Förslag till avgörande av generaladvokat Hogan föredraget den 28 november 2019

1 Originalspråk: engelska.

2 Det förefaller som om tillämpningsområdet för den skatt som är i fråga i målet vid den nationella domstolen inte är begränsat till derivat som kan ge upphov till en överlåtelse av äganderätten till underliggande värdepapper. I tabell 3, som det hänvisas till i artikel 1.492 i lag nr 228/2012, nämns bland annat derivat som grundas på index vars originella karaktär just ligger i att underliggande värdepapper faktiskt inte har emitterats.

3 Även om direktiv 88/361 har upphävts och inte, som ett sekundärrättsligt instrument, kan fastställa den ändamålsenliga tolkningen av primärrätten, anses i domstolens rättspraxis att denna bilaga har betydelse som vägledning. Se, till exempel, dom av den 26 april 2012, van Putten ( C‑578/10–C‑580/10, EU:C:2012:246, punkt 28).

4 Den omständigheten att finansiella derivat omfattas av den fria rörligheten för kapital utesluter emellertid inte att de även kan omfattas av den fria rörligheten för tjänster. Se, till exempel, dom av den 9 juli 1997, Parodi ( C‑222/95, EU:C:1997:345, punkt 17).

5 Se dom av den 26 maj 2016, NN (L) International ( C‑48/15, EU:C:2016:356, punkt 39 och där angiven rättspraxis). Domstolen tillämpar emellertid ibland flera friheter kumulativt. Se till exempel dom av den 11 juni 2009, X och Passenheim-van Schoot ( C‑155/08 och C‑157/08, EU:C:2009:368, punkt 40).

6 I artikel 1.494 i lag nr 228/2012 föreskrivs att skatten ska betalas i den omfattning som har fastställts av var och en av parterna i transaktionerna.

7 Som jag kommer att förklara nedan, har fastställandet av huruvida ovannämnda skatt omfattas av en särskild grundläggande frihet inte några särskilda följder, eftersom den inte ger upphov till diskriminering. Fastställandet av vilken grundläggande frihet som är tillämplig får nämligen i huvudsak följder för en eventuell motivering som kan åberopas i den aktuella nationella lagstiftningen.

8 Dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten ( C‑268/15, EU:C:2016:874, punkt 47).

9 Se, till exempel, dom av den 16 oktober 2014, kommissionen mot Tyskland ( C‑100/13, ej publicerad, EU:C:2014:2293, punkt 62).

10 Se skälen 2–7 och artikel 401 i direktiv 2006/112.

11 Se, till exempel, dom av den 20 mars 2014, Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona ( C‑139/12, EU:C:2014:174, punkt 28) och dom av den 3 oktober 2006, Banca popolare di Cremona ( C‑475/03, EU:C:2006:629, punkterna 27 och 28).

12 Se OECD, Internationella riktlinjer för mervärdesskatt 2017, publicerad av OECD, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264271401-en. Se även dom av den 3 oktober 2006, Banca popolare di Cremona ( C‑475/03, EU:C:2006:629, punkterna 28 och 30).

13 Andelar eller andra värdepapper av samma typ, eller certifikat, omfattas inte av den skatt som föreskrivs i artikel 1.492 i lag nr 228/2012, utan den som föreskrivs i artikel 1.491, som från sitt tillämpningsområde uttryckligen utesluter emission av den typen av finansiella instrument.

14 Dom av den 31 mars 2011, Schröder ( C‑450/09, EU:C:2011:198, punkt 28).

15 Se, till exempel, dom av den 31 mars 1993, Kraus ( C‑19/92, EU:C:1993:125, punkt 32), dom av den 25 januari 2007, Festersen ( C‑370/05, EU:C:2007:59, punkt 24), dom av den 22 januari 2015, Stanley International Betting och Stanleybet Malta ( C‑463/13, EU:C:2015:25, punkt 45), och dom av den 22 juni 2017, Bechtel ( C‑20/16, EU:C:2017:488, punkt 37).

