkt 50).

79 Se det svar som jag föreslår att domstolen ska ge beträffande den första tolkningsfrågan.

80 Domstolen har slagit fast att den nationella domstolen, för att avgöra om den obalans som orsakats av ett avtalsvillkor har uppkommit i strid med kravet på god sed, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13, ska pröva om näringsidkaren, genom en lojal och rättvis behandling av konsumenten, rimligen kunde utgå från att konsumenten skulle ha godtagit ett sådant villkor efter en individuell förhandling. Se, bland annat, dom av den 14 mars 2013, Aziz ( C‑415/11, EU:C:2013:164, punkt 69).

81 Se punkt 78 i förevarande förslag till avgörande.

82 Tribunal Supremo (Högsta domstolen) fann att ett villkor om räntegolv inte är transparent om det a) inte tillräckligt tydligt upplyser om att det rör sig om ett inslag som definierar avtalets huvudföremål, b) villkoren har införts samtidigt som villkoren om maximigränsen och framställts som varandras motsatser, c) det inte ingår olika exempel på scenarier för en rimlig ränteutveckling när avtalet ingås, d) det inte ges någon tydlig och begriplig förhandsinformation om kostnaderna jämfört med kreditinstitutets andra former av lån – i den mån sådana finns – eller konsumenten inte har underrättats om att dessa lånetyper inte erbjuds kunden på grund av dennes profil och e) villkoret om räntegolv utgör en del av en enorm mängd uppgifter som gör det svårt att upptäcka och avleder konsumentens uppmärksamhet.

83 Det skulle enligt min mening gå långt utöver kraven i direktiv 2014/17, som, även om det inte är tidsmässigt tillämpligt i det nationella målet, ändå är en användbar utgångspunkt. I artikel 14 i det direktivet föreskrivs nämligen att långivaren ska uppfylla sin skyldighet att lämna information innan avtal ingås med hjälp av det standardiserade EU-faktabladet i bilaga II till direktivet. I punkt 6 i avsnitt 3 i denna bilaga, som har rubriken Lånet i huvuddrag anges dock endast följande: I detta avsnitt ska det förklaras om krediträntan är bunden eller rörlig och i tillämpliga fall under vilka perioder den kommer att vara bunden, frekvensen för senare räntejusteringar och förekomsten av begränsningar för kreditränteförändringarna, som räntetak eller lägsta ränta.

84 Se punkt 14 i förevarande förslag till avgörande.