Nya förmånsrättsregler D. 2,huvudbetänkande. Bilagor

Ur KB:s samlingar

Digitaliserad år 2015

förmånsrättsregler

mmm..

,

nu

mung

Huvudbetéinkande Forméinsrattskommlttén

av

{

Occ SO

WW

my Statens offentligautredningar

WW 1999:1

w Justitiedepartementet

Nya

förmånsrättsregler

Bilagor

Huvudbetänkande av

Fgrmé’1nsréittskommittén

Stockholm 1999

SOU och Ds som ingår i 1999 års nummerserie kan köpas från Fakta Info Direkt. För remissutsändningar av SOU och Ds som ingår i 1999 års nummerserie svarar Fakta Info Direkt på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.

Beställningsadress: Fakta Info Direkt, Kundservice

Box 6430, 113 82 Stockholm Tel: 08-587 671 00, Fax: 08-587 671 71 E-post: 0rder@faktainf0.se

Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen, 1993.

En liten broschyr som underlättar arbetet för den som skall svara på remiss. - Broschyren kan beställas hos:

Information Rosenbad

Regeringskansliet

103 33 Stockholm

Fax: 08-405 42 95

Telefon: 08-405 47 29

Omslag: Anders Holmqvist

ISBN 91-7610-903-8 Elanders Gotab, Stockholm 1999 ISSN 0284-6012

Innehåll 1

DEL

Bilagor

Bilaga 1 Kommittédirektiv 1995: 163 Bilaga 2 Tilläggsdirektiv 1997:26 Bilaga 3 Tilläggsdirektiv 1997:82 Bilaga 4 Sammanställning av anteckningar från

Förmånsrättskommitténs intervjuer hösten 1996

-

våren 1997 Bilaga 5 En empirisk analys av utdelning i svenska konkurser av

Karin S. Thorbum Bilaga 6 Fönnånsrättens teori och empiri av Clas Bergström och

Stefan Sundgren Bilaga 7 A Review of the Law and Economics Literature on

Creditor Priority in Bankruptcy av Theodore Eisenberg

. V

Bilaga 1 l

Kommittédirektiv

Förmånsrätt vid konkurs, m.m. Dir. 1995:163

Beslut vid regeringssammanträde den 21 december 1995

Sammanfattning av uppdraget

En kommitté skall utreda frågor om

förmånsrätt i konkurs,

-

lönegaranti,

-

underlaget för företagshypotek.

-

Kommitténs huvuduppgifter blir att ta ställning till dels om statens förmånsrätt för skatter och avgifter bör slopas, dels företagshypotek bör

om ges en annan ställning än det har i dag och dels om arbetstagarnas löneskydd vid arbetsgivarens konkurs kan förbättras utan att statens kostnader för lönegarantin ökar.

De samhällsekonomiska konsekvenserna av eventuella ändringar i förmånsrättsordningen skall övervägas, bl.a. hur kreditgivningen till företagen påverkas. En strävan bör vara att förmånsrättsordningen och anslutande lagregler är så utformade att rekonstruktion livskraftiga företag

av underlättas.

Bakgrund

F örmånsrättsordn ingen

Fönnånsrättslagen 1970:979 trädde i kraft den 1 januari

1972. Den ersatte bestämmelser om förmånsrätt i konkurs i 17 kap. handelsbalken. Lagen har behållit sin grundstruktur ändrats i sak vid åtskilliga tillfällen.

men

2 Bilaga 1 sou 1999:1

Utgångspunkten för fömiånsrättsordningen är att alla fordringar mot gäldenären har lika rätt. Lagen innehåller i huvudsak uppräkning av de

en fordringar har bättre rätt än andra, förmånsrätt, samt anger vilken

som ordning gäller mellan dessa s.k. prioriterade fordringar. Det görs

som skillnad mellan å sidan s.k. särskilda fömiånsrätter, som avser enbart

ena

del gäldenärens egendom och gäller både vid utmätning och i en av som konkurs, samt å andra sidan s.k. allmänna förmånsrätter, som avser all gäldenärens egendom och gäller enbart i konkurs.

som

Propositionen om företagsrekonstruktion

Regeringen överlämnade den 12 oktober 1995 propositionen Lag om företagsrekonstruktion prop. 1995/96:5 till riksdagen. Där föreslås lagstiftning för svenskt vidkommande nytt insolvensrättsligt förfarande,

om ett företagsrekonstruktion. Syftet är att förbättra möjligheterna att rekonstrue-

sådana företag har betalningssvårigheter men som bedöms kunna ra som bli lönsamma sikt. För att underlätta rekonstruktion föreslås i propositionen bl.a. att fordringar grundar sig på avtal som träffas under re-

som konstruktionsförfarandet skall ha bästa allmänna förmånsrätt och företräde till betalning framför bl.a. fordringar med säkerhet i företagshypotek.

Till grund för propositionen företagsrekonstruktion låg Insolvensut-

om redningens Ju 1988:02 slutbetänkande Lag om företagsrekonstruktion SOU 1992:113. Utredningen föreslog två viktiga förändringar i förmånsrättsordningen förutom den nämnda bästa allmänna förmânsrätt

ovan om för fordringar uppkomna under rekonstruktionsförfarandet. Förslagen innebar dels att statens förmånsrätt för vissa skatte- och avgiftsfordringar skulle avskaffas 11 § förmånsrättslagen, dels att vissa lönefordringar 12 § skulle förmånsrätt framför fordringar med säkerhet i företags-

ges hypotek 5 § första stycket 2. Det huvudsakliga motivet bakom dessa förslag att ändringarna olika sätt skulle förbättra möjligheterna att ge-

var nomföra företagsrekonstruktioner.

I propositionen redovisas utredningsförslagen, de skäl anförts för

som dem och vissa argument emot. Där påpekas att utredningen i vissa delar inte utforskat effekterna de föreslagna ändringarna. Propositionens slut-

av sats är att förslagen måste utredas ytterligare.

Även i fråga andra utredningsförslag är ställningstagandet i

om propositionen att ytterligare utredning behövs innan det kan avgöras om försla-

bör genomföras. Det gäller bl.a. ett förslag om att underlaget för föregen tagshypotek skall fixeras vid tidpunkten för beslut om företagsrekonstruktion och att vid en efterföljande konkurs borgenärer med säkerhet i företagshypotek skall ha rätt att få betalt ur egendom som trätt i stället för den egendom som omfattades av företagshypoteket vid tidpunkten för rekonstruktionsbeslutet.

F

F

Bilaga 1 3

E

Löneförmånsrätt och lönegaranti

Lagstiftning om statlig lönegaranti i konkurs infördes första gången år 1971. Regelsystemet reformerades år 1992 varigenom en ny lönegarantilag g tillkom 1992:497. Lönegarantin innebär att staten garanterar prioriterade i fordringar på lön och pension övertar såväl fordringarna

samt att staten som den förmånsrätt som följer med dem och sålunda inträder i konkursen som borgenär på resp. löntagares plats.

Bestämmelserna om lönegaranti ändrades i viktiga delar med verkan från och med den l juli 1994 se prop. l993/94:208, bet. 1993/94:LU34, rskr. 1993/94:394, SFS 1994:636 och 639. Vid riksdagsbehandlingen av ändringarna angavs att flera frågor behövde analyseras ytterligare se bet. l993/94:LU34 s. 11, 13, 15, 16 och 17. Detta förutsattes ske i samband med att regeringen övervägde propositionen om en lag om företagsrekonstruktion. Iden propositionen anförs emellertid beträffande alla de berörda frågorna att förnyade överväganden bör ske i särskild utredning.

en

Samhällsekonomiskt perspektiv

Hur förmånsrättsordningen skall byggas beror ytterst avvägning

upp av en mellan olika intressen. Denna avvägning kan utfalla olika vid skilda tidpunkter. Hittills har det samhällsekonomiska perspektivet spelat undan-

en skymd roll vid de bedömningar som lagstiftaren gjort om förrnånsrättsordningen. Sedan förmånsrättslagen tillkom har det skett stora samhällsekonomiska förändringar. Nya förutsättningar gäller, inte minst marknaden för krediter till företag. Förmånsrättsordningen har stor betydelse för kreditmarknadens funktionssätt. Det är osäkert vilken roll den spelar för

samhällsekonomin i övrigt. Det finns anledning att analysera effekterna

av alternativa förmånsrättsregler och överväga förutsättningarna för för-

om månsrättsordningen har ändrats ett sådant sätt att vissa av de ståndpunkter som intagits tidigare bör omprövas.

Utredningsuppdraget

Allmänna utgångspunkter

Som regeringen uttalar ställningstagande i propositionen företagsre-

om konstruktion bör alltså vissa frågor rörande förmånsrättsordningen övervägas ytterligare. I propositionen noterar regeringen att ytterligare förändringar i förmånsrättema kan behövas för att förstärka det insolvensför-

nya farandet, men att det i dagsläget inte finns ett tillräckligt gott underlag för att genomföra sådana förändringar. En utredning skall tillkallas för att

4 Bilaga 1

analysera de berörda frågorna och lämna förslag på ändringar som den anser motiverade. Frågan huruvida förmånsrätten för skatte- och avgiftsfordringar bör avskaffas blir en huvudfråga för utredningen. En annan central fråga blir och i så fall hur, företagshypotekets ställning bör

om, förändras.

En viktig utgångspunkt för utredningen är, som framgått, att reglerna bör goda förutsättningar för rekonstruktion av livskraftiga företag.

ge Samtidigt måste emellertid beaktas att det ställs krav av flera olika slag på förmånsrättsordningen jfr 1995/96:5 s. 122. Den får inte anpassas

prop. enbart till krisdrabbade företag och deras borgenärer. Tvärtom måste förmånsrättsordningen i första hand utformas med hänsyn till behovet av en effektiv kreditgivning till företagen i allmänhet. Därvid skall beaktas behovet av såväl krediter med god säkerhet som krediter av mera riskfylld natur.

Vid sin genomgång har utredningen att ta hänsyn till att förrnånsrättsordningen avgör värdet av de olika säkerheter som används vid kreditgivning och därmed spelar avgörande roll för ett företags möjligheter att få

en kredit och för kostnaderna för olika former av kredit. Genom att förmånsrättsordningen avgör hur förlusterna vid en konkurs fördelas mellan olika borgenärskategorier får den betydelse för många företags ekonomiska situation, ibland för deras möjligheter att överleva. Därvid spelar förmånsrättsordningen också en viss roll för statens finanser. Vidare påverkar den valet mellan olika tänkbara insolvensförfaranden, främst valet mellan konkurs och rekonstruktion. Förmånsrättsordningen kan även påverka gäldenärens agerande i förhållande till borgenärema i samband med insolvens.

När ändringar övervägs i förmånsrättsordningen måste alltså en rad aspekter beaktas. Därtill kommer att stor vikt måste fästas vid de övergångsproblem som följer med lagändring. En förändring i prioriteten för nå-

en got slag av fordringar påverkar även andra fordringar. Förutsättningarna för en redan beviljad kredit kan förändras radikalt om en säkerhet som ställts för krediten försämras genom att den flyttas ner i förmånsrättsordningen. Det medför ett behov av övergångsregler vid sådana förändringar och innebär att reformer avseende förmånsrättema måste ske med största omsorg och med beaktande av att upprepade omkastningar i reglerna inte bör komma i fråga.

I diskussionen om förrnånsrättema spelar samhällsekonomiska argument en viktig roll. Sålunda hävdas t.ex. att omsättningen av varor och tjänster kommer att öka om oprioriterade borgenärers ställning förbättras, att kreditgivningen vitaliseras skatteförmånsrätten avskaffas och att en

om samhällsekonomiskt önskvärd noggrannhet i kreditprövningen främjas om bankerna tvingas ta större risker vid sin kreditgivning till företag. Det hävdas vidare, å andra sidan, att kreditförsörjningen riskerar att försämras om exempelvis företagshypotekets ställning försvagas. De samhällsekonornis-

Bilaga 1 5

ka aspekterna förmånsrättslagstiftningen är emellertid relativt outforskade. Att analysera dem blir viktig uppgift för utredningen. Sålunda en skall förrnånsrättsordningen granskas med avseende dess samhällsekonomiska effekter, inte minst följderna för kreditgivningen. Resultaten av sådan granskning bör tillmätas stor betydelse vid bedömningen av en tänkbara ändringar. Utredningen skall dock inte ompröva förmånsrättsordningens grundstruktur. Denna skall bevaras i dag och arbetet sålunda huvudsakligen som inriktas att pröva vissa särskilt utpekade möjliga ändringar. Skulle utredningen finna att dess analys motiverar även vissa andra förändringar, är den emellertid oförhindrad att föreslå sådana. En utgångspunkt är dock därvid att fönnånsrättema sammantaget inte får utvidgas utan i stället om möjligt bör begränsas till sin omfattning. De oprioriterade borgenärema är redan i dag starkt utsatta i konkurs och deras ställning får inte försämras ytterligare. I stället bör inriktningen vara att de oprioriterade borgenärersituation helst skall stärkas. nas Utredningen skall utgå från att det omgivande sakrättsliga regelsystemet är i huvudsak oförändrat. Sålunda blir det inte uppgift för utredningen en att överväga frågor som avser borgenärsskyddet vid olika rättshandlingar. En viktig uppgift för utredningen blir att studera förrnånsrättsordningen i jämförbara länder och dra lärdom de erfarenheter gjorts. En god av som utgångspunkt sådan genomgång finns i betänkandet SOU 1992: l 13, för en kap. I detta sammanhang finns det också anledning för utredningen att uppmärksamma de internationellt privaträttsliga regler finns ornråsom det. Bland annat innehåller den av Sverige nyligen undertecknade EUkonventionen insolvensförfaranden bestämmelser av intresse i detta om hänseende. Av betydelse är också ett pågående arbete i EU ett direktiv om konkurs m.m. i kreditinstitut. Direktivet kan förväntas bli antaget under våren 1996.

Skatteförmånsrätten

° Utredningen skall förutsättningslöst pröva frågan fönnånsrätten om för skatter och avgifter bör slopas. Särskild vikt skall fästas vid de samhällsekonomiska aspekterna, bl.a. förmånsrättens inverkan kreditgivningen till företag. Möjligheterna att genomföra lyckade företagsrekonstruktioner skall också tillmätas särskild betydelse.

Skatte- och avgiftsfordringar har förmånsrätt enligt 11 § förrnånsrättsla- I särskild lag 1971:1072 om förrnånsberättigade skattefordringar gen. en för vilka fordringar fönnånsrätten gäller. Sådana fordringar m.m. anges har prioritet efter fordringar med särskild förmånsrätt men före löne- och pensionsfordringar och givetvis före oprioriterade fordringar.

6 Bilaga 1

Skattefönnånsrätten fick sin nuvarande ställning i prioritetsordningen vid omläggning trädde i kraft den 1 januari 1976. Då placerades

en som skattefordringar före lönefordringar. Förändringen berodde dels att det ansågs angeläget att förstärka skattefordringarnas ställning i konkurs, dels på att de anställdas löneskydd förbättrades på annat sätt, varvid det fanns utrymme för förstärkning av skattefönnånsrätten.

en

Frågan om ett avskaffande av skattefönnånsrätten har behandlats av lagstiftaren vid åtskilliga tillfällen. En redovisning av frågans tidigare behandling finns i SOU 1992:113, s. 108 Se även bet. LU 1981/82:19 s. 12

Som tidigare nämnts föreslog Insolvensutredningen att skatteförmånsrätten skulle avskaffas i samband med införandet av en lag om företagsrekonstruktion se SOU 1992:113 s. 328 f.. Enligt utredningen skulle en sådan reform förbättra möjligheterna att genomföra lyckosamma rekonstruktioner. Sålunda skulle staten vid utebliven förmånsrätt få starkare skäl än i dag att ingripa tidigt mot att stora skatteskulder byggs upp hos företag med ekonomiska problem. Därmed skulle en rekonstruktion kunna komma i gång tidigare. Vidare skulle statens intresse att med

av ackordsuppgörelser öka och de oprioriterade borgenäremas situation i konkurs förbättras.

