Förslag till avgörande av generaladvokat Michal Bobek föredraget den 15 april 2021

1 Originalspråk: engelska.

2 Riktlinjer av den 22 mars 2016 (EBA/GL/2015/18).

3 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1093/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska bankmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/78/EG (EUT L 331, 2010, s. 12).

4 Dom av den 13 december 1989, Grimaldi ( C‑322/88, EU:C:1989:646).

5 Dom av den 22 oktober 1987, Foto-Frost ( 314/85, EU:C:1987:452).

6 Dom av den 20 februari 2018, Belgien/kommissionen ( C‑16/16 P, EU:C:2018:79).

7 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 16 december 2002 om extra tillsyn över kreditinstitut, försäkringsföretag och värdepappersföretag i ett finansiellt konglomerat och om ändring av rådets direktiv 73/239/EEG, 79/267/EEG, 92/49/EEG, 92/96/EEG, 93/6/EEG och 93/22/EEG samt Europaparlamentets och rådets direktiv 98/78/EG och 2000/12/EG (EUT L 35, 2003, s 1).

8 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/110/EG av den 16 september 2009 om rätten att starta och driva affärsverksamhet i institut för elektroniska pengar samt om tillsyn av sådan verksamhet, om ändring av direktiven 2005/60/EG och 2006/48/EG och om upphävande av direktiv 2000/46/EG (EUT L 267, 2009, s. 7).

9 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012 (EUT L 176, 2013, s 1).

10 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG (EUT L 176, 2013, s. 338)

11 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/49/EU av den 16 april 2014 om insättningsgarantisystem (EUT L 173, 2014, s. 149).

12 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/847 av den 20 maj 2015 om uppgifter som ska åtfölja överföringar av medel och om upphävande av förordning (EG) nr 1781/2006 (EUT L 141, 2015, s. 1).

13 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/2366 av den 25 november 2015 om betaltjänster på den inre marknaden, om ändring av direktiven 2002/65/EG, 2009/110/EG och 2013/36/EU samt förordning (EU) nr 1093/2010 och om upphävande av direktiv 2007/64/EG (EUT L 337, 2015, s. 35).

14 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/65/EG av den 23 september 2002 om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter och om ändring av rådets direktiv 90/619/EEG samt direktiven 97/7/EG och 98/27/EG (EGT L 271, 2002, s.16).

15 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG (EUT L 141, 2015, s. 73).

16 Rådets förordning (EU) nr 1024/2013 av den 15 oktober 2013 om tilldelning av särskilda uppgifter till Europeiska centralbanken i fråga om politiken för tillsyn över kreditinstitut (EUT L 287, 2013, s. 63).

17 Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/64/EG av den 13 november 2007 om betaltjänster på den inre marknaden och om ändring av direktiven 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG och 2006/48/EG samt upphävande av direktiv 97/5/EG (EUT L 319, 2007, s. 1).

18 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/17/ЕU av den 4 februari 2014 om konsumentkreditavtal som avser bostadsfastighet och om ändring av direktiven 2008/48/EG och 2013/36/EU och förordning (EU) nr 1093/2010 (EUT L 60, 2014, s. 34).

19 Se dom av den 13 december 1989, Grimaldi ( C‑322/88, EU:C:1989:646, punkt 8), dom av den 13 juni 2017, Florescu m.fl. ( C‑258/14, EU:C:2017:448, punkt 30), dom av den 20 februari 2018, Belgien/kommissionen ( C‑16/16 P, EU:C:2018:79, punkt 44) och dom av den 27 februari 2018, Western Sahara Campaign UK ( C‑266/16, EU:C:2018:118, punkt 44). Se också i ett mål rörande EBA:s rekommendationer, förslag till avgörande av generaladvokaten Campos Sánchez-Bordona i målet Balgarska Narodna Banka ( C‑501/18, EU:C:2020:729, punkterna 95–102).

20 Se, såvitt gäller rekommendationer inom unionen, dom av den 13 december 1989, Grimaldi ( C‑322/88, EU:C:1989:646, punkterna 8–18) och dom av den 20 februari 2018, Belgien/kommissionen ( C‑16/16 P, EU:C:2018:79, punkt 44).

21 Se, till exempel, dom av den 18 juli 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi ( C‑136/12, EU:C:2013:489, punkt 28 och där angiven rättspraxis).

22 Se, till exempel, dom av den 27 november 2012, Pringle ( C‑370/12, EU:C:2012:756, punkt 39 och där angiven rättspraxis).

23 Utlåtande av Emilie Bokdam, rapporteur public, av den 4 december 2019 i mål nr 415550 – Fédération bancaire française (tillgängligt på: https://www.conseil-etat.fr).

24 Se, till exempel, dom av den 31 mars 1971, kommissionen/rådet ( 22/70, EU:C:1971:32, punkterna 39 och 42), dom av den 25 oktober 2017, Rumänien/kommissionen ( C‑599/15 P, EU:C:2017:801, punkterna 47 och 48) och dom av den 20 februari 2018, Belgien/kommissionen ( C‑16/16 P, EU:C:2018:79, punkterna 31 och 32).

25 Som definieras i artikel 4.2 i förordning nr 1093/2010 (i huvudsak nationella tillsynsmyndigheter).

26 Punkt 3 i det första avsnittet av riktlinjerna anger att om någon sådan anmälan inte inkommer inom denna tidsfrist [två månader] kommer EBA att anse att de behöriga myndigheterna inte följer riktlinjerna. Det är ganska intressant att begreppsmässigt se att en punkt i icke-bindande riktlinjer söker ändra (eller göra undantag från) en skyldighet som tydligt framgår av ordalydelsen i artikel 16.3 i förordning nr 1093/2010. Men eftersom punkt 3 faktiskt inte inför någon extra skyldighet utan snarare gör undantag från den genom att skapa ett antagande om silencio negativo införs tekniskt sett ingen ny rättslig skyldighet. Det som återstår är endast förvirring beträffande hur icke-bindande riktlinjer kan ändra innehållet i en rättslig skyldighet som anges i en förordning.

27 Se mitt förslag till avgörande i målet Belgien/kommissionen ( C‑16/16 P, EU:C:2017:959, punkterna 76–79).

28 Medan artikel 16.1 i förordning nr 1093/2010 föreskriver att EBA ska utge riktlinjer riktade till behöriga myndigheter eller finansinstitut.

29 Eftersom de omstridda riktlinjerna i punkt 7 förklarar att behöriga myndigheter kan överväga att tillämpa dessa riktlinjer på andra aktörer än tillverkare och distributörer av finansiella produkter i samband med de rättsakter som nämns däri, kunde det anses att riktlinjerna skulle vara tillämpliga automatiskt på dessa oavsett den ståndpunkt som de behöriga myndigheterna intagit.

30 Se ovan, punkt 20 i detta förslag till avgörande. Som tydligt anges i detta meddelande bilades endast de omstridda riktlinjerna meddelandet som de var.

31 Se yttrande av Emilie Bokdam på s. 5 (se ovan fotnot 23).

32 I mitt förslag till avgörande i målet Belgien/kommissionen ( C‑16/16 P, EU:C:2017:959).

33 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv 2002/92/EG och av direktiv 2011/61/EU (EUT L 173, 2014, s. 349).

34 Riktlinje 3.

35 Riktlinje 4.

36 Riktlinjerna 7 och 8.

37 Riktlinje 12.

38 Se punkt 7 i de omstridda riktlinjerna.

39 Min kursivering.

40 Se, i kapitel II och, icke uttömmande, artikel 8.1 a och 8.1 b, artikel 9.5, artikel 10.1, artikel 15.1 samt artikel 17.1 och 6 i förordning nr 1093/2010.

41 I synnerhet artikel 74.1, artikel 10.4 respektive artikel 3.1, som anges i punkt 6 i avsnittet i riktlinjerna.

42 Den tidsmässigt tillämpliga versionen av artikel 1.2 i förordning nr 1093/2010 nämner inte direktiv 2010/64 utan i stället direktiv 2015/2366, eftersom det sistnämnda direktivet har ersatt det förstnämnda direktivet.

43 Vartill inte hänvisas i artikel 1.2 i förordning nr 1093/2010, eftersom direktiv 2014/65 faktiskt bemyndigar Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma), och inte EBA, att utfärda riktlinjer om produktstyrning. Se, i detta avseende, Esma:s Riktlinjer för produktstyrningskraven i Mifid II av den 5 februari 2018 (ESMA35–43–620).

44 Såsom artiklarna 29, 34 och 37 samt bilaga 2 i direktiv 2014/17.

45 Se, generellt, beträffande godtagande av olika nivåer av noggrannhet i domstolens prövning enligt artikel 263 FEUF, till exempel, dom av den 18 mars 2014, kommissionen/parlamentet och rådet ( C‑427/12, EU:C:2014:170, punkt 40) eller dom av den 30 april 2019, Italien/rådet (Fiskekvoter för svärdfisk i Medelhavet) ( C‑611/17, EU:C:2019:332, punkterna 57 och 120).