16 Se, till exempel, dom av den 21 december 2016, AGET Iraklis ( C‑201/15, EU:C:2016:972, punkt 49).

17 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2007, Columbus Container Services ( C‑298/05, EU:C:2007:754, punkt 53), och dom av den 26 maj 2016, NN (L) International ( C‑48/15, EU:C:2016:356, punkt 47). Det bör framhållas att det i artikel 65 FEUF med avseende på fri rörlighet för kapital uttryckligen föreskrivs att [b]estämmelserna i artikel 63 [inte ska] påverka medlemsstaternas rätt att … tillämpa sådana bestämmelser i sin skattelagstiftning som skiljer mellan skattebetalare som har olika bostadsort eller som har investerat sitt kapital på olika ort. Detta undantag begränsas emellertid i sin tur av artikel 65.3 FEUF, där det föreskrivs att [d]e åtgärder och förfaranden som avses i punkterna 1 och 2 … inte [får] utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller en förtäckt begränsning av den fria rörligheten för kapital och betalningar enligt artikel 63.

18 Se, till exempel, dom av den 14 februari 1995, Schumacker ( C‑279/93, EU:C:1995:31, punkt 24).

19 Se, till exempel, dom av den 17 december 2015, Timac Agro Deutschland ( C‑388/14, EU:C:2015:829, punkt 28).

20 Se, till exempel, dom av den 1 december 2011, kommissionen/Ungern ( C‑253/09, EU:C:2011:795, punkt 61).

21 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 februari 2017, X ( C‑283/15, EU:C:2017:102, punkt 37).

22 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 april 2016, Sparkasse Allgäu ( C‑522/14, EU:C:2016:253, punkt 29).

23 Det ska påpekas att i skattefrågor är den stora majoriteten av de hinder som konstaterats i rättspraxis indirekta, eftersom de snarare anknyter till hemvist än till nationalitet.

24 Punkt 23.

25 Dom av den 21 maj 2019, kommissionen mot Ungern (nyttjanderätt till jordbruksmark) ( C‑235/17, EU:C:2019:432, punkt 59). Om diskrimineringen var direkt kunde bestämmelsen endast motiveras av något av de skäl som anges i fördraget. Se, till exempel, dom av den 22 oktober 2014, Blanco och Fabretti ( C‑344/13 och C‑367/13, EU:C:2014:2311, punkt 38).

26 Se punkt 32 ovan.

27 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 november 2018, kommissionen mot rådet (Marina skyddsområden Antarktis) ( C‑626/15 och C‑659/16, EU:C:2018:925, punkt 127).

28 När det gäller möjligheten att dra slutsatsen att det föreligger av inskränkning på grund av bristande behörighet för en medlemsstat, i den mening som avses i internationell rätt, vill jag även framhålla att för att en åtgärd, såsom anförts ovan, ska anses utgöra en inskränkning på skatteområdet, måste denna åtgärd innebära att jämförbara situationer behandlas olika. Sett till detta villkor tycks omfattningen av en medlemsstats behörighet sakna relevans. För att bedöma om två situationer är jämförbara ska visserligen de allmänna principerna för det berörda området också beaktas, men endast vid prövningen av huruvida en skillnad i behandling är förenlig med den nationella lagstiftningen i dess helhet.

29 Se beslut av den 5 september 2019, Caisse pour l’avenir des enfants ( C‑801/18, EU:C:2019:684, punkt 41 och där angiven rättspraxis).

30 På liknande sätt kan, i motsats till vad Société Générale har anfört, diskriminering inte anses föreligga på den grunden att denna skatt behandlar personer med hemvist respektive utan hemvist i landet lika, eftersom, mot bakgrund av syftet med den skatten, dessa olika personkategorier måste anses befinna sig i samma situation.

31 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 april 2016, Sparkasse Allgäu ( C‑522/14, EU:C:2016:253, punkt 25).

32 Den hänskjutande domstolen har endast hänvisat till skyldigheten att fastställa den aktuella transaktionen, föra ett register och inge en deklaration, vilka samtliga verkar utgöra en inneboende del av själva skatten.