En stor majoritet av remissinstanserna gav sitt stöd förslaget att avskaffa skatteförrnånsrätten. Men viktiga invändningar gjordes, bl.a. från Riksskatteverkets sida.

I propositionen lägger regeringen inte fram något förslag om avskaffande av skattefönnånsrätten se prop. 1995/96:5 127 f.. Enligt propositio-

s. nen är det vid en samlad bedömning med ledning av remissvaren osäkert om en sådan reform verkligen skulle rekonstruktionsförsök. Det bör

gagna då enligt regeringen inte komma i fråga att i rådande statsfinansiella läge genomföra en förändring i regelsystemet får påtagligt negativa kon-

som sekvenser för statsfinansema. Enligt regeringen bör därför skattefönnånsrätten behållas tills vidare. En utredning bör dock enligt propositionen studera bl.a. frågan om vilka effekter ett avskaffande förrnånsrätten

av skulle få för möjligheterna att genomföra framgångsrika företagsrekonstruktioner.

Utredningen skall förutsättningslöst pröva frågan skatteförrnånsrät-

om tens avskaffande samt därvid beakta såväl de skäl redovisas i

som propositionen s. 127 som andra skäl kan betydelse för ställ-

som vara av ningstagandet. Särskild vikt skall fästas vid de samhällsekonomiska

aspekterna av skatteförmånsrätten, bl.a. inverkan kreditgivningen till företag och den eventuella betydelsen för näringslivet i övrigt. De statsfinansiella konsekvenserna av ett avskaffande är viktig faktor. Utredningen

en skall klargöra omfattningen dessa med beaktande att del det

av av en av som går förlorat för staten till följd utebliven förrnånsrätt kompenseras i

av

Bilaga 1 7

form ökad utdelning dels på lönefordringar grund av statens regressav rätt, dels oprioriterade fordringar staten kan ha. Beräkningar gjorsom des Insolvensutredningen, SOU 1992:113 330. Bedömningarna av se s. måste dock bli säkrare och preciserade. Det skall därvid beaktas att mer antalet konkurser varierar starkt över åren. Beräkningar skall därför göras utifrån olika antaganden antalet konkurser. Iden mån det låter sig göra om skall även de finansiella effekterna för andra borgenärskategorier beräknas

och värderas. Som framhålls i propositionen bör särskild vikt fästas vid de effekter avskaffande skatteförmånsrätten kan få för möjligheterna att som ett av genomföra lyckade företagsrekonstruktioner. Det skall därvid analyseras på vilka olika sätt och i vilken omfattning rekonstruktionsförsök påverkas. Utvecklingen i många länder tycks mot ett avskaffande förmånsav för skattefordringar och motsvarande se 1995/96:5 129. I det rätt prop. s. sammanhanget bör noteras att det i EU diskuteras bl.a. i arbetet ett direktiv konkurs i kreditinstitut, se ovan om fordringar som om m.m. andra medlemsstater har mot gäldenären alltid borde åtnjuta samma behandling fordringar tillkommer den stat där konkursen handsom som läggs. Utredningen skall undersöka vad gäller i de andra medlemssom staterna samt pröva de pågående övervägandena i EU och en eventuell om reglering EG-nivå påverkar ställningstagandet till frågan om skatteförmånsrätten bör avskaffas eller inte. Utredningen har att utgå från nuvarande regler personligt betalom ningsansvar och straffansvar i fråga skatter och avgifter arbetsgiom som innehåller med skyldighet att redovisa till staten, se bl.a. 77 a § resp. varen 81 § uppbördslagen 1953:272, eller de regler kan komma att föresom slås till följd förslagen i utredningsbetänkandet Översyn av skatteav brottslagen SOU 1995:10. Utredningen skall föreslå de lagändringar som den finner motiverade. Därvid kan, framgått, ett totalt avskaffande skatteförmånsrätten som av komma i fråga också ett partiellt avskaffande i någon form. Tänkbart men är t.ex. att vissa skattefordringar får ha kvar sin förmånsrätt, medan andra förlorar den. En möjlighet som kan prövas är att särbehandla sådana fordringar har innehållits för jfr 81§ uppbördslagen. Att göra som annan, skatte- och avgiftsfordringama efterställda, dvs. ge dem sämre rätt i konkurs än vanliga oprioriterade fordringar, bör inte komma i fråga. Enligt 4 kap. 1 § 1 konkurslagen 1987:672 får återvinning inte ske av betalning förrnånsberättigade fordringar avseende skatter och avgifter, av fordringen förfallen till betalning. Om utredningen föreslår att om var skatteförmånsrätten avskaffas helt eller delvis, får utredningen också anledning att ta upp frågan om ett slopande av återvinningsförbudet jfr prop. 1995/96:5 s. 161 f..

8 Bilaga 1

Om det lämnas förslag om en reform som innebär minskade intäkter eller ökade utgifter för staten, skall förslag också lämnas om hur reformen skall finansieras. Kan en finansiering inte ske inom ramen för ändrade regler om förmånsrätt, skall utredningen i första hand söka finansieringsmöjligheter i utgiftsminskningar.

F örmånsrätt för fordringar med säkerhet iföretagshypotek

Utredningen skall överväga företagshypotekets ställning mot bak-

grund av önskemålet att reglerna skall främja företagsrekonstruktioner. Därvid skall utredningen särskilt studera effekterna företags-

av hypoteket på kreditgivningen, bl.a. bankernas och leverantörernas

agerande. Om utredningen kommer fram till att en ändring bör ske,

skall utredningen analysera olika möjligheter och lämna förslag till en

ny reglering.

Företagshypotek gäller i den lösa egendom som ingår i en näringsidkares verksamhet. Säkerheten förutsätter inskrivning i ett särskilt register, s.k. företagsinteclming, och uppstår genom att näringsidkaren upplåter säkerhetsrätten och överlämnar ett s.k. företagshypoteksbrev till borgenären, se 1 kap. l-3 §§ lagen 1984:649 om företagshypotek.

Fordringar med säkerhet i företagshypotek har förrnånsrätt enligt 5 § första stycket 2 förmånsrättslagen. Det betyder att fordringarna har förmånsrätt framför lönefordringar i den egendom omfattas företags-

som av

hypoteket och framför skattefordringar se 15 § förmånsrättslagen. Vilken

egendom som omfattas av företagshypoteket framgår 2 kap. 1-4 §§

av lagen om företagshypotek se vidare i det följande avsnittet.

Det som skiljer företagshypotek från andra former säkerhet är att

av företagshypotek gäller i en egendomsmassa som hela tiden förändras. Säkerheten fyller främst funktionen att göra det möjligt för många små och medelstora företag som har begränsade möjligheter att ställa andra typer av säkerheter att utnyttja verksamhetens tillgångar som kreditsäkerhet. På det sättet har företagshypoteket haft stor betydelse för att underlätta kreditgivning till företag.

De kreditgivare som oftast utnyttjar företagshypotek säkerhet är

som . bankerna. Säkerhetsforrnen medför att bankerna mestadels kan få mycket god säkerhet för sina krediter till företagen. Det förekommer kritik mot detta och görs gällande att bankernas möjligheter att säkra sina krediter är alltför goda, vilket medför dels att nåringsidkarens återbetalningsförrnåga inte prövas så som det borde ske, dels att bankerna försenar nödvändiga rekonstruktionsförsök genom att inte tillräckligt aktivt bevaka sina ford-

ringar hos företag som råkar i svårigheter.

Bilaga 1 9

Insolvensutredningen föreslog tidigare nämnts att företagshypotesom kets förmånsrätt skulle försämras. Skälet främst att bankerna då, enligt var utredningen, kunde förväntas bli aktiva i bevakningen sina fordmer av ringar hos krisföretag. Detta skulle i sin tur medföra att bankerna kunde förväntas medverka till att få i gång nödvändiga rekonstruktioner i tid. Den föreslagna reformen skulle alltså så sätt stödja det nya insolvensförfarandet. Förslaget gick nämnare bestämt ut att vissa lönefordringar skulle få prioritet framför företagshypotek. Det gällde s.k. produktiva lövilket med utredningens terminologi var dels sådana lönefordringar ner, förfallit till betalning före konkursbeslutet, dels sådana som förfallit som till betalning under de två månaderna närmast efter beslutet.

I propositionen företagsrekonstruktion påpekas, liksom i många av

om rernissvaren, att det finns problem med en reglering som den föreslagna. Sålunda finns det enligt propositionen risk att försämring av föreen en tagshypoteket medför betydande svårigheter att få kredit för många små och medelstora företag. Det är enligt propositionen diskutabelt att det sättet försvåra för den stora mängden kreditsökande företag bara för att förbättra möjligheterna till rekonstruktion av krisföretag. Enligt propositionen måste effekterna kreditgivningen den föreslagna förändringen av bli föremål för analys. Detsamma gäller enligt propositioen noggrannare vissa andra effekter den föreslagna ändringen vilka inte blivit utnen av redda se prop. 1995/96:5 s. 123 f.. Utredningen skall överväga företagshypotekets ställning mot bakgrund önskemålet att reglerna skall främja företagsrekonstruktioner. Därvid av skall utredningen studera effekterna av denna säkerhet kreditgivningen i stort, bl.a. på bankernas och leverantörernas agerande i deras egenskap kreditgivare, och de oprioriterade borgenäremas ställning i konkurs. av De problem som redovisats här ovan bör analyseras noggrannare än som hittills kunnat ske. Därvid skall utredningen pröva bärkraften i det skäl varit det huvudsakliga argumentet för en förändring att bankerna som kommer att bevaka företag med betalningssvårigheter noggrannare och därmed påskynda nödvändiga rekonstruktioner. Företrädare för bankerna har hävdat förändring inte skulle öka deras bevakningsgrad utan i att en stället medföra att de tvingas ställa krav andra säkerheter, vilket i sin tur ökar kostnaderna för krediter. I det sammanhanget bör det analyseras vilken betydelse bestämmelsen i 2 kap. 13 § första stycket bankrörelsela- 1987:617 har i sammanhanget. Där ställs krav "betryggande sägen kerhet" för bankernas krediter. Ett önskemål är givetvis att utformningen av företagshypoteket inte gör det svårare att rekonstruera företag. Men det är olyckligt om möjligheterna för små och medelstora företag att få kredit rimliga villkor försämras utan att det finns skäl för det på grund t.ex. dålig återbetalningsprognos. av En viktig uppgift för utredningen blir att analysera vilka effekter en för-

10 Bilaga 1

sämring av företagshypoteket som säkerhet får för kreditgivningen och vilka de samhällsekonomiska effekterna kan bli i övrigt.

Om utredningen kommer fram till att en ändring bör ske vad gäller företagshypoteket, blir frågan hur en ny reglering skall utformas. Den av Insolvensutredningen föreslagna modellen är en tänkbar möjlighet. Det förutsätter dock att de problem som remissinstansema och propositionen pekat kan bemästras. Ett alternativ kan vara den lösning som valts i Finland. Den innebär att borgenärer med säkerhet i företagshypotek får förrnånsrätt i endast viss kvotdel värdet den intecknade egendo-

en av av men i Finland 50 %, varvid dock säkerheten behåller sin ställning i för-

månsrättsordningen. En fördel med en sådan lösning som föreslagits

tidigare i den juridiska litteraturen är att de positiva effekterna av ett

större risktagande kan uppnås utan de komplikationer som en försämrad förmånsrätt medför.

Även andra modeller för förändring i företagshypotekets ställning

en kan tänkas. En faktor att beakta är därvid att regleringen om möjligt bör stimulera kreditgivaren att göra seriös prövning kredittagarens åter-

en av betalningsfönnâga. Att så sker värde inte bara för andra borgenärer

är av som kan komma att göra förluster i en kommande konkurs. Det är ett samhällsekonomiskt intresse i sig att det inte annat än i särskilda undantagssituationer lämnas krediter till företag eller projekt som inte kan förväntas uppnå lönsamhet. Sålunda bör utredningen pröva hur sådan kreditgivning kan motverkas genom utfominingen av fönnånsrättsordningen. En möjlighet kan vara att föreskriva att en fordran som har säkerhet endast i företagshypotek alltid är till viss del oprioriterad. En sådan tanke har förts fram under rernissbehandlingen av betänkandet Lag företagsrekon-

om struktion SOU 1992:113.

Det bör betonas att utgångspunkten för utredningens genomgång skall vara att företagshypoteket som säkerhetsforrn skall finnas kvar med väsentligen det innehåll säkerheten har i dag.

som

Utredningen skall även i denna del dra lärdom de erfarenheter i and-

av ra länder som kan ha betydelse för arbetet. Särskilt skall studeras vilka erfarenheterna är i Finland av den lösning som valts där.

Bilaga 1 11

Underlaget för företagshypotek

Utredningen skall överväga det finns skäl att ändra reglerna om ° om underlaget för företagshypotek, b1.a. kassa- och bankmedel bör om omfattas säkerheten. Särskilt skall prövas strävandena att få till av om stånd väl fungerande rekonstruktionsordning underlättas med en en reglering än den nuvarande. annan

Till skillnad från panträtt företagshypoteket inte knutet till viss bestämd egendom utan omfattar ett egendomskollektiv som undergår förändringar från tid till I 2 kap. 1 § första stycket lagen om företagshypotek annan. uttrycks det "näringsidkarens lösa egendom i den mån egendomen hör som till den intecknade verksamheten". En del egendomen undantas. Det av gäller b1.a. "kassa- och banktillgodohavanden, aktier, andra bevis om delaktighet i bolag, obligationer, förlagsbevis och liknande skuldebrev avsedda för allmän omsättning samt andelar i aktiefonder" 2 kap. 1 § andra stycket 1. Det utmärker dessa tillgångar kan sägas vara att de utgörs som reda eller lätt kan förvandlas till eller också lätt kan beav pengar pengar lånas pantsättning jfr prop. 1995/96:5 s. 154. genom Frågan vilken egendom bör omfattas av företagshypotek har om som diskuterats tidigare i lagstiftningssammanhang, se b1.a. SOU 1981:76 s. 73 1983/84:128 s. 43 och bet. LU 1983/84:36 s. 17. prop. Med den gällande ordningen växlar alltså underlaget för företagshypotek och beror vilken egendom för tillfället hör till verksamheten. som Vid konkurs fixeras emellertid säkerhetsunderlaget. Det som hör till företagshypoteket vid konkursbeslutet fortsätter att vara underlag för säkerheten och i princip tillförs ingen annan egendom. Ett praktiskt problem är emellertid att hypoteksegendomen ofta stiger i värde om verksamheten drivs vidare under konkursen. Det sker t.ex. genom att insatsvaror bearbetas i produktionen. Enligt ett avgörande Högsta domstolen NJA 1982 av 900 skall därvid värdestegringen fördelas mellan å ena sidan borgenäs. med företagshypotek och å andra sidan borgenärer med allmän förrer månsrätt eller utan förmånsrätt. Värdet den egendom som utgör underlag för företagshypotek skall bestämmas med hjälp av en proportioneringsmetod där det avgörande är vilka kostnader lagts ner egendosom före efter konkursutbrottet. På det sättet kommer normalt värmen resp. destegringen att fördelas mellan borgenärskategoriema. Reglerna för vad utgör hypoteksunderlag medför vissa praktiska som problem. Det gäller inte minst handhavandet av företagsintecknad egendom under perioder då betalningssvårigheter uppkommit utan att fömen retaget försatts i konkurs. Att kassa- och bankmedel m.m. inte är med i underlaget för företagshypotek medför, så länge företaget inte gått i konkurs, att underlaget för säkerheten kan växla markant från den ena dagen

12 Bilaga 1

till den andra. Därigenom kan de olika borgenärskategoriemas ställning påverkas väsentligt. Det betyder också att näringsidkaren kan utöva inflytande underlagets storlek, t.ex. genom att låta bli att kräva kontant betalning för leveranser strax före konkurs. Fordringarna ingår i hypo-

en teksunderlaget, medan influtna betalningsmedel inte ingår. Det innebär också att näringsidkaren kan bli utsatt för påtryckningar från borgenärsgrupper att agera ett sätt som gynnar eller i varje fall inte missgynnar dem i en eventuell konkurs.