46 Det kan nämnas att det förefaller föreligga en avvikelse mellan den engelska versionen av artikel 1.5 f, som ursprungligen hänvisade till kundskyddet, och övriga språkversioner (såsom den franska, tyska, italienska, spanska, nederländska eller tjeckiska) vilka hänvisade till konsumentskydd. Efter de senaste ändringarna genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2019/2175 av den 18 december 2019 (EUT L 334, 2019, s. 1) av förordning nr 1093/2010 har samma bestämmelse nu lydelsen stärka kundskyddet och konsumentskyddet. Jag vill inte påstå något särskilt på grund av denna skillnad. Det är endast intressant att notera lagstiftningstekniken att klarlägga språkliga skillnader genom att inkludera alla avvikande begrepp.

47 Förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i målet Belgien/kommissionen ( C‑16/16 P, EU:C:2017:959, punkterna 93–95).

48 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 juni 1958, Meroni/High Authority ( 9/56, EU:C:1958:7), dom av den 14 maj 1981, Romano ( 98/80, EU:C:1981:104) och dom av den 22 januari 2014, Förenade kungariket/parlamentet och rådet ( C‑270/12, EU:C:2014:18).

49 Se vidare mitt förslag till avgörande i målet Ungern/parlamentet ( C‑650/18, EU:C:2020:985, punkterna 33–37).

50 Förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i målet Belgien/kommissionen ( C‑16/16 P, EU:C:2017:959, punkterna 144–171).

51 Dom av den 20 februari 2018, Belgien/kommissionen ( C‑16/16 P, EU:C:2018:79, punkterna 29 och 32).

52 Se också skäl 5 i förordning 2019/2175: Innehållet i och formen för de europeiska tillsynsmyndigheternas verksamhet och åtgärder, inbegripet instrument såsom riktlinjer … bör alltid ha sin grund i och hålla sig inom ramarna för lagstiftningsakterna som avses i artikel 1.2 i inrättandeförordningarna eller vara inom deras befogenheter. Se även andra stycket i den nya artikeln 16.1: Riktlinjer och rekommendationer ska överensstämma med mandatet i de lagstiftningsakter som avses i artikel 1.2 eller i den här artikeln.

53 I dom av den 25 mars 2021, Balgarska Narodna Banka ( C‑501/18, EU:C:2021:249), i vilken domstolen ogiltigförklarade av EBA utfärdade rekommendationer. Det förhållandet att rekommendationerna i fråga utgjorde ett äkta mjukt lagstiftningsinstrument, det vill säga klart icke-bindande (punkt 79 i den domen) och således uttryckligen var uteslutna från prövning enligt artikel 263 FEUF (punkt 82) hindrade inte, enligt domstolen, en full prövning av giltigheten av denna icke-bindande åtgärd mot bakgrund av domen i målet Grimaldig med stöd av artikel 267 FEUF.

54 Se, förutom domen i målet Grimaldi, dom av den 13 juni 2017, Florescu m.fl. ( C‑258/14, EU:C:2017:448).

55 Se, till exempel, dom av den 8 april 1992, Wagner ( C‑94/91, EU:C:1992:181, punkt 17), dom av den 11 maj 2006, Friesland Coberco Dairy Foods ( C‑11/05, EU:C:2006:312) och dom av den 19 juli 2016, Kotnik m.fl. ( C‑526/14, EU:C:2016:570, punkterna 31–34 och 46–94).

56 Dom av den 19 juli 2016, Kotnik m.fl. ( C‑526/14, EU:C:2016:570, punkterna 31–34 och 46–94) beträffande den hänskjutande domstolens frågor 2–5.

57 Se, till exempel, beträffande ett meddelande från kommissionen om import- och exportlicenser, dom av den 8 april 1992, Wagner ( C‑94/91, EU:C:1992:181, punkterna 16 och 17), beträffande slutsatserna av en tullkodexkommitté trots att dessa slutsatser skulle beaktas av medlemsstaterna, dom av den 11 maj 2006, Friesland Coberco Dairy Foods ( C‑11/05, EU:C:2006:312, punkterna 40 och 41), tolkade mot bakgrund av punkt 24 i förslag till avgörande av generaladvokaten Poiares Maduro i det målet (EU:C:2006:78, punkt 24): endast en bestämmelse som har tvingande rättsverkan kan bli föremål för en legalitetskontroll. Men se återigen den nyliga avvikelsen från denna linje i dom av den 25 mars 2021, Balgarska Narodna Banka ( C‑501/18, EU:C:2021:249, punktera 79, 82 och 83).

58 Säkert i detta specifika mål. I andra fall kanske det inte alltid finns en generell rättslig bestämmelse såsom artikel 16 i förordning nr 1093/2010 på vilken en sådan tolkning formellt kan anbringas.

59 Åtminstone för dessa tredje parter som endast önskar att det inte finns något djur. Det kan vara en annan sak om det betraktas från detta djurs synpunkt vilket kan känna sig något mer förolämpat av det senare påståendet.

60 Se, till exempel, dom av den 24 maj 2007, kommissionen/Portugal ( C‑376/06, ej publicerad, EU:C:2007:308, punkt 47).

61 Se den rättspraxis som angetts ovan i fotnot 19.

62 Se ovan punkterna 30–34 i detta förslag till avgörande.

63 Dom av den 9 mars 1994, TWD Textilwerke Deggendorf ( C‑188/92, EU:C:1994:90), dom av den 23 februari 2006, Atzeni m.fl. ( C‑346/03 och C‑529/03, EU:C:2006:130, punkt 31), dom av den 27 november 2012, Pringle ( C‑370/12, EU:C:2012:756, punkt 41) och dom av den 28 april 2016, Borealis Polyolefine m.fl. ( C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punkt 46).

64 Dom av den 25 juli 2018, Georgsmarienhütte m.fl. ( C‑135/16, EU:C:2018:582).

65 Som angetts ovan i punkterna 40–55 i detta förslag till avgörande.

66 Se dom av den 9 mars 1994, TWD Textilwerke Deggendorf ( C‑188/92, EU:C:1994:90, punkt 24) och dom av den 25 juli 2018, Georgsmarienhütte m.fl. ( C‑135/16, EU:C:2018:582, punkt 17).

67 För en beskrivning av detta komplicerade förhållande och de olika resultaten därav, se, till exempel, dom av den 16 mars 1978, Unicme m.fl./rådet ( 123/77, EU:C:1978:73), dom av den 25 juli 2002, Unión de Pequeños Agricultores/rådet ( C‑50/00 P, EU:C:2002:462) och dom av den 10 januari 2006, IATA och ELFAA ( C‑344/04, EU:C:2006:10).

68 Se, i detta avseende, förslag till avgörande av generaladvokaten Campos Sánchez-Bordona i målet Georgsmarienhütte m.fl. ( C‑135/16, EU:C:2018:120, punkt 40).

69 För fullständighetens skull kan det nämnas att om domstolen skulle anamma inställningen enligt vilken frågor om giltighet av mjuk lagstiftning enligt artikel 267 FEUF faktiskt avser tolkningen av den överordnade lagstiftningen (som diskuterats ovan i punkterna 98–103), då skulle domen i målet Foto-Frost logiskt sett inte vara tillämplig på mjuk lagstiftning i något fall. Detta skulle emellertid också betyda att domen i målet Grimaldi delvis ändras (eller, uttryckt med en eufemism, avsevärt nyanseras) (punkt 107 i detta förslag till avgörande).

70 Dom av den 22 oktober 1987, Foto-Frost ( 314/85, EU:C:1987:452, punkterna 14–20), dom av den 22 juni 2010, Melki och Abdeli ( C‑188/10 och C‑189/10, EU:C:2010:363, punkterna 54–56), dom av den 6 oktober 2015, Schrems ( C‑362/14, EU:C:2015:650, punkt 62) och dom av den 28 mars 2017, Rosneft ( C‑72/15, EU:C:2017:236, punkt 78).

71 Se mitt förslag till avgörande i målet Consorzio Italian Management (C‑561/19, punkterna 47 och 48).

72 Dom av den 22 oktober 1987, Foto-Frost ( 314/85, EU:C:1987:452, punkterna 15–17).

73 Se, till exempel, domar meddelade av Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) den 21 mars 2016, Société Fairvesta International GmhB m.fl. (No. 368082) och av den 21 mars 2016, Société Numéricable (No. 390023). Se, beträffande exempel från andra nationella rättsordningar, mitt förslag till avgörande i målet Belgien/kommissionen ( C‑16/16 P, EU:C:2017:959, punkterna 84 och 85).

74 Dom av den 22 juni 2010, Melki och Abdeli ( C‑188/10 och C‑189/10, EU:C:2010:363, punkterna 55 och 56) uttalade tydligt att en följd av skyldigheten enligt domen Foto-Frost var att om en domstol har att pröva ett angrepp på giltigheten av en nationell genomförandeåtgärd avseende samma omständigheter som de som föreligger beträffande den ursprungliga unionsbestämmelsen, ska den domstolen ge EU-domstolen tillfälle att pröva samma omständigheter med avseende på den ursprungliga lagbestämmelsen genom att begära förhandsavgörande av domstolen avseende giltigheten av denna unionsrättsliga bestämmelse.

75 Se, till exempel, dom av den 13 oktober 2011, Deutsche Post och Tyskland/kommissionen ( C‑463/10 P och C‑475/10 P, EU:C:2011:656, punkt 36), dom av den 13 februari 2014, Ungern/kommissionen ( C‑31/13 P, EU:C:2014:70, punkt 54), dom av den 25 oktober 2017, Rumänien/kommissionen ( C‑599/15 P, EU:C:2017:801, punkt 47), dom av den 20 februari 2018, Belgien/kommissionen ( C‑16/16 P, EU:C:2018:79, punkt 31) och dom av den 26 mars 2019, kommissionen/Italien ( C‑621/16 P, EU:C:2019:251, punkt 44).

76 Se den rättspraxis som angetts ovan i fotnot 19.

77 Se, till exempel, dom av den 23 april 1986, Les Verts/parlamentet ( 294/83, EU:C:1986:166, punkt 23), dom av den 3 oktober 2013, Inuit Tapiriit Kanatami m.fl./parlamentet och rådet ( C‑583/11 P, EU:C:2013:625, punkt 92) och dom av den 28 mars 2017, Rosneft ( C‑72/15, EU:C:2017:236, punkt 66).

78 Dom av den 25 juli 2002, Unión de Pequeños Agricultores/rådet ( C‑50/00 P, EU:C:2002:462, punkt 40).

79 Se, till exempel, dom av den 16 maj 2017, Berlioz Investment Fund ( C‑682/15, EU:C:2017:373, punkterna 43–59) och dom av den 29 juli 2019, Torubarov ( C‑556/17, EU:C:2019:626).

80 Se, till exempel, dom av den 27 februari 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses ( C‑64/16, EU:C:2018:117, punkterna 29–40), dom av den 24 juni 2019, kommissionen/Polen (Högsta domstolens oavhängighet) ( C‑619/18, EU:C:2019:531) och dom av den 19 november 2019, A.K. m.fl. (Oavhängigheten hos avdelningen för disciplinära mål vid Högsta domstolen) ( C‑585/18, C‑624/18 och C‑625/18, EU:C:2019:982, punkterna 82–86).

81 Se, till exempel, dom av den 28 mars 2017, Rosneft ( C‑72/15, EU:C:2017:236, punkt 68 och där angiven rättspraxis).

82 Se, till exempel, för ett liknande resonemang, dom av den 26 april 1994, Roquette Frères ( C‑228/92, EU:C:1994:168, punkt 17), dom av den 5 oktober 2004, kommissionen/Grekland ( C‑475/01, EU:C:2004:585, punkt 18 och där angiven rättspraxis) och dom av den 6 oktober 2015, Schrems ( C‑362/14, EU:C:2015:650, punkt 52).

83 Se, i synnerhet, den första grunden för överklagandet (dom av den 20 februari 2018, Belgien/kommissionen ( C‑16/16 P, EU:C:2018:79, punkt 39)).

84 Se, i allmänhet, mitt förslag till avgörande av den 16 juli 2020 i målet Région de Bruxelles-Capitale/kommissionen ( C‑352/19 P, EU:C:2020:588, punkt 142).

85 Som berörts ovan (punkterna 102–108 i detta förslag till avgörande) kunde domstolen vidhålla det formella förhållandet att enligt dess exakta ordalydelse kan fråga 3 från den hänskjutande domstolen uppfattas som en fråga om tolkning. Detta betyder emellertid också ett godtagande av att det ankommer på den nationella domstolen att dra de yttersta konsekvenserna av konstaterandet av ett unionsorgans överskridande av sina befogenheter.

86 Se, återigen, dom av den 25 mars 2021, Balgarska Narodna Banka ( C‑501/18, EU:C:2021:249, punkt 83)

87 Se ovan, punkterna 135–148 i detta förslag till avgörande.