En närliggande komplikation gäller egendom på visst sätt trätt i

som stället för egendom utgör hypoteksunderlag. Eftersom borgenärer med

som säkerhet i företagshypotek vill undgå att egendom försvinner säkerhets-

ur underlaget strax före en konkurs kan de ha ett intresse att gäldenären

av snabbt försätts i konkurs. Detta hämmar möjligheterna att rekonstruera företag utan konkurs. Under senare år har ackordscentraler och advokater delvis kommit till rätta med detta problem. Det har skett bl.a. genom en ordning som innebär att medel som betalas för företagsintecknad egendom under fortsatt drift av rörelsen efter betalningsinställelse sätts ett

en s.k. administrationskonto, vars behållning i princip är undandragen gäldenärens rådighet. Avsikten är att den fönnånsrätt som följer med företagshypotek i en eventuellt kommande konkurs skall gälla i de medel in-

som nestår på sådana konton. I rättspraxis har arrangemanget godtagits under vissa förutsättningar se NJA 1987 105 och NJA 1989 705 jfr NJA

s. s. 1991 s. 550.

Insolvensutredningen föreslog att underlaget för företagshypotek skulle fixeras vid tidpunkten för beslutet företagsrekonstruktion och att bor-

om genärer med säkerhet i företagshypotek skulle ha rätt att vid efterföl-

en jande konkurs få betalt även egendom trätt i stället för sådan

ur som egendom som omfattades av företagshypoteket se SOU 1992:113 400

s.

Utredningen diskuterade endast kortfattat effekterna sitt förslag och

av bara ett fåtal remissinstanser yttrade sig det. I propositionen analyseras

om effekterna av förslaget och redovisas rad komplikationer se

en prop. 1995/96:5 s. 124 f.. Propositionens slutsats är att komplikationema inte övervägts tillräckligt och att en lagändring som den föreslagna, är

som av stor principiell och praktisk betydelse, måste övervägas ytterligare se

s. 159.

l propositionen diskuteras också frågan huruvida hypoteksunderlaget borde utsträckas till att gälla även för kassamedel, banktillgodohavanden och liknande tillgångar, vilket förespråkats några remissinstanser. Ge-

av nom en sådan lagändring skulle, enligt förslagsställama, manipulationsmöjligheterna och många praktiska problem försvinna. Något sådant förslag läggs inte fram i propositionen frågan bör enligt regeringen

men övervägas nytt av utredningen.

Bilaga 1 13

Utredningen skall överväga det finns skäl att ändra reglerna om unom derlaget för företagshypotek. Särskilt skall det prövas om strävandena att få till stånd väl fungerande rekonstruktionsordning skulle underlättas en reglering än den nuvarande. Därvid skall fördelar och nackmed en annan med dagens lösning med s.k. administrationskonton övervägas. En delar inriktning bör den balans finns mellan olika borgenärskategovara att som rekonstruktion inleds skall bestå under förfarandet. rier när en Utredningen skall överväga möjligheten att låta företagshypoteket omfatta kassa- och bankmedel. Men reglering där borgenärer med även en företagshypotek i praktiken har säkerhet för hela fordringen i all gäldenäegendom skulle påtagligt försämra läget för oprioriterade borgenärer. rens utredningen finna det står mycket att vinna med sådan ut- Skulle att en sträckning hypoteksunderlaget sagts, bör det därför övervägas av som nu sådan reform kan förenas med t.ex. den lösning som valts i Finland om en se ovan. Utredningen är fri att föreslå även andra ändringar än de som nämnts här vad gäller företagshypoteksunderlaget eller reglerna om företagshy-

potek i övrigt. Utredningen bör även i denna del bedöma de samhällsekonomiska aspekterna olika möjliga lösningar.

Löneförmånsrätten och lönegarantin

Utredningen skall överväga på vilket sätt reglerna om lönegaranti och löneförmånsrätt bör ändras för att arbetstagarnas skydd skall bli så heltäckande möjligt. Vikten att stävja företagares missbruk som av lönegarantin skall beaktas liksom statens kostnader för garantin. av Inriktningen skall att förslag regeländringar skall utformas så vara om de inte innebär ökade kostnader för staten. Utredningen skall vidaatt överväga regeländringar för att möjliggöra svensk ratifikation re en ILO:s konvention skydd arbetstagarens fordringar i händelav om av arbetsgivarens insolvens. se av

Vid arbetsgivarens lkonkurs skyddas arbetstagarnas lönefordringar främst reglerna löneförmånsrätt i 12 § förrnånsrättslagen och reglerna genom om statlig lönegaranti vid konkurs i lönegarantilagen 1992:497. Regelom hoplänkade så lönegarantin kan ersätta endast fordsystemen är sätt att ringar även omfattas av förrnånsrätt. som Reglerna löneskydd lönegarantin har setts över två gånger om genom under de åren. De ändringar gjorts har främst inneburit att senaste som skyddet har inskränkts olika sätt och att det införts regler för att förhindra missbruk garantin. Förändringarna har främst motiverats dels av av utgifterna för lönegarantin ökade kraftigt under början av 1990-talet, att

14 Bilaga 1

huvudsakligen som en följd av den stora ökningen av antalet företagskonkurser under samma tid, dels att systemet missbrukats vissa företag av av som därigenom skaffat sig konkurrensfördelar framför andra företag. År 1992 sänktes det högsta garantibeloppet för en person till 100 000 kr

från tidigare tolv basbelopp. Det skedde med införandet den löneav nya garantilagen 1992:497. Då reformerades också handläggningen löneav garantifrågorna. Se 1991/92:l39, bet. 1991/92:LU37 och rskr. prop. 1991/92:318.

Ytterligare ändringar trädde i kraft den 1 juli 1994 prop. 1993/942208, bet. 1993/94:LU34, rskr. 1993/94:394, SFS 1994:636 och 639. Löneförmånsrätten och därmed omfattningen lönegarantin inskränktes i olika av hänseenden, bl.a. på så sätt att fönnånsrätten omfattar endast lönefordnu ringar som har förfallit till betalning under de sista månaderna sex av arbetstagarens anställningstid hos konkursgäldenären och inte tidigare än tre

månader före konkursansökningen. I lönegarantilagen infördes regler för

att förhindra missbruk garantin, bl.a. bestämmelse innebörd av en av att en arbetstagare kan få lönefordringar uppstår i viss verksamhet som en ersatta genom lönegarantin i princip endast gång under tidsperiod på två år en en

den s.k. karensregeln, 9 § lönegarantilagen.

a Vid riksdagsbehandlingen 1994 års ändringar uttalades reformen av att några punkter borde övervägas nytt i samband med beredningen av förslaget om en lag företagsrekonstruktion bet. l993/94:LU34 11, om s. 13, 15, 16 och 17. Det gällde den nyssnämnda bestämmelsen tidsom en mässig begränsning lönefönnånsrätten och lönegarantin, bestämmelav en se om begränsad förmånsrätt för semesterlön och semesterersättning, en ny regel om begränsning fönnånsrätten för delägare och, slutligen, den av nämnda karensregeln.

Efter omfattande kritik från främst arbetstagarhåll karensregeln mot föreslog regeringen våren 1995 uppmjukning i bestämmelsen en se prop. 1994/95:180. I propositionen anfördes att även andra regler med betydelse för skyddet av arbetstagarnas fordringar lönegarantin kunde begenom höva övervägas på nytt och att regeringen avsåg tillsätta utredning att en om detta prop. s. 4. Den föreslagna ändringen riksdagen och de antogs av nya bestämmelserna gäller från och med den 1 juli 1995. I sitt riksdaav gen godkända betänkande bet. l994/95:LU30 4 förutsatte laguts. skottet att rnissbruksreglema i lönegarantilagen skulle övervägas ytterligare i den aviserade utredningen, bl.a. med hänsyn till innehållet i EG-

direktivet om lönegaranti se nedan. Utredningen skall överväga på vilket sätt de nuvarande reglerna om löneskydd bör ändras för att arbetstagarnas lönefordringar vid arbetsgivarens konkurs skall få ett så heltäckande skydd möjligt. Därvid bör som särskilt uppmärksammas frågan den tid inom vilken lönefordringar om skall vara förfallna till betalning för att omfattas förmånsrätt och löneav

Bilaga 1 15

förlängas 1995/96:5 146. Att märka är särskilt garanti behöver se prop. s. bestämmelsen i fråga 12§ första stycket förrnånsatt utformningen av oönskade effekten många löntagare inte får rättslagen medfört den att ersättning från lönegarantin för arbete under den sista delen av uppsäg- Även bestämmelsen begränsad förmånsrätt för semesterlön ningstiden. om semesterersättning och den bestämmelsen förmånsrätt för deloch nya om ägare skall övervägas se s. 147 och 148. prop. fordringshavare i konkurs är arbetstagarna ofta de som har Av alla en möjlighet påverka händelseutvecklingen. Samtidigt hör arbetstaminst att till dem drabbas hårdast konkursen. Det gäller naturligtvis garna som av förutom den ekonomiska förlusten går miste sin anställsärskilt om de om ning. Det självklara målet för lönegarantin bör därför vara att arbetstagarså heltäckande skydd möjligt för sina fordringar i arbetsgina får ett som konkurs. Samtidigt måste dock utredningen beakta risken att vissa varens företag missbrukar garantin och därigenom skaffar sig otillbörliga konkurrensfördelar. Vidare måste utredningen ta hänsyn till statens kostnader för Inriktningen skall förslag regeländringar skall

lönegarantin. vara att om

så de inte innebär ökade kostnader för staten. Om detta inte utformas att undvika skall förslagen förenas med förslag på vilket sätt utgiftgår att om sökningar skall finansieras. Sverige har att iaktta EG:s lönegarantidirektiv 80/987/EEG. I propositionen Europeiska ekonomiska samarbetsområdet prop. l99l/92:170, om bilaga 9 anförde regeringen att de svenska reglerna förmånsrätt och om lönegaranti väl täckte kraven enligt direktivet. De lagändringar som senare gjorts har emellertid medfört att det vissa punkter kunnat ifrågasättas Sverige uppfyller sina förpliktelser. Utredningen skall beakta detta i om sitt arbete.

Även Internationella arbetsorganisationen, ILO, har uppmärksammat

behovet skydda arbetstagarnas lönefordringar vid arbetsgivarens av att konkurs. Internationella arbetskonferensen antog år 1992 konvention en 173 och rekommendation nr 180 skydd av arbetstagarens nr en om fordringar i händelse arbetsgivarens insolvens. Instrumenten anmäldes av för riksdagen i skrivelse 1993/94: 128. Konventionen innehåller regler om

löneskydd både förmånsrätt och garantiinstitution. I årets

genom genom en budgetproposition prop. 1994/95:100, bil. 11 konstaterade regeringen att de svenska reglerna visserligen synes tillgodose det sociala grundskydd konventionen syftar till att vissa dess artiklar artikel 6 d och som men av artikel 12 d för närvarande hindrar svensk ratifikation. För att stärka en ILO:s verksamhet förbättra arbetstagarnas villkor är det viktigt att så i att i många länder möjligt ratificerar lLOzs konventioner. som Utredningen bör överväga vilka regeländringar som kan behövas för att ratifikation konventionen skall bli möjlig och vilka konsekvenser en av sådana ändringar kan få.

16 Bilaga I

Även fortsättningsvis torde utgångspunkten böra lönegarantin

vara att skall ersätta endast fordringar som omfattas förmånsrätt. Skulle utred-

av ningen anse att kopplingen mellan de båda regelsystemen bör lösas är

upp, dock utredningen oförhindrad att lägga fram förslag med ett sådant innehåll.

Andra ändringar

Den samhällsekonomiska analys förrnånsrättsordningen utredning-

av som en skall genomföra kan komma att visa att några justeringar i reglerna

som inte uttryckligen berörts i dessa direktiv bör göras. Utredningen är i så fall oförhindrad att lägga fram förslag sådana ändringar.

om

Om utredningen finner att dess ändringsförslag motiverar det, är den fri att föreslå en ny förmånsrättslag med modernare utformning än den

en nuvarande.

Övrigt

De uppgifter som läggs på utredningen är krävande och det är viktigt att de förändringar som eventuellt skall göras i fönnånsrättssystemet blir brett accepterade. Utredningen skall därför parlamentariskt sammansatt.

vara Samhällsekonomisk expertis skall knytas till utredningen.

Utredningen skall beakta vad sägs i de generella direktiven till

som samtliga kommittéer och särskilda utredare att pröva offentliga åta-

om ganden dir. 1994:23, att redovisa regionalpolitiska konsekvenser dir. 1992:50 och att redovisa jämställdhetspolitiska konsekvenser dir. 1994:124.

Uppdraget skall slutfört senast den 31 december 1997.

vara

Bilaga 2 1

Kommittédirektiv

till kommittén för

Tilläggsdirektiv

om förmånsrätt vid Dir.

utredning av frågor

konkurs, m.m. Ju 1996:02 1997:26

Beslut vid regeringssammanträde den 13 februari 1997

Sammanfattning

Kommittén förmånsrätt i konkurs Ju 1996:92 skall utreda om om m.m. gäldenären under företagsrekonstruktion bör ges en rätt att säga upp avtal i förtid. Kommittén skall inte ta de frågor löneförrnånsrätt och lönegaupp om ranti omfattas förslagen i regeringens proposition löneskyddet som av om vid konkurs prop. 1996/97: 102.

Huvuddirektiven

Regeringen fattade beslut kommitténs direktiv den 21 december 1995 om dir. 1995: 163. Enligt direktiven skall kommittén utreda frågor om förmånsrätt i konkurs, lönegaranti, underlaget för företagshypotek. - Huvuduppgiftema för kommittén är att ta ställning till dels om statens förmånsrätt för skatter och avgifter bör slopas, dels om företagshypotek bör ställning än det har i dag, dels arbetstagarnas löges en annan om neskydd vid arbetsgivarens konkurs kan förbättras utan att statens kostnader för lönegarantin ökar. Uppdraget skall slutfört senast den 31 december 1997. vara

2 Bilaga 2

Gäldenärens avtal

Enligt 2 kap. 20 § lagen 1996:764 om företagsrekonstruktion kan gäldenären förhindra att en avtalsmotpart häver avtalet grund sådant

av dröjsmål på gäldenärens sida medfört att hävningsrätt uppkommit

som före ett beslut om företagsrekonstruktion. Rätten att kräva att avtalet fullföljs förutsätter att rekonstruktören samtycker.

I propositionen Lag om företagsrekonstruktion behandlades även frågan om gäldenären borde gesen rätt att under vissa förhållanden säga

upp avtal i förtid prop. 1995/96:5 95. Enligt propositionen kan det inte ute-

s. slutas att en sådan rätt någon gång kan ha avgörande betydelse för möjligheterna att genomföra en rekonstruktion. Det fanns emellertid inte underlag för en bedömning av om en uppsägningsrätt borde införas. Regeringen anförde att frågan kunde bli föremål för vidare överväganden sedan lagen om företagsrekonstruktion kommit att tillämpas någon tid och därmed ytterligare erfarenheter vunnits.

Under riksdagsbehandlingen av propositionen togs frågan gäldenä-

om rens uppsägningsrätt upp i motion. Lagutskottet ansåg att det fanns

en goda skäl att omgående närmare utreda frågan och att regeringen borde besluta om tilläggsdirektiv för kommittén bet. l995/96:LU1l 16.

s. Riksdagen gav regeringen till känna vad utskottet anfört.

Även regeringen det lämpligt

anser att frågan om gäldenärens uppsägningsrätt behandlas kommittén. Kommitténs uppdrag skall därför

av utvidgas till att gälla frågan om gäldenären under företagsrekonstruktion bör ges en rätt att säga upp avtal i förtid.

Vid sina överväganden skall kommittén särskilt beakta, å sidan vil-

ena ken betydelse en sådan uppsägningsrätt kan ha för möjligheterna att åstadkomma lyckade rekonstruktioner, å andra sidan vilka konsekvenser den får för motparten. Om uppsägningsrätt införs, torde det finnas skäl be-

en att gränsa den till vissa typer av avtal.

Om en uppsägningsrätt föreslås skall kommittén överväga motpar-

om ten bör kompenseras något sätt vid uppsägning. Även frågan

en om avtalet i vissa situationer bör väckas till liv sedan rekonstruktionen avslutats skall behandlas, liksom andra komplikationer kan förutses.

som

I den finska lagen om företagssanering gäldenären rätt att säga

ges en upp vissa avtal. Kommittén skall undersöka vilka erfarenheter gjorts i

som Finland.

Löneförmånsrätt och lönegaranti

Enligt sina huvuddirektiv skall kommittén överväga vilket sätt reglerna om lönegaranti och lönefönnånsrätt bör ändras för att arbetstagarnas

Bilaga 2 3

skydd skall bli så heltäckande möjligt. Inriktningen skall vara att försom slag regeländringar skall utformas så att de inte innebär ökade kostnaom der för staten. Om detta inte går att undvika skall förslagen förenas med förslag vilket sätt utgiftsökningama skall finansieras. Detta skall om gälla även fortsättningsvis, varvid inriktningen dock skall vara att förslag regeländringar skall utformas så att de möjligt innebär minskade om om kostnader för staten. Kommittén skall vidare beakta de förslag som regeringen lägger fram för riksdagen i proposition löneskyddet vid konkurs som beslutas i en om dag prop. 1996/97: 102. Där föreslår regeringen att den s.k. karensregeln i 9 § lönegarantilagen 1992:497 upphävs och att bestämmelserna om a förmånsrätt för närstående i 12 § sjätte stycket fötmånsrättslagen 1970:979 ändras. Avsikten är främst att bestämmelserna skall stämma bättre överens med EG-direktivet 80/987/EEG om skydd för arbetstagarvid arbetsgivarens insolvens jfr s. 18 i kommitténs huvuddirektiv. na Vidare föreslår regeringen att bestämmelsen i 12 § första stycket förmånsrättslagen ändras för att inte den situationen skall uppstå att vissa löntagare inte får ersättning från lönegarantin för arbete under den sista delen av uppsägningstiden jfr s. 20 i huvuddirektiven. Kommittén skall inte ta upp de frågor om löneförmånsrätt och lönegaranti omfattas förslagen i propositionen. Ändringar i de nya besom av stämmelserna får dock föreslås i den mån det föranleds av kommitténs överväganden i övrigt.

Övrigt

Dessa tilläggsdirektiv medför inte någon förlängning av den tid som kommittén getts för att fullgöra sitt uppdrag.

Justitiedepartementet

Bilaga 3 1

Kommittédirektiv

till kommittén för

Tilläggsdirektiv

om förmånsrätt vid Dir.

utredning av frågor

Ju 1996:02 1997:82

konkurs, m.m.

Beslut vid regeringssammanträde den 3 juli 1997

Huvuddirektiven m.m.

Regeringen fattade beslut kommitténs huvuddirektiv den 21 december om 1995 dir. 1995:163. Enligt huvuddirektiven skall kommittén utreda frå-

gor om förmånsrätt i konkurs, lönegaranti, -

underlaget för företagshypotek.

- Huvuduppgiftema för kommittén är att ta ställning till dels om statens förmånsrätt för skatter och avgifter bör slopas, dels om företagshypotek bör ställning än det har i dag, dels arbetstagarnas löges en annan om neskydd vid arbetsgivarens konkurs kan förbättras utan att statens kostnader för lönegarantin ökar. Regeringen beslutade den 13 februari 1997 om tilläggsdirektiv dir. 1997:26 till kommittén. Utredningsuppdraget utvidgades därigenom till

även frågan gäldenären under företagsrekonstruktion enligt

att avse om lagen 1996:764 företagsrekonstruktion bör ges en rätt att säga upp om avtal i förtid. Samtidigt begränsades uppdraget så sätt att kommittén inte skall de frågor löneförrnånsrätt och lönegaranti som omfatta upp om förslagen i regeringens proposition löneskyddet vid konkurs tas av om prop. 1996/97:102. Enligt sina huvuddirektiv skall kommittén överväga vilket sätt reglema löneförmånsrätt och lönegaranti bör ändras för att arbetstagarnas om skydd skall bli så heltäckande möjligt. Inriktningen skall vara att försom

2 Bilaga 3

slag om regeländringar skall utformas så att de inte innebär ökade kostnader för staten. Om detta inte går att undvika, skall förslagen förenas med förslag om hur de skall finansieras. Av tilläggsdirektiven framgår detta att gäller även fortsättningsvis, varvid inriktningen dock skall förslag vara att om regeländringar skall utformas så att de möjligt innebär minskade om kostnader för staten. Uppdraget skall vara slutfört senast den 31 december 1997.

Minskning av statens kostnader

I 1997 års ekonomiska vårproposition aviserade regeringen den

att avsåg

att lämna ett utredningsuppdrag att föreslå sådana ändringar lönegaom av rantibestämmelsema att kostnaderna för lönegarantiersättningama kan minska med 300 miljoner kronor prop. 1996/97:l5O 109. Statens kosts. nader för lönegarantin kan reduceras även att reglerna förrnånsgenom om rätt i konkurs ändras på ett sådant sätt att antalet konkurser minskar. Kommittén får i uppgift att analysera alternativa möjligheter till hur statens kostnader kan minskas med 300 miljoner kronor och lägga fram att ett förslag sådan besparing. om en Kommittén skall beakta de totala samhällsekonomiska kostnaderna. Därvid skall kommittén analysera vilken inverkan olika

besparingsåtgärder

har på de samhällsekonomiska kostnaderna. Besparingar inom område ett kan också få till effekt att de offentliga utgifterna på andra områden ökar. Detta kan bli fallet även i situation då de totala samhällsekonomiska en kostnaderna minskar. Kommittén skall även redovisa sådana budgetmässiga effekter av sitt förslag. Inriktningen skall vara att besparingarna kan genomföras så snart som möjligt. Mot bakgrund att kommittén skall ha slutfört av sitt uppdrag vid utgången av år 1997 behöver denna fråga dock inte behandlas med sådan förtur att kommittén skall lämna förslaget i delbetänkande. ett Detta tillkommande utredningsuppdrag skall inte påverka kommitténs uppdrag i övrigt.

Övrigt

Dessa tilläggsdirektiv medför inte någon förlängning den tid kom-

av som mittén getts för att fullgöra sitt uppdrag.

Justitiedepartementet

Bilaga 4 l

från

Sammanställning av anteckningar

Förmånsrättskommitténs hösten

intervjuer

1996 våren 1977

-

har representanter för Fönnånsrättskommittén hållit

Under utredningsarbetet

intervjuer med konkursförvaltare och företagare samt företrädare för banker, skattemyndigheter, kronofogdemyndigheter och löntagare. Av bilagda delta-

garförteckning framgår vilka intervjuats. personer som intervjuerna ombads deltagarna besvara ett antal frågor i för- Vid att som tillställts de medverkande. I det följande redovisas sammanställning väg en synpunkter framförts under intervjuerna och har betydelse för av som som Förmånsrättskommitténs arbete. När de tillfrågade, eller en majoritet av de tillfrågade, uttryck i stort sett uppfattning anges detta. I övrigt gett samma redovisas översiktligt olika synpunkter framförts vid intervjuerna. som

Konkursorsaker

Dålig lönsamhet samstämmigt den vanligaste konkursorsaken. anges vara Den dåliga lönsamheten i sin tur ha skilda orsaker. I vissa fall rör det uppges sig redan vid verksamhetens början dålig affärsidé. I andra fall uppges om en anledningen dålig företagsledning inte fömiår anpassa sig till vara en som branschsvängningar. Förenklat uttryckt att gäldenären själv ansöker uppges konkurs i hälften fallen, i fjärdedel och andra borgenärer i om av staten en

fjärdedel fallen‘.

en av När det gäller förekomsten dominokonkurser är de flesta överens om av dorninokonkurser förekommer att de inte är vanliga; problemet är att men inte den digniteten det kan ha några samhällsekonomiska effekav att anses Många påpekar kundförluster ofta konkursorsak men att ter. att uppges vara det i älva verket bara är utlösande faktor för ett företag som ändå skulle en gått i konkurs för eller senare.

1Som jämförelse kan nämnas att i Förmånsrättskommitténs konkursundersökning gäldenären sökande i 70 % och staten i 20 % av de undersökta konkurserna. var

2 Bilaga 4

Många påpekar att en- och tvåmansföretag ofta är beroende enda

av en kund och att de därför inte kan överleva kundens konkurs. Några personer, konkursförvaltare och företagare, anför att detta är ett oundvikligt fenomen, vissa små företag kan inte fördela risken utan är helt beroende domineav en rande industri. Andra att det är ett exempel dålig företagsledning anser att låta företaget vara beroende av en enda kund. Att hel marknad sviktar och en orsakar ett stort antal konkurser kan också sägas utgöra situation med en dominokonkurser. Detta flera ha förekommit under krisen i bygguppges av branschen när många företag med verksamheter arkitektur, målning, som golvläggning etc. gick i konkurs. Konkursförvaltare och företagare framhåller att de arbetsrättsliga reglerna är konkursdrivande. Det påpekas att stora personalminskningar är mycket svåra att genomföra konkurs. utan en Slutligen påstås att konkurs i vissa branscher ingår i affärsidén, verksamheten kan inte bli lönsam förrän kostnaderna reducerats ett visst antal genom konkurser.

För- och nackdelar med rekonstruktion i och utom konkurs

I stort sett alla att rekonstruktion i konkurs har följande fördelar. uppger Lönegarantin löser bristen likvida medel och period lugn och ger en av ro under vilken det kan möjligt att finna förvärvare till verksamheten. vara en Ãgarinflytandet försvinner vilket är fördel problemen beror dålig en om företagsledning. Förvaltningen handhas kvalificerad förvaltare av en vars ersättning ytterst garanteras av staten. Personalrninskningar är enklare att genomföra vid konkurs än vid rekonstruktion utom konkurs, bl.a. grund av att turordningsreglema har mindre betydelse i konkurs. Kronofogdemyndigheter och skattemyndigheter påpekar också konkurs medför fullatt en ständig utredning medan insynen är begränsad vid rekonstruktion konutom kurs. Konkurs uppges av vissa ha följande nackdelar. Konkurs innebär värdeförstöring. Den inträffar oftast alldeles för sent. Om verksamheten rekonstrueras och överlåts till den gamla ägaren förstör han ofta prisbilden och därmed marknaden för andra företag. Rekonstruktion utom konkurs många ha följande fördelar. Reanses av konstruktionen kan komma i gång ett tidigare stadium än vid konkurs. Den som skall rekonstruera verksamheten har större handlingsfrihet och kan rikta förhandling och ackord till olika borgenärer. Sett gäldenärens ur synpunkt behåller han sitt inflytande och slipper insyn från alla borgenärer. Bankernas representanter samstämmigt att banken ofta medverkar uppger vid rekonstruktioner utom såväl konkurs företagsrekonstruktionslagen. som De rekonstruktioner bankerna medverkar till sker således i mycket som ett

V "7TT i" ZZ i

l

I

Bilaga 4 3

l

tidigt skede. När de ekonomiska problemen blivit så svåra att företagsrekonstruktion enligt FrekL kan vara aktuell är det för sent att rekonstruera företaget.

Alla tillfrågade uppger att mycket få fall av rekonstruktion enligt FRekL förekommit hitintills vintern 1996/97. Rekonstruktion enlig FRekL anses ha bl.a. följande nackdelar. Lagen är alltför löslig och medger ingen ordentlig insyn. Rekonstruktören är i vissa fall inte tillräckligt kvalificerad. Förfarandet är dyrt och kan därför inte användas av små företag. Vidare kan prioriterade borgenärer komma att förfördelas genom att deras fordringar behandlas som helt och hållet förmånsberättigade trots att säkerhetens värde understiger fordringsbeloppet. Förhandlingar måste föras med alla borgenä-

medan konkursförvaltare har ensam beslutsrätt. Det är svårt att byta ut rer en en olämplig företagsledning. Förfarandet riskerar att bli ett sätt att skjuta upp en konkurs. Om konkurs ändå inträffar medför förfarandet endast onödiga kostnader och tidsutdräkt.

Företagshypotekets betydelse för kreditgivningen

De flesta tror att ett slopande eller en försämring av företagshypoteket skulle medföra att kreditgivningen minskade och att bankerna skulle kräva andra säkerheter, bl.a. personlig borgen och pantbrev i ställföreträdares fastigheter i större utsträckning.

Några att kreditgivningen inte skulle påverkas än initialt, andra

menar mer är av uppfattningen att det skulle medföra en sundare kreditbedömning där betalningsfömiågan spelade större roll än säkerheter.

Bankernas representanter uppger samtliga att bankerna ändrat sitt beteende efter bankkrisen. En företrädare framhåller att svenska banker av tradition tillmätt säkerheter större betydelse än utländska banker. Som exempel nämner han sydeuropeiska länder där det är dyrare och omständligare att ta pant. I Sverige är det enkelt och billigt. Efter finanskrisen har synsättet emellertid förändrats och samordnafts. Numera betonar alla banker betalningsfömiågan. Säkerheten kommer i andra eller tredje hand.

Trots betoningen betalningsförmågan menar bankrepresentantema att många företag skulle få svårare att få kredit utan företagshypotek. Det framhålls att företagshypotek och fastighetspant inte är utbytbara säkerheter. Dels har alla företag inte fast egendom, dels är kreditema ändamâlsstyrda. Pant i fast egendom utnyttjas för att finansiera fastighetsköpet, inte investeringar i maskiner etc.

När det gäller säkerheter försöker bankerna bedöma värdet genom det erfarenhetsmässiga utfallet vid konkurs. Det värdet är emellertid svårt att uppskatta. En representant uppger att den egendom som ingår i underlaget för företagshypoteket, kundfordringar, lager, maskiner och övrigt värderas

4 Bilaga 4

försiktigt med en individuell bedömning. Om betalningsfönnågan är god och det inte finns några negativa faktorer beviljas normalt kredit. En riktlinje är att krediten kan uppgå till 75 % av det värde underlaget åsatts men individuella avvikelser förekommer uppåt och nedåt. Vid kreditgivning till nystartade företag gör man en prognos om vad de olika tillgångsslagen kommer att bli värda. En företrädare för en annan bank uppger att de olika till-

gångsslag som ingår i underlaget för företagshypotek värderas var för sig. Därefter beräknar man säkerhetens värde till 50 % av tillgångarna. Det är en realistisk bedörrming, tillgångamas värde är alltid mindre inför en konkurs. Maskinema är dåligt underhållna, varulagret mindre och kundfordringama osäkrare än så länge företaget går bra.

Bankernas representanter uppger vidare att säkerheter har viss betydelse för priset på kredit. Det är dock svårt att säga hur stor denna betydelse

Företagshypotekets betydelse vid insolvens

De flesta anser att företagshypoteket medför att hypotekshavarna inte är benägna att medverka vid en rekonstruktion utom konkurs. En del uppger att bankerna försvårar rekonstruktion genom strama kreditvillkor och styrning av betalningsströrnrnar för företag som råkar i ekonomisk kris. Exempel på motsatsen, att banken "hjälper" företag med nya krediter hellre än att stoppa verksamheten, förekommer också. Vidare uppges att banker under konkursen beviljar nya krediter till den gamla ägaren så att denne kan köpa tillbaks verksamheten och börja om efter konkursen.

Bankernas representanter uppger att bankerna ofta medverkar till rekonstruktioner i ett tidigt skede, se vad som antecknats ovan angående för- och nackdelar med rekonstruktioner i och utom konkurs. Vidare uppger de att planerade konkurser" där banken beviljade den gamle kredit så

ägaren ny att han kunde köpa ut verksamheten från konkursboet till ett pris som motsvarade företagshypotekets värde förekom under l980-talet. Numera

anses detta vara dels dålig ekonomi, dels etiskt och moraliskt förkastligt. Någon medgav dock att det kan förekomma i en situation där den gamle ägaren är den ende som kan tänka sig att satsa företaget. I princip krävs det dock någon ny omständighet för att banken skall medverka.

Skatteiörmånsrättens betydelse för kreditgivningen

Ingen påstår att förmånsrätten för skatter påverkar andra borgenärers vilja att ge kredit. Företagare påpekar dock att leverantörer i sin kreditgivning skulle ha nytta av att uppgifter om skatteskulder blev tillgängliga i ett tidigare skede än i dag.

Bilaga 4 5

l

Skatteförmånsrättens betydelse vid insolvens

Så gott alla kronofogdemyndigheter och skattemyndigheter uppger att

som

sin starka ställning kan ställa krav insyn och utredning unstaten genom der ett rekonstruktionsförfarande, möjlighet de oprioriterade borge-

en som närema saknar. Många påpekar också att staten vid insolvensförfaranden utgör viktig motvikt till banken, som annars skulle vara den helt domine-

en rande borgenären.

De flesta tror att staten skulle bli mer benägen att anta ackord om förmånsrätten avskaffades. Kronofogdemyndigheter och skattemyndigheter påpekar dock att staten visserligen prövar ett ackord kan utdel-

om ge mer ning än konkurs, att detta inte alls är ensamt avgörande för om ackord

men kan antas. Ackord antas inte om företagsledningen är oseriös, om företaget saknar överlevnadsmöjligheter eller om ackordet kan snedvrida konkurren-

i branschen. Dessa villkor måste uppfyllas även i en framtid utan försen månsrätt för staten. En skattemyndighet tror att staten kommer att bli mindre benägen att anta ackord om förmånsrätten avskaffas, eftersom staten skulle förlora sin möjlighet att kräva den insyn i och utredning av gäldenärens förhållanden är förutsättning för att staten skall kunna med på ac-

som en kord.

De flesta tror att staten skulle ansöka om konkurs ett tidigare stadium än i dag om förmånsrätten avskaffades. Detta för att stoppa uppkomsten av ytterligare skulder och därmed minska statens förluster.

I sammanhanget påpekar många den preventiva effekt som ställföreträdaransvaret har. Några myndigheter har uppfattningen att ställföreträdaransvaret skulle kunna utnyttjas i större utsträckning än i dag.

Lönegarantins betydelse vid rekonstruktion

De flesta påpekar att lönegarantin gör det lättare att rekonstruera verksamheter i konkurs än utom konkurs. Representanter för löntagare uttrycker att löntagarna inte har något annat val än att sätta företaget i konkurs om lönerna inte betalas.

När det gäller möjligheten att göra lönegarantin tillämplig även vid rekonstruktion enligt FRekL anförs olika uppfattningar. Några menar att detta är ett sätt att göra lagstiftningen neutral och därigenom ta bort lönegarantins konkursdrivande effekt. Andra menar att det är olämpligt eftersom rekonstruktion enligt FRekL skall ske för gäldenären dennes bekostnad och att insynen och kontrollmöjlighetema är begränsade. Några det också

anser

olämpligt grund att rekonstruktör har mindre ansvar och ibland vara av en är mindre kvalificerad än en konkursförvaltare.

6 Bilaga 4

Löneskyddets effekter för berörda löntagare

En viktig faktor är att redan intjänad lön som arbetsgivaren inte betalar endast kan ersättas genom lönegaranti medan framtida lönebortfall i viss utsträckning kan olika trygghetssystem såsom arbetslöshetser-

ersättas genom sättning och ytterst genom socialbidrag. Maximiersättningen för lönegarantin 100 000 kr täcker normalt löneanspråk för tre till fyra månaders ar-

- bete. Eftersom arbetstagaren ofta har en eller två månaders innestående lön vid konkursbeslutet och den därpå följande uppsägningen, tvingas arbetstagaren ofta säga upp sig själv för att lönegarantin skall räcka både till den redan intjänade lönen och till uppsägningstiden. Uppsägningstid till följd av arbetstagarens egen uppsägning är i regel betydligt kortare än uppsägningstid vid arbetsgivarens uppsägning.

Löntagarrepresentantema påpekar att regelsystemet är krångligt och att en löntagare som saknar rådgivare riskerar att miste om ersättningar grund av formella regler.

Löntagarrepresentantema uppger sarnstämmigt att den s.k. tremånadersregeln har mycket negativa effekter. Löntagare går i bland miste lönega-

om ranti på grund av svårigheter att delge arbetsgivaren sådan betalnings-

en uppmaning som krävs för konkursansökan. Detta slår slumpvis och upplevs vara djupt orättvisst. Vidare medför regeln att löntagarna inte vågar underlätta en arbetsgivares situation att medge anstånd med löneutbetal-

genom ningar.

Begränsningen av förmånsrätt för semesterlön och semesterersättning medför vidare att arbetstagare tar ut intjänad semester när företaget börjar dåligt. Maximibeloppet för lönegarantin gör att arbetstagare vägrar att arbeta övertid eller tar ut redan arbetad övertid i ledighet. Sådana åtgärder kan medföra att företaget har mindre tillgång till arbetskraft i situation där

en arbetskraften verkligen behövs.

F ,

Bilaga 7

Deltagarförteckning vid Förmånsrättskommitténs intervjuer

Lennart Bjerkner Skattemyndigheten i Malmö Gun-Britt Bjömqvist Skattemyndigheten i Stockholm Krister Borg SE-banken Lennart Bäck Kronofogdemyndigheten i Göteborg Ove Dafgård Skattemyndigheten i Göteborg Kjell Dahlström Skattemyndigheten i Kalmar Erik Danhard LO Rättsskydd AB Björn Edgren Advokatfirman Vinge Eric Edström Advokatfirman Edström Hanna Eriksson Skattemyndigheten i Stockholm Lena Eriksson Nordbanken Eva Fee Skattemyndigheten i Stockholm Erik Fock Advokatbyrån LJ B Jahn Forsberg Sparbanken Sverige Per Forsberg Bro Byggindustri AB Lennart Franke Handelsbanken Lennart Hagmar Skattemyndigheten i Malmö Lars Hedberg SE-banken Annette Hedefeldt Skattemyndigheten i Stockholm Cecilia Hemqvist Sparbanken Sverige C-G Hjort Svenska Industritjänstemannaförbundet Henry Hjort Van den Bergh Foods AB Lennart Idin Levi Peterson Industri AB Jon Håkan Jannerling Kronofogdemyndigheten i Göteborg Lars Kinnander Handelsbanken Håkan Larsson SE-banken Bert Lindberg Skattemyndigheten i Stockholm Leif Lindberg Tryckindustri Svenska AB Bengta Ljung Nordbanken Per-Ivan Lundberg Ackordscentralen i Göteborg Annika Mårtensson Skattemyndigheten i Malmö Eva Romare Sparbanken Sverige Carl Rosenblad Consilium AB Peter Savin Advokatbolaget Kalmar Juridiska Byrå Jenny Segeljakt Skattemyndigheten i Stockholm Frank Sundqvist Skattemyndigheten i Göteborg Inge Sundin Advokatfirman Dunér Odd Swarting Advokatfirman Lindahl

Peter Tellberg Kronofogdemyndigheten i Örebro

Staffan Ugander SE-banken Lars Wenne Hamilton Co Advokatbyrå

8 Bilaga 4

Börje Wikström Svenska Metallindustxiarbetareférbundet Mats Viktor Skattemyndigheten i Malmö Martin Wästfelt Svenska Industritjänstemannaförbundet Sture Åström Arkitektförbundet Claes Östberg Nordbanken Lars Erik Östlund Nordbanken

Bilaga 5 l

En analys av utdelning i empirisk

svenska konkurser

till Förmånsrättskommittén Ju 1996:02

Rapport

av

Karin Thorbum

December 1997

Thorbum Consulting AB

4 Bilaga 5

6.2 Faktorer som bestämmer utdelningen till fordringar

med säkerhet i företagshypotek 19 6.3 Faktorer som bestämmer utdelningen till oprioriterade

fordringar 20

7 FAKTORER SOM AVGÖR FÖRETAGETS ÖVERLEVNAD 21

Bilaga 5 5 j l

1¶Syfte

Denna rapport är upprättad uppdrag av Förmånsrättskommittén i syfte att empiriskt analysera effekten förändring i förmånsrätten utdel-

av en ning i svenska konkurser till borgenärer med olika typer av fordringar.

2¶Urval och data

Analysen baseras uppgifter om 350 svenska aktiebolag som gick i konkurs under åren 1988-1991, insamlade av Thorbum och Strömberg 1996 och Thorbum 1998. 263 bolag hade fler än 20 anställda under något av åren 1988-1991 nedan "stora bolag" och 87 bolag hade 0-20 anställda nedan "små bo1ag".

Urvalet gjordes enligt följande. Från UpplysningsCentralen UC AB erhölls information om samtliga bolag i PRVs bolagsregister vars konkurs

var avslutad per den 31 december 1991. Från dessa identifierades 1.159 bolag med över 20 anställda som gått i konkurs under något av åren 1988- 1991. Av praktiska skäl begränsades urvalet till att omfatta företag med säte i Stockholms län, Göteborg- och Bohus län, Malmöhus län eller Upplands län, totalt 578 bolag.

Av dessa exkluderades 145 bolag vars konkurs var avslutad per den 30 juni 1995, 59 skalbolag, samt 111 bolag akt inte återfanns hos

vars Tillsynsmyndigheten i Konkurs TSM, innehöll ofullständig information eller hade överflyttats till TSM i ett annat län. Detta resulterade i ett stickprov om 263 bolag med över 20 anställda varav 9 gick i konkurs under 1988, 27 under 1989, 71 under 1990 och 156 bolag under 1991. Därtill valdes slumpmässigt ytterligare 87 bolag med 0-20 anställda som gått i konkurs under perioden 1988-1991 och hade säte i något av ovan nämnda län. Det finns inga skäl att misstänka att utdelningen skiljer sig mellan bolag i de fyra utvalda länen och Övriga län i Sverige, varför stickprovet torde vara representativt för svenska aktiebolag.

För vart och ett av de 350 bolagen samlades noggrann information in från den konkursakt som arkiveras hos TSM. Bland annat noterades de fordringar som fanns vid konkursutbrottet, samt slututdelning till olika fordringsägare. UC tillhandahöll resultat- och balansräkningar för bolagen från perioden 1987-1991 och från Myndigheten för Företagsinteckning erhölls information som möjliggjorde klassificering av om det säljande bolagets bank finansierade köparen i konkursen.

6 Bilaga 5

3¶Fordringsklasser

3.1¶Definitioner

De olika klasser av fordringar som beaktas i analysen definieras i tabell Fordringar med särskild förmånsrätt, PANT och FAST EGENDOM, avser viss bestämd egendom. Med PANT avses fordringar med panträtt enligt fönnånsrättslagen FRL, främst handpanträtt, retentionsrätt och panträtt på grund av registrering eller underrättelse enligt aktiekontolagen 4 § 2, inteckning i skepp 4 § 3 samt inteckning i tomträtt 7 § 3. Med FAST EGENDOM avses fordringar med inteckning i fast egendom 6 § 2 FRL.

Hyresskulder med prioritet enligt 5 § 1 FRL samlas under beteckningen HYRA. Till de särskilda förrnånsrättema hör också FÖRETAGS- HYPOTEK, vilken avser fordran med säkerhet i företagshypotek enligt 5 § 2 FRL.

Bland de allmänna förmånsrättema, vilka gäller all gäldenärens

egendom, avser REVISION fordringar för vissa revisors- och bokföringskostnader vilka har företräde enligt 10 a § FRL. Vidare avser SKATTER fordran skatt och allmän avgift som har förmån enligt det s.k. skatteprivilegiet ll § FRL. Med LÖNER den fönnånsrätt arbetstagare

avses som en har i arbetsgivarens konkurs för sin fordran på lön eller pension, det s.k. löneprivilegiet 12 och 13 § FRL. Slutligen OPRIORITERAD de

avser fordringar som inte omfattas av någon särskild eller allmän förmånsrätt 18 § FRL.

Gäldenärens egendomar används till att betala fordringarna i turordning enligt prioritetsordningen. Inom respektive klass av fordringar med allmän förrnånsrätt, liksom bland de oprioriterade fordringarna, har fordringarna inbördes lika rätt.

3.2¶Fordringarnas fördelning

Av tabell 2 framgår hur fordringarna fördelar sig de olika fordringsklasserna definierade ovan. Den största klassen utgörs oprioriterade

av fordringar. OPRIORITERAD hade en sammanlagd fordran gäldenären uppgående till i genomsnitt 4,3 miljoner kr, vilket motsvarar 37% de

av totala fordringarna. FÖRETAGSHYPOTEK utgör nästan lika ford-

en stor ringsklass, med en genomsnittlig fordran 4,0 miljoner kr 32%. För små bolag stod de oprioriterade fordringar för en ännu större andel av de totala fordringarna; 47%, medan företagshypotek stod för 28%. För stora

bolag är de två fordringsklassema lika stora och står vardera för en tredjedel av fordringarnas totala värde.

Storleksmässigt kommer sedan LÖNER och SKATTER. Fordringar hänförliga till skatter och avgifter uppgick i genomsnitt till 1,1 miljoner kr 13% och lönefordringar till 1,4 miljoner kr 14%. Bilden ser relativt lika ut för små och stora företag.

Slutligen uppgick HYRA i genomsnitt till 0,2 miljoner kr 2% och REVISION till endast 0,3% av de totala fordringarna. PANT och FAST EGENDOM hade genomsnittliga fordringar om 0,4 miljoner 3% respektive 0,9 miljoner 4%.

I tabell 3 redovisas hur ofta fordringar av en viss klass förekom vid konkurs. Oprioriterade fordringar fanns i princip i samtliga konkurser 98%. Företagshypotek förekom i fyra fall av fem 82%, dock var företagshypotek mer vanligt bland stora företag 88% än bland små företag 67%. Skatte- och lönefordringar fanns i 89% respektive 88% av konkursema. Hyresfordringar förekom i 61% av fallen, medan REVISION förekom i 37% av fallen.

Leverantörer återfinns huvudsakligen i klassen oprioriterade fordringar, dock hade leverantör i 13 fall 4% av konkurserna fordran med panträtt 5 fall eller säkerhet i företagshypotek 8 fall. Det förekom också att ägare hade fordran med säkerhet i företagshypotek i 10 fall 3% av konkurserna. Banker, vars fordringar normalt har säkerhet i företagshypotek, hade även oprioriterade fordringar i 59 fall 17% av konkurserna.

4¶Faktisk i konkurs

utdelning

För bolagen i urvalet fick fordringsägarna i de flesta fall långt ifrån full utdelning. Som framgår av tabell 4 uppgick utdelningen i genomsnitt till 31% av fordringamas totala belopp median 28%. De små bolagen gav i regel en betydligt lägre total utdelning än de stora bolagen, med en genomsnittlig utdelning 20% median 11% jämfört med 35% median 33% för de stora bolagen.

Utdelningen varierade också kraftigt mellan de olika fordringsklassema. PANT och FAST EGENDOM hade en genomsnittligt utdelning 76% respektive 71% median 82% respektive 91%. Liksom för total utdelning fick de båda fordringsklassema en betydligt lägre utdelning av små företag än av stora företag.

Med sin höga prioritet ñck HYRA i de allra flesta fall fullt betalt; utdelningen uppgick i genomsnitt till 92% och medianen var 100% för såväl små bolag. FÖRETAGSHYPOTEK klarade sig också relativt

som stora

väl med en genomsnittlig utdelning om 65% median 78%. Utdelningen

varierar dock återigen kraftigt mellan små företag, hade en genom-

som

8 Bilaga 5

snittlig utdelning till företagshypotek 46% median 37%, och stora bolag hade utdelning 69% median 84%. Som framgår av andsom en kolumnen i tabell 3 fick FÖRETAGSHYPOTEK åtminstone viss utdelra ning i 93% konkursema. Utdelningen till REVISION uppgick i genomav snitt till 72% median 100%. Efter nänmda fordringsklasser fått sin erfordrade utdelning det att ovan kvarstod för de flesta bolagen endast mycket lite medel i konlcursboet. SKATTER hade genomsnittlig utdelning om 32% median 6%. Gälen denärens egendom räcktetill viss utdelning till LÖNER endast i fjärde var konkurs, och utdelningen till LÖNER uppgick i genomsnitt till 11% median 0%. Detta gällde både små och stora bolag. Som väntat stod de oprioriterade fordringarna för de allra största förlusterna; i hela 96% av samtliga konkurser blev de oprioriterade fordringarna helt utan utdelningoch i genomsnitt uppgick utdelningen till OPRIORITERAD till 1%. en, Sammanfattningsvis kan sägas att gäldenärens tillgångar långt ifrån räckte till för att tillfredsställa samtliga fordringsägares krav. Utdelning kunde till fordringar med relativt hög prioritet, medan oprioriterade ges fordringar och fordringar med låg prioritet i princip inte fick någon utdelning alls.

5 vid olika

Utdelning prioritetsordning

För att uppfattning hur en förändrad prioritetsordning skulle ge en om kunna förändra utdelningen i konkurs presenterar denna sektion en expost analys av hur utdelningen hade sett ut för de 350 bolagen i urvalet givet en annan prioritetsordning, ceterus paribus. De resultat som presenteras förutsätter att allt annat utom prioritetsordningen förblir lika Om given förändring i prioritetsordningen samtidigt ändrar beteendet en hos borgenärema och/eller gäldenären kan den faktiska effekten utdelningen komma att bli annorlunda. Ett flitigt diskuterat exempel är att en försämring av företagshypotekets prioritet skulle kunna leda till att företaex-ante tillgång till kredit minskar. Ett annat exempel är att en förgens bättring av löneprivilegiets prioritet kan leda till att incitamenten för rekonstruktion utanför konkurs ökar. Man kan också tänka sig att tidpunkten och formen för konkurs förändras till exempel att vi fler inkråmsaffäser rer, eller att bruket av återtagandeförbehåll ökar, mer av egendomen pantsätts, etc. Om agerandet ändras något av ovan nämnda sätt kan det få

Medan en förändring av prioritetsordningen troligen har viss inverkan parternas agerande, är det mycket svårt att uttala sig om i vilken omfattning agerandet förändras.

två konsekvenser: dels kan den finansiella situationen hos de företag som går i konkurs annorlunda, dels kan den grupp av företag som går i

vara konkurs vara förändrad, båda vilka påverkar utdelningens storlek.

Därtill skall nämnas att lönegarantins omfattning har minskat sedan den period studeras här. Statens utgifter hänförliga till lönegarantin torde i

som dagsläget således vara mindre än vad som framgår av denna rapport.

Sektionema nedan behandlar i tur och ordning fallen 1 skatter var oprioriterade, 2 skatter och löner var oprioriterade, 3 skatter, löner samt företagshypotek var-oprioriterade, 4 företagshypotek var oprioriterad, 5 företagshypotek var en allmän förmånsrätt, 6 företagshypotek

allmän förmånsrätt med rätt till viss kvotdel ur egendomen, 7 fövar en retagshypotek var en allmän förrnånsrätt med rätt till viss kvotdel ur egendomen samt skatter var oprioriterade 8 företagshypotek var en allmän förmånsrätt med rätt till viss kvotdel ur egendomen samt skatter och löner var oprioriterade, 9 hyresfordringar var oprioriterade, samt 10 lönefordringar hade högre prioritet än företagshypotek, vilket var en allmän förrnånsrätt.

I texten nedan kommenteras främst förändringarna för hela gruppen om 350 företag och jämförs med det faktiska utfallet vid gällande prioritetsordning. Därutöver redovisas i tabellerna motsvarande förändringar uppdelade på små och stora företag.

5.1¶Skatter och var

avgifter oprioriterade

Skatteprivilegiets existens är svårt att motivera utifrån existerande ekonomisk teori. I tabell 5 redovisas utdelningen till borgenärer med olika klasser av fordringar under antagandet att skatter och avgifter var oprioriterade. Utdelningen till HYRA, FÖRETAGSHYPOTEK och REVISION förblir oförändrad, då dessa fordringsklasser har högre prioritet än SKATTER. Fortsättningsvis kommenteras inte utdelningen till klasser med högre prioritet eftersom den inte påverkas.

Utdelningen till LÖNER ökar i genomsnitt från 11% till 30%. Detta medför att statens kostnader för lönegarantin skulle minska i motsvarande mån. Samtidigt blir utdelningen till SKATTER betydligt lägre än tidigare och minskar från 32% till 3%. Borgenärer i kategorin OPRIORITERAD får en något högre genomsnittlig utdelning än tidigare, 3% jämfört med 1%, dock kan denna utdelning fortfarande anses som otillfredsställande

låg.

Sammanfattningsvis framstår ett borttagande av skatteprivilegiet mest som en transferering från statens ena ficka skatter och avgifter till den andra lönegarantin. För det genomsnittliga bolaget ökar utdelningen till

10 Bilaga 5

LÖNER och minskade utbetalningar i form lönegaranti med 274 tusen

av kr, medan utdelningen till SKATTER minskar med 353 tusen kr.

5.2¶Skatter och samt löner var

avgifter oprioriterade

Förutom att avskaffa skatteprivilegiet, kan man också tänka sig att löneprivilegiet avskaffas. Av tabell 6 framgår utdelningen under antagande att skatter och avgifter samt löner var oprioriterade. Om både skatte- och löneprivilegiet avskaffas hade den genomsnittliga utdelningen till oprioriterade fordringsägare uppgått till 9% median 1%, vilket är något högre än den tidigare 1%. Samtidigt minskade utdelningen till SKATTER från 32% till 9% och till LÖNER från 11% till 9%.

Den föreslagna förändringen skulle grovt kunna sägas medföra en ökad utdelning till oprioriterade borgenärer statens bekostnad. I absoluta termer är den genomsnittliga minskningen i utdelning till skatter 258 tusen kr och till löner 29 tusen kr per företag.

5.3¶Skatter, löner samt med

fordringar företagshypotek var oprioriterade

Som framgått av den inledande diskussionen går den absolut största delen av gäldenärens egendomar till att betala fordringar med säkerhet i företagshypotek. Det är en öppen fråga om detta är ekonomiskt effektivt för att företagen ges god tillgång till riskkapital eller om det helt enkelt är "orättvist" då små leverantörer har svårigheter att säkra sina fordringar motsvarande vis. Tabell 7 visar utdelningen till borgenärer med olika klasser av fordringar under antagande att skatter och avgifter, löner samt fordringar med säkerhet i företagshypotek var oprioriterade.

Under detta scenario erhåller OPRIORITERAD, vilka omfattar ovan nämnda fordringar, en genomsnittlig utdelning på 27% median 23%. Utdelningen till de tidigare oprioriterade borgenärema skulle således i genomsnitt bli avsevärt högre, 27% jämfört med nuvarande 1%. Den genomsnittliga utdelningen till SKATTER blir något lägre än tidigare 27%

32%, medan LÖNER får högre utdelning 27% 11%. Den vs. en vs. största förändringen i absoluta termer erfar FÖRETAGSHYPOTEK,

vars utdelning minskar från 65% till 27%. Vidare får REVISION något hög-

en re genomsnittlig utdelning än tidigare 95% vs. 72%

Sammantaget kan sägas att de oprioriterade borgenärema är de stora vinnarna en förändring av prioritetsordningen som i stort sett innebär

‘ Bilaga 5 11

att endast HYRA och REVISION har prioritet, förutom fordringar med särskild förrnånsrätt genom panträtt eller inteckning i fast egendom. Staten får sammantaget en högre utdelning än tidigare, då minskade intäkter från skatter i genomsnitt 56 tkr per företag uppvägs mer än väl av minskade utgifter för lönegarantin i genomsnitt 230 tkr. De stora förlorarna är fordringsägare med säkerhet i företagshypotek, framför allt banker.

5.4 med säkerhet i

Fordringar företagshypotek var oprioriterade

Ofta ifrågasätts företagshypotekets höga prioritet mot bakgrund av att leverantörer och andra oprioriterade borgenärer vanligen blir helt utan utdelning vid en konkurs. I tabell 8 redovisas utdelningen till olika borgenärer under antagande att fordringar med säkerhet i företagshypotek var oprioriterade. Utdelningen till REVISION blir, liksom under punkt 5.3 ovan, något högre än tidigare. En betydande ökning sker i utdelning både till SKATTER 76% 32% och till LÖNER 60% 9%. Utdelningen till

vs. vs. OPRIORITERAD ökar från 1% till 13% i genomsnitt, men har fortsatt en median 0% dvs. i mer än hälften av konkursema får de oprioriterade fordringsägama ingen utdelningen alls. Fordringar i FÖRETAGSHYPO- TEK, som nu är oprioriterade, får en minskning av den genomsnittliga utdelningen från 65% till 13%. För medianföretaget, vilket kan kallas det "typiska" företaget, blir minskningen ännu större: från 79% till 0%.

Ett borttagande av enbart företagshypotekets särställning är en mycket dramatisk förändring av förmånsrätten som medför en betydande inskränkning i utdelningen till fordringar med säkerhet i företagshypotek. Samtidigt kommer framför allt staten och till viss del även oprioriterade borgenärer i en mer gynnsam situation än tidigare.

5.5¶Fordringar med säkerhet i

var en allmän

företagshypotek

förmånsrätt

Från konkursförvaltarens synpunkt medför en uppdelning av gäldenärens egendom i allmän och särskild egendom ofta ett betydande merarbete. Så länge företagshypotek är särskild förmånsrätt måste emellertid en sådan

en uppdelning alltid göras. I tabell 9 redovisas utdelningen till olika borgenärer under antagande att fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt, dvs att företagshypoteket omfattar även kassa, likvida

12 Bilaga 5

medel, börsnoterade aktier, etc., vilka idag inte ingår i underlaget för företagshypotek.

Med den nämnda förändringen företagshypotekets omfattning, skulle

av utdelningen till FÖRETAGSHYPOTEK i genomsnitt uppgå till 67% tidigare 65%. REVISION skulle ha haft en utdelning på 53% 72%, SKATTER 26% 32%, LÖNER på 10% 11% och OPRIORITERAD på 1% 1%. En utökning underlaget för företagshypotek medför såle-

av des relativt små förändringar i utdelningen. I den mån sådan förändring

en

betydande kostnadsbesparingar för konkursförvaltaren kan den vara ger värd att överväga, i synnerhet om den kombineras med andra förändringar så som diskuteras nedan.

5.6 var en allmän

Företagshypotek

förmånsrätt som medförde rätt till

utdelning om viss kvotdel av

gäldenärens egendom

I den mån en utökning av underlaget för företagshypotek medför en ickeönskad höjning av utdelningen till fordringar med säkerhet i företagshypotek, kan den kombineras med att prioritet för företagshypotek endast ges för en viss kvotdel av gäldenärens egendom. Överstigande fordran med säkerhet i företagshypotek behandlas då som en oprioriterad fordran. Tabellerna 10 och 11 visar utdelningen till olika fordringsklasser under antagande att fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om viss kvotdel gäldenärens

ur egendom. Tabellerna 10a-i rapporterar utdelningen för en kvotdel om 10%, 20%, osv., t.o.m. 90%. Tabellerna 11a-c sammanställer genomsnittlig utdelning för de olika kvotdelama uppdelat alla bolag 11a, små bolag 1 1b och stora bolag 1 lc.

Vid en kvotdel om 20% tabell lOb skulle den genomsnittliga utdelningen till FÖRETAGSHYPOTEK uppgå till 29% tidigare 65%, SKATTER 73% 32%, LÖNER 54% 11% och oprioriterade fordringar 10% 1%. I jämförelse skulle en kvotdel om 60% tabell 100 ge FÖRETAGSHYPOTEK genomsnittlig utdelning 52% 65%,

en om SKATTER 64% 32%, LÖNER 34% 11% och oprioriterade fordringar 3% 1%. Ytterligare ett scenario är en kvotdel om 90% tabell 10i, vilket skulle FÖRETAGSHYPOTEK genomsnittlig utdelning 65%

ge en om 65%, SKATTER 40% 32%, LÖNER 14% 11% och oprioriterade fordringar 1% 1%. Tabell 11a visar hur den genomsnittliga utdelningen för till exempel företagshypotek går från 22% vid en kvotdel om 10% och upp till 67% vid en kvotdel om 100% vilket motsvarar tabell 9. På mot-

Bilaga 5 13

svarande sätt presenterar tabell 1 lb hur den genomsnittliga utdelningen till FÖRETAGSHYPOTEK för små bolag går från 15% vid en kvotdel om 10% och upp till 48% vid en kvotdel om 100%. Generellt kan sägas att med ökande kvotdel tenderar utdelningen till fordringar med säkerhet i företagshypotek att öka, medan utdelningen till skatter, löner och oprioriterade fordringar tenderar att minska.

5.7 var en allmän

Företagshypotek

förmånsrätt med rätt till om viss

utdelning kvotdel av gäldenärens egendom, samt skatter var oprioriterade

I enlighet med föregående sektion baseras analysen i denna sektion att utdelningen till företagshypotek begränsas till viss kvotdel ur gäldenärens egendom, samt i tillägg behandlas skatter och avgifter som en oprioriterad fordran. Enligt logiken ovan presenterar tabellerna 12a-j utdelningen för en kvotdel om 10%, 20%, osv., t.o.m. 100% och tabellerna 13a-c sammanställer genomsnittlig utdelning för de olika kvotdelarna uppdelat på alla bolag l3a, små bolag 13b och stora bolag 13c. Vid en kvotdel om 20% tabell l2b skulle den genomsnittliga utdelningen till FÖRETAGSHYPOTEK uppgå till 32% tidigare 65%, LÖNER 77% 11%, SKATTER och övriga oprioriterade fordringar samt 15% 32% respektive 1%. I jämförelse skulle en kvotdel om 60% tabell 121 FÖRETAGSHYPOTEK genomsnittlig utdelning 53% ge en om 65%, LÖNER 63% 11% SKATTER och övriga oprioriterade samt fordringar 7% 32% respektive 1%. Slutligen, vid en kvotdel om 90% tabell l2i, skulle FÖRETAGSHYPOTEK få genomsnittlig utdelning en 65% 65%, LÖNER 38% 11% samt SKATTER och övriga oprioriom terade fordringar 3% 32% respektive 1%. Av tabell 13a framgår hur den genomsnittliga utdelningen för till exempel FÖRETAGSHYPOTEK går från 27% vid kvotdel 10% och en om upp till 65% vid kvotdel 90%, samtidigt utdelningen till LÖNER en om som går från 79% till 38%. För små bolag tabell 13b går FÖRETAGSHYPOTEK från genomsnittlig utdelning 17% vid en om en 10%-ig kvotdel till 47% vid en 90%-ig kvotdel, medan utdelningen för LÖNER samtidigt förändras från 67% till 29%. En begränsning utdelningen till företagshypotek fastställd utifrån av kvotdelar av gäldenärens egendom förefaller vara ett relativt smidigt sätt att försäkra sig om att konkursboets medel även räcker till andra klasser av fordringsägare. Som framgår av tabell 13a, skulle vid en kvotdel till exempel 60%, FÖRETAGSHYPOTEK ha utdelning 53% vilket är en om

14 Bilaga 5

något lägre än idag. Vidare får LÖNER utdelning 63%, vilket

en om minskar statens utgifter för lönegarantin med i genomsnitt 778 tusen kr per bolag, medan SKATTER får en utdelning om 7% vilket motsvarar en minskad utdelning med 280 tusen kr per bolag. Därtill skulle oprioriterade fordringsägare få något högre utdelning än i dagsläget dock fortfa-

en rande låg uppgående till 7%.

5.8 var en allmän

Företagshypotek

förmånsrätt med rätt till viss kvotdel av

gäldenärens egendom, samt skatter och

löner var

oprioriterade

I denna sektion presenteras ytterligare ett scenario under vilket utdelningen till företagshypotek begränsas till viss kvotdel ur gäldenärens egendom. I jämförelse med sektion 5.6 och 5.7 ovan antas nu att både skatter och avgifter och oprioriterade. Tabellema 14a-j visar utdelningen vid

löner var en kvotdel om 10%, 20%, osv., t.o.m. 100% och tabellerna l4a-c sammanställer genomsnittlig utdelning för de olika kvotdelama för alla bolag 15a, små bolag 15b och stora bolag 15c.

Då både LÖNER och SKATTER behandlas oprioriterad fordran är

som utdelningen till OPRIORITERAD vid alla kvotdelar högre än under sektion 5.7 ovan då endast skatter var oprioriterade. Eftersom en del av fordringarna med säkerhet i företagshypotek behandlas som oprioriterade, följer den totala utdelningen till FÖRETAGSHYPOTEK blir något

att högre än i analysen Utdelningen till LÖNER blir lägre än i föregå-

ovan. ende scenario, medan utdelningen till SKATTER som är oprioriterade i båda scenariema nu blir något högre, liksom utdelningen till övriga oprioriterade fordringsägare.

Som ett exempel skulle vid en kvotdel om 20% tabell 14b den genomsnittliga utdelningen till FÖRETAGSHYPOTEK uppgå till 39% och till oprioriterade fordringar inklusive skatter och löner 24%. I jämförelse skulle kvotdel 60% tabell 14f FÖRETAGSHYPOTEK

en om ge en genomsnittlig utdelning om 56%, och oprioriterade fordringar 16%. Vid kvotdel 90% tabell 14i skulle FÖRETAGSHYPOTEK få

om en genomsnittlig utdelning om 66% och oprioriterade fordringar 9%.

Av tabell 15a framgår hur den genomsnittliga utdelningen för FÖRETAGSHYPOTEK går från 35% vid kvotdel 10% och till

en om upp 66% vid en kvotdel om 90%, samtidigt som utdelningen till oprioriterade fordringar går från 25% till 9%. För små bolag tabell 15b går den genomsnittliga utdelningen till FÖRETAGSHYPOTEK från 23% vid

en

Bilaga 5 15

10%-ig kvotdel till 47% vid 90%-ig kvotdel, medan utdelningen för en LÖNER samtidigt förändras från 67% till 29%.

5.9¶Hyresfordringar var oprioriterade

utdelningen under antagande att hyresfordran med Tabell 16 illustrerar prioritet enligt 5 § 1 FRL oprioriterad. Jag har antagit att hyresfordvar betalda med medel från det allmänna boet, varför utdelningen ringarna var inte påverkas. Då HYRA i genomsnitt endast står för

till företagshypotek

2% de totala fordringarna, har ett borttagande av hyresfordringamas av begränsad effekt utdelningen till övriga fordringsä-

prioritet endast en

Den genomsnittliga utdelningen till SKATTER 48% vs. 32% och gare. LÖNER 17% 11% ökar något, medan utdelningen till oprioriterade vs. fordringsägare förblir oförändrat låg nivå av 1%. en

5.10 hade än

Lönefordringar högre prioritet

vilket var en allmän

företagshypotek,

förmånsrätt

bevaka löntagarnas intressen i konkurs har lönefordringar en rela- För att tivt hög prioritet i många länder, bl.a. i USA. I Sverige däremot skyddas löntagarnas fordran lön och pension främst den statliga lönegagenom rantin. I tabell 17 analyseras utdelningen vid ett antagande om att lönefordringar hade högre prioritet än företagshypotek, samt att företagshypotek allmän iförmånsrätt. var en tabellen blir utdelningen till LÖNER betydligt högre än

Som framgår av

i dagsläget 80% tidigare 11%. För bolagen i urvalet skulle sådan fören ändring i prioritet medföra att statens utbetalningar via lönegarantin hade minskat med 1 miljon kr företag Samtidigt hade den genomsnittlica per utdelningen till FÖRETAGSHYPOTEK minskat till 41% 65%. Utga delningen till SKATTER skulle också bli lägre än i dagsläget 9% vs. 32%, medan OPRIORITERAD erhåller en oförändrad utdelningsnivå

1%.

2 69 % 80 % 11 % de genomsnittliga lönefordringarna motsvarar 994 tu- — av sen kr.

16 Bilaga 5

6¶Determinanter av

utdelningens

storlek

Vid ett beslut prioritetsordning är det viktigt att känna till hur

om ny skuldstruktur, borgenärers och gäldenärens beteende, med flera faktorer påverkar den procentuella utdelningens storlek. I sektion 6.1 undersöks faktorer som påverkar den totala utdelningen, sektion 6.2 analyserar utdelningen till fordringar med företagshypotek och 6.3 behandlar oprioriterade fordringar.

6.1¶Faktorer som bestämmer den totala

utdelningen

För att undersöka variabler kan påverka den totala utdelningen har jag

som skattat fyra olika OLS-regressioner med total procentuell utdelning

som beroende variabel. De fyra regressionema har olika specifikationer och inkluderar därför någon eller några förklarande variabler de andra

som regressionema saknar. De resulterande koefficient-skattningama presenteras i tabell 18 för samtliga bolag och i tabell 19 för stora bolag Regressionema är alla signifikanta och har ett förklaringsvärde justerad R2

som varierar mellan 18% och 31%.

I syfte att testa skuldstrukturen har betydelse för totala utdel-

om den

ningen inkluderar regressionema tvâ variabler för andel fordringar med säkerhet i företagshypotek och andel fordringar med säkerhet i eller

pant fast egendom. Båda variablema har koefficienter är positiva och sig-

som nifikanta, vilket innebär att företag med relativt hög andel fordringar

en med säkerhet i företagshypotek, pant eller fast egendom i genomsnitt

ger en högre total utdelning. Sådana fordringar innehas oftast banker eller

av andra större kreditgivare, vilka har både kompetens och följa

resurser att företagets finansiella utveckling. Resultaten tyder dessa långivare

att uppmanar eller pressar företaget att vidta åtgärder när återbetalningen deras egna fordringar verkar komma i farosonen. En intressant aspekt

av detta resultat är hur utdelningen skulle påverkas betydande del

om en av fordran med säkerhet behandlas oprioriterad fordran. Det är myck-

som en et möjligt att åtgärder då skulle komma att vidtas på tidigare stadium,

ett vilket i sin tur torde kunna leda till högre total utdelning.

en

För att kontrollera konkurser där banken även har oprioriterad

om en fordran högre utdelning inkluderar regressionen dummy

gav en en som

3 Se Thorbum 1997 för utförligare

en diskussion av utdelningen i svenska kon-

kurser, samt en jämförelse med Chapter 11.

Bilaga 5 17

detta Dummyn saknar dock förklaringsvärde, vilket kan bero indikerar endast mycket liten andel bankernas fordringar är oprioriterade att en av Skattningen inkluderar också dummy indikerar att konkursbolagets en som fordran. Denna dummy är inte heller signifikant.

ägare har en oprioriterad

också tänka sig formen för konkursen påverkar utdelningens Man kan att storlek. Specifikationen omfattar därför två dummies som indikerar att en inkråmsförsäljning har ägt Den omfattar försäljningar som gerum. ena nomförts under de två sista veckorna före konkursansökan, medan den andra indikerar försäljningen ägde än 14 dagar före konatt rum mer tabell 18 och 19 påverkar ingen dessa två kursansökan. Som framgår av av dummies storleken den totala utdelningen. kan förvänta sig borgenäremas och gäldenärens beteen- Vidare man att konkursansökan påverkar utdelningens storlek. I synnerhet borde de vid frivilligt lämnar konkursansökan i en relativt bättre företag som en vara finansiell situation än företag där långivama sig tvungna att försätta anser i konkurs. Regressionen innehåller därför dummy som indikerar bolaget en konkursansökan lämnats in företaget, vilken är positiv och signifiatt av kant i alla fyra specifikationema. Det finns också svaga indikationer att bankens agerande vid konkursansökan påverkar utdelningen: i en av de dummy för att banken "tvingade" företaget i

fyra specifikationerna är en

konkurs antingen säga checkkrediten eller att lämna in en genom att upp konkursansökan positiv och marginellt signifikant p-värde 6%. Av detta följer konkurser där lämnade in konkursansökan hade en lägre att staten genomsnittlig utdelning, i alla fall jämfört med när företaget gjorde en ansökan egen I den mån rörelsen har immateriella värden utöver värdet de fysiska tillgångarna, till exempel i form varunamn, kundkrets, kunnig personal, av ed., borde försäljningen ske till relativt högre pris och därmed en högre ett utdelning. Detta bekräftas också den dummy indikerar att rörelav att som säljs i sin helhet i motsatt till att styckas och säljas ut i delar är posisen tiv och signifikant. För har "privat" information rörelsens värde att testa om parter som om deltar i anbudsförfarandet när de vet att tillgångarna är undervärderade, inkluderar regressionen två dummies för att den tidigare ägaren köper tillbaka rörelsen respektive konkursbolagets "gamla" bank finansierar köpet.

En dummy variabel antar värdet 1 viss egenskap råder och 0 är en som om en annars. Bland de 263 bolagen endast 4 % bankernas fordringar i värde stora var av oprioriterade. Resten hade säkerhet i företagshypotek, pant eller fast egendom. Detta kan helt enkelt bero att företag med stora skatteskulder var i en mycket dålig finansiell kondition.

Båda variablerna saknar förklaringsvärde, vilket betyder att den totala utdelningen inte påverkas av att den gamla ägaren eller banken deltar.

Företagets ägarstruktur kan också spela roll, i den mån företag

med en dominerande ägare kan agera snabbare än ett företag där flera ägare skall komma överens. Om så är fallet kan konkurs ske innan alltför mycket värden har blivit förstörda, vilket förväntas resultera i högre utdelningen.

en Att så kan vara fallet bekräftas att den dummy indikerar att äga-

av som en re eller familj har minst 50% av aktiekapitalet och röstetalet är positiv och signifikant. Dock förefaller det sakna betydelse företaget drivs

om av sin ägare en "owner-manager" eller företaget har extern VD.

om en

Regressionen inkluderar också variabler för företagets storlek och lönsamhet och för det allmänna ekonomiska läget. Som tidigare konstaterats från tabell 4 är utdelningen i genomsnitt högre för stora bolag än för små bolag. Däremot har koefficienten för variabeln för bolagets balansomslutning i sista årsbokslutet sänt till PRV före konkurs ingen signifikans i regressionen. Detta tyder på att utdelningen varierar icke-linjärt i företagets storlek. Däremot är det tveksamt hur bolagens lönsamhet före konkurs påverkar den totala utdelningen. Medan bolagets rörelsemarginal före konkurs verkar vara negativt korrelerad till utdelningens storlek tabell

se

18, gäller detta inte längre rörelsemarginalen justeras med medianen i

om samma bransch se tabell 19.7 Intressant visar skattningama entydigt

nog att den totala utdelningen i konkurs varierar med det allmänna ekonomiska läget och prisläget på konkursbolagens tillgångar. En dummy för

att konkursansökan gjordes under krisåret 1991 är negativ och signifikant, vilket indikerar att dessa konkurser lägre utdelningen än de

gav en som gjordes under perioden 1988-1990. En viktig lärdom detta

av är att stor försiktighet bör iakttas då utdelningnivån jämförs över olika år till

exempel i syfte att jämföra olika prioritetsordningar eller olika konkurslagstiftningar, i synnerhet inte kontrollerar för det allmänna ekonomiska

om man läget. Slutligen inkluderar regressionen också ett antal branschindikatorer, vilka samtliga saknar förklaringsvärde.

Sammanfattningsvis framgår det av regressionema i tabell 18 och 19 att den totala utdelningen varierar med mängd faktorer. Gäldenärens

en skuldstruktur och ägarstruktur påverkar tidpunkten för konkurs, liksom incitamenten för gäldenären att själv söka i konkurs. I den mån föränd-

en ring av prioritetsordningen kan leda till att bolagen försätts i konkurs ett tidigare stadium kan detta ha positiva effekter på utdelningen. En intressant fråga är om bankernas incitament till att bevaka företag med fi-

7 Median-rörelsemarginalen

för bolag i samma bransch på 4 siffrors SNI-kod

nivå med fler än 20 anställda har subtraherats från bolagets rörelsemar-

egen

ginal.

Bilaga 5 19

del deras fordringar med säkerhet i fönansiella problem okar om en av

retagshypotek behandlas oprioriterad fordran.

som en

6.2¶Faktorer bestämmer utdelningen till

som

med säkerhet i

fordringar

företagshypotek

sektion analyserar variabler förklarar den procentuella utdel- Denna som med säkerhet i företagshypotek. De skattade koeffiningen till fordringar från fyra olika OLS-regressioner redovisas i tabellerna 20 och cientema med justerat R2 varierar mellan 21. Regressionema är signifikanta ett som innehåller oberoende variabler som 18% och 21%. Regressionema samma sektion 6.1 och diskuteras därför inte lika utförligt i denna sektion. i ovan, skuldstrukturen väsentlig för den totala utdelningen saknar Medan var variablema för andelen fordringar med säkerhet i pant eller fast egendom

bankens fordran är oprioriterad förklaringsvärde för

och andel av som utdelningen till företagshypotek. Förvånande har dummy for att nog en har oprioriterad fordran negativ koefficient signifikant på ägaren en en

6%-nivån specifikationerna.

i en av Gäldenärens och borgenäremas agerande i samband med konkursen betydelse för utdelningen till fordringar med säkerhet i verkar ha även företagshypotek. De två dummy-variabler indikerar egen konkursansom och banken tvingade företaget i konkurs är båda positiva och sökan att signifikanta i några specifikationerna. Likaså får fordringar med föreav tagshypotek i genomsnitt högre utdelning när bolaget säljs i sin helhet med styckas. Inkråmsförsäljning verkar däremot inte ha någon

jämfört

inverkan på utdelningens storlek. blir utdelningen till fordringar med företagshypotek sig- Intressant nog nifikant högre i de fall konkursbolagets gamla bank finansierar köpet av

rörelsen i konkurs. Detta tyder att banken som finansiär får köparen strukturera köpeskillingen så att bankens fordringar i konkursen att egna får relativt hög utdelning. Det saknar dock betydelse om den gamla en köper tillbaka rörelsen eller köpare vinner anbudsförfaägaren om en ny randet. I linje med tidigare resultat är utdelningen till företagshypotek i

genomsnitt högre för bolag har en majoritetsägare. som Utdelningen till fordringsägare med företagshypotek påverkas inte av

företaget gick i konkurs under krisåret 1991. Utdelningen varierar inte om heller med företagets storlek: både variabeln för balansomslutning före

konkurs och dummy indikerar bolaget har fler än 20 anställda en som om saknar signifikans. Som väntat har bolagets rörelsemarginal före konkurs

positiv inverkan utdelningen till fordringar med säkerhet i företagsen

20 Bilaga 5

hypotek, medan den bransch-justerade rörelsemarginalen igen saknar förklaringsvärde. Företag är aktiva inom tillverkningsindustrin

som gav en relativt hög utdelning, jämfört med bolag i andra branscher.

Slutsatsema vad gäller utdelning till innehavare företagshypotek

av skiljer sig inte nämnvärt från de gäller total utdelning. Utdelningen

som varierar fortfarande med vem som söker i konkurs och med gäldenärens ägarstruktur. Därtill förefaller det gäldenärens gamla bank, vid

som om finansiering av en köpare av rörelsen, ombesörjer att dess fordringar i

egna konkurs får en relativt hög utdelning. Dock verkar inte bolagets skuldstruktur, storlek eller det allmänna ekonomiska läget spela någon roll.

6.3¶Faktorer som bestämmer till

utdelningen oprioriterade fordringar

Regressionema i tabell 22 och 23 analyserar utdelningen till oprioriterade fordringsägare. Dessa regressioner har ett betydligt sämre förklaringsvärde än skattningama redovisade under 6.1 och 6.2 troligtvis för de

ovan att oprioriterade fordringarna blev helt utan utdelning i hela 96% konkur-

av

och R2 varierar mellan 0,3% serna och 5%. De skattade regressionema är inte signifikanta och resultaten bör därför tolkas med viss försiktighet. Regressionema inkluderar samma oberoende variabler

som ovan.

Skuldstrukturen förefaller ha motsatt effekt på utdelningen till oprioriterade fordringar jämfört med totala fordringar: utdelningen till oprioriterade fordringar minskar i andelen de totala fordringarna har säker-

av som het i företagshypotek. Detta överensstämmer med analysen under sektion 5 ovan, som indikerar att utdelningen till oprioriterade fordringar ökar

om andelen fordringar med prioritet minskas. Förvånande minskar utdel-

nog ningen till oprioriterade fordringar i den dummy-variabel indikerar

som att företaget kontrolleras majoritetsägare.

av en

Bank- och fastighetskrisen 1991 hade signifikant negativ effekt

en utdelningen till oprioriterade fordringar. Vidare varierar utdelningen till

oprioriterade fordringar med bransch: företag i tillverkningsindustrin,

byggsektorn, transportsektorn samt företag bedriver grossistverksam-

som het hade en lägre genomsnittlig utdelning än företag i andra branscher.

Tyvärr går det inte att lära så mycket vad påverkar utdelningen

om som till oprioriterade fordringsägare utifrån dessa regressioner. Troligen är det säkraste sättet att öka utdelningen till oprioriterade fordringsägare dels

att öka den totala utdelningen vilken analyseras i sektion 6.1 ovan, dels förändra prioritetsordningen så att de oprioriterade fordringarna får rela-

en tivt större andel av gäldenärens tillgångar.

Bilaga 5 21

7¶Faktorer som avgör företagets

överlevnad

analysen i sektion har framgått att företag säljs i sin helhet Av ovan som mervärde värdet de fysiska tillgångarna och därför en har ett utöver ger utdelning. Förutom borgenäremas ekonomiska motivation finns högre också samhällsintressen företag går i konkurs inte skall läggas av att som onödan. Den här sektionen analyserar sannolikheten för att ett förener i rörelse säljs i sin helhet jämfört med att styckas, baserat bland tags variabler för företagets skuldstruktur. I tabell 24 redovisas resultaten annat från probit-regression sannolikheten att konkursbolagets rörelse säljs en av

i sin helhet

I den utsträckning företagets kapitalstruktur influerat tidpunkten för en förväntas företag med hög andel fordringar med säkerhet i konkurs, en företagshypotek verkar relativt tidigt i konkurs ha en högre san-

som

nolikhet överleva i motsatt till att styckas. Detsamma gäller om det att faktum eller banken har oprioriterad fordran får bolaget att att ägaren en tidigare söka i konkurs. Av tabell 24 framgår dock att ingen av koefñciför de variablerna är signifikanta. Däremot minskar sannolikenterna tre heten för rörelsen säljs i sin helhet då tillgångar är väsentliga för att som rörelsen till exempel maskiner eller varulager har tagits som pant. I den mån borgenärer med panträtt kräver att panten skiljs från gäldenärens övriga egendomar kan det förödande för verksamheten om väsentliga vara tillgångar har lämnats pant. En förändring förmånsrätten bör därför som av beakta att inte försämrad prioritet hos till exempel företagshypotek eren med allt större bruk pant i lös egendom är väsentlig för sätts ett av som rörelsen Det förefaller rimligt företag själva söker i konkurs är av högre att som kvalitet och således borde ha större chanser att överleva. Probit regressioinkluderar därför dummy för söknad, samt en dummy för att nen en egen banken tvingade företaget i konkurs, vilka båda saknar förklaringsvärde. Sannolikheten rörelsen säljs i sin helhet är högre för bolag med för att 20 anställda, ökar dock inte i bolagets balansomslutning dvs. över men sambandet är icke-linjärt. Bolagets rörelsemarginal före konkurs saknar betydelse, liksom bolaget gick i konkurs under 1991 eller tidigare. om Regressionen inkluderar också ett antal bransch-indikatorer, av vilka en

dummy för företag inom transportsektorn är negativ och marginellt signi-

En probit regression har beroende variabel som endast kan anta värdet 1 en rörelsen säljs i sin helhet eller 0 rörelsen styckas. Det är möjligt detta redan idag är förhindrat då panten måste vara i panthaatt besittning för att vara giltig. varens

22 Bilaga 5

fikant, dvs dessa företag löper större risk för att styckas och säljas ut i de-

lar vid konkurs.

Bilaga 5 23

Referenslista

Strömberg, Per och Karin Thorbum, 1996, An empirical investigation of Swedish corporations in liquidation bankruptcy, EFI Research Report, Handelshögskolan i Stockholm.

Thorbum, Karin, 1997, Bankruptcy Auctions: Costs, recovery rates and auction premiums, Manuskript, Dartmouth College.

Thorbum, Karin, 1998, Cash auction bankruptcy and corporate restructuring, doktors-avhandling, Handelshögskolan i Stockholm.

SOU 1999 Bilaga 5 25

u

.

m

m

m

um

w

3 m G m

um 8

m mv

5 m

mv

G 8 w m m 8 8

Q m 8 m C mv mv

3 m

G um

26 Bilaga 5

0 N

a

u

m

Z A m Q ä 3

m

w

ä

m

A m å m A

m

m

E A A A A

m

m

Bilaga 5 27 m N

s

m

m

Q

m

v o v o Q 5 Q

å

m

å

28 Bilaga 5 SOU 1999

.. u N

w um 9

ä

m

a

vw

u

m

m

i

a

m

.

Bilaga 5 29

A m N

u um .

.

ä

m

C

- 3

um

q .N .o

m

m

a

m

m

30 Bilaga 5

.. m N

w vw 9

m

a

um

.N q .m

8m

a 3

a

m

m .q 8

m

.o N

Bilaga 5 31 A w N

u um s

m

E

um

m

a

E

w

.

32 Bilaga 5

A m N

w um

ä

m

C a

-

um

m

m

u

i

a 3

m

2 . 8

8 m.

A u N

a um

m

C a

a. o q w r .w

m

u

u

a 3

m

m

.

34 Bilaga 5

å w N

u um

m

a

um

q å : m .o m

m

m

a

m

o

m G .A

a

Bilaga 5 35

.. u N

m

E..

3 m

w

E

em

q .o

m

a

m

f

E

36 Bilaga 5

A w N

u um

ä

m

8 a

E..

5 m m

m

a

m

b

ä

a

Bilaga 5 37

w

w

a

m

q ä

a

A 3 .o

ä 8

s

å w

ä

m m .a § E

$

f

m

§

38 Bilaga 5 SOU 1999

N

Z

a

o 5 u

m

P

W

m

å 8 E u S 3

m

o

ä m

ä

o

Bilaga 5 39

i

1 N

u

a

m

A w C H L. m

m

E m

m

ä

ä 8

a u u u a

a

m a m m

w w

a 3 N m .w

Bilaga 5 41

u m N E

a

n m

vw

m

8 a

E...

o

m mm

.

a 2

.

m 4

3 E

.

a

m .A q

m

42 Bilaga 5 SOU 1999

A w N LO

u um

S

m

um

q m

H m

.o

w

a 3

m

o

.

m

f

a

..

S0 U w 9 9 Bilaga 5 43

s

e.. w 8

a

§

F 8

m

ä

a

Q..

44 Bilaga 5 N

m

3 O

m

.

m

b

a

ä

m .N o

m

3 F

a

ê

Bilaga 5 45

N

m

S 0

m

.ä m

m

A .o

k m .o k

m

ä

m

a

46 Bilaga 5

A u N I o m

um

8 3 § ~

m

a

um

o

W um

m

i u

a 3

m

u o

u

u E

.

o a

SOU 1999 Bilaga 5 47

.. m N

s

v

u.

8 3 ~ ~

a

cm

.N m .o

m

H

.

a

~

o

.

a

. ..

48 Bilaga 5

A u N .um

8 3

m m

a

um

.x

m

a 3

m

m. u

a

å

Bilaga 5 49

w

m

W

m

a

m

m

u

m

ä

fin a 8

50 Bilaga 5

N

w

S 3

m

m

m

a

—

5 3

m

ä

a

SO U 19 9 9 1 Bilaga 5 51 N

m

.

w

ä

a

m

å m

a

8 ä

m

52 Bilaga 5

m å m

m

w a

H

a

m

5 3

um

q .m .o

m

m

.

m

m

Bilaga 5 53 .. 0 n .um

m

a

a

S

m 0

0 .A

a

w

S

.

W M B a 5 SOU .ohW

N

m w

W 2

W W § W

w W

W

m

- -

. W - - a

- o. W

- K

SOU 1999 Bilaga 5 55

u

www

A m m

m

0 W W

m

v W å

ø w

W W 8 8

W

m

W - - -

5 W

o. - - a - W W ä

- I

- G

56 Bilaga 5

n

m

wN

F

W 2

W

W

m

- -

o

E - - 9

- 9 9

0 m 8 . -

Bilaga 5 57

u N

S

m m

w

m m

m

m

S

m m

V E n

w m m w

m

w

- - 9 5 5 m

a

- m

w

A

. N

S

m

w

m w v K w P m .

w

m

-

0.

a

m

u

G

S% l 9 % B .Wwe 5 5 9

n n :

m

Wu

A

0 W

m

P W

ä W W m w

m

9 E W

m

- w

a

- - o. . I

W

W

E 5 ä S

60 Bilaga 5 SOU 1999

N

m m

W W

W W W w o

m

W G B W

W 3

W

Bilaga 6 1

Förmånsrättens teori och

empiri

Clas Bergström

Institutionen för finansiell ekonomi

Handelshögskolan i Stockholm

och

Stefan Sundgren

Svenska Handelshögskolan i Vasa

Maj 1998

Bilaga 6 7

1¶Introduktion

En utgångspunkt vid analys den roll förmånsrätten har vid kreditgivav ning tänka sig idealiserad ekonomi där ingen aktörerna har är att en av något informationsövertag. De avtal upprättas mellan olika kreditgisom och gäldenären reglerar alla tänkbara framtida frågor som kan uppvare komma. I sådan värld har förmånsrätten endast fördelningsmässiga efen fekter. Förrnånsrätten fördelar endast ett företags värde mellan olika borgenärer, förväntade utdelning i konkurs har beaktats i kreditavtalen. vars Lägre kostnader för kredit från kreditgivare med förmånsrätt uppvägs av den högre ränta oprioriterade kreditgivare tar ut för att kompensera som sig för den ökade risken. En rad faktorer påverkar hur inverkan förändring förmånsstor en av rätten får på den ränta olika långivare kräver. Dessa faktorer är bland som risk, konkurskostnader och utseendet företagets skuldsida. Lån annat till mycket solida företag företag med låg finansiell risk påverkas inte nämnvärt eftersom risken för konkurs är liten. Oprioriterade lån till företag med hög finansiell risk kommer däremot att känsligare för en förändvara ring i förmånsrätten. En viktig faktor är den afldrsmdssiga risken, annan dvs volatiliteten eller osäkerheten hos värdet företagets tillgångar. Fömed volatila tillgångar, till exempel IT-företag har högre afretag som färsmässig risk än företag med stabila tillgångar, till exempel företag i som livsmedelsbranschen. Förändringar i förmånsrätten kan därför påverka kreditgivningen till olika branscher i olika utsträckning. Vi använder kreditriskmodeller för att kvantifiera effekten olika förav ändringar i förmånsrätten kostnader för olika krediter. Beräkningarna utförs för tre olika, möjliga förändringar. Den första kallar Avskaffad statlig förmånsrätt och innebär att all förmånsrätt avskaffas utom för realsäkerheter inklusive företagshypotek. Den andra kallar "Den finländska reformen" och innebär att all förmånsrätt avskaffas utom för panträtt, inteckningsrätt och halva företagshypoteket. Den tredje och sista kallar vi Avskaflat féretagshypotek och innebär att all förmånsrätt avskaffas utför pant- och inteckningsrätt. om Ett grundantagande bakom kreditriskmodellerna är att all information är symmetriskt fördelad mellan företaget och dess långivare. I själva verket kan betydande informationsproblem föreligga i samband med kreditgivning. När ett låneavtal har ingåtts är det svårt för kreditgivaren att i t ex

8 Bilaga 6

detalj avgöra huruvida företaget fattar de för honom mest ändamålsenliga besluten. Informationsproblem, bristande övervakningsmöjligheter och ofullständiga kreditavtal ger upphov till olika slag av intressekonflikter Dessa kan vara särskilt påtagliga i företag under obestånd. Den ekonomiska litteraturen har studerat huruvida olika intressekonflikter mellan borgenärer med olika förmånsrätt inverkar på den totala utdelningen till borgenärema vid en konkurs eller en rekonstruktion. Som bakgrund till vår empiriska studie av den finska förmånsrättsrefonnen ger vi en kortare översikt av denna litteratur.

Om man tar dessa intressekonflikter i beaktande visar det sig att förmånsrätten kan påverka den reala ekonomin ett antal olika sätt. Vad gäller företagets kapitalförsörjning kan de totala övervakningskostnadema för ett företags kreditgivare under vissa förutsättningar reduceras genom att ge kreditgivare olika förmånsrätt. En situation då en kostnadsbesparing inträffar är då kreditgivare med höga övervakningskostnader erhåller realsäkerhet eller företagshypotek medan de långivare som på ett effektivt sätt kan övervaka gäldenären är oprioriterade. Vi poängterar att lägre säkerhetsvärden för företagshypoteket kan leda till att utlåningen med företagshypotek som säkerhet minskar. Teorin om kreditransonering vid asymmetrisk information talar för att det i första hand är små eller medelstora företag som i första hand kommer att beröras vid försämring företags-

en av hypoteket. Krediter kommer i större utsträckning att kanaliseras till större och väletablerade företag och till företag har tillgångsmassa

som en som ger en bättre realsäkerhet för krediter fastigheter och andra panträtter i fast egendom. Vi demonstrerar också att förmånsrätt för nya lån kan vara en förutsättning för att erhålla finansiering till lönsamma projekt

ny men också att det finns situationer där förmånsrätt för lån kan innebära att

nya företag erhåller finansiering till projekt som inte är lönsamma.

Vi visar även att olikheter mellan olika borgenärer vad gäller förmånsrätt har en potentiell inverkan på konkursrealisationen och företagsrekonstruktioner. En bra förmånsrätt för säkerhetshavare kan leda till att konkurs för icke livsdugliga företag fördröjs. I sin tur kan detta få konsekvenser för den totala utdelningen i konkurs. Intressekonflikter mellan borgenärer med olika förmånsrätt kan också leda till att säkerhetshavama föredrar en snabb försäljning av tillgångarna framför att använda tid

mera och resurser för att söka efter köpare med högre värdering till-

en en av gångarna. Vi visar också att olikheter mellan olika borgenärskategorier kan skapa intressekonflikter i samband med försök att rekonstruera företag. Kreditgivare med säkerheter kan t.ex. föredra konkurs trots att borge-

1 Kreditavtal kommer med nödvändighet ofullständig utformning efter-

att ges en som kostnaderna att utforma ett avtal som i alla avseenden reglerar gäldenärens och borgenärens mellanhavanden med nödvändighet är prohibitiva.

Bilaga 6 9

närskollektivet helhet erhåller bättre utdelning i en rekonstruksom en en tion. Dessa snedvridande incitament är särskilt starka då säkerhetemas värde i konkurs nära överensstämmer med skuldemas belopp. Vårt uppdrag har i första hand varit att empiriskt undersöka förmånsrättemas inverkan borgenärernas beteende i samband med konkurs eller rekonstruktion konkurs, samt förrnånsrättema endast har fördelutom om ningsmässiga effekter eller realekonomiska effekter också kan uppom komma. I Finland förändrades förmånsrätten år 1992. Avsikten var att göra borgenärema jämbördiga och slopade flera allmänna förmånsrätter. mera man Företagshypotekets ställning förändrades också så att det nu ger säkerhet endast i kvotdel den intecknade egendomen istället för hela egendoen av men. Vi använder den finska erfarenheten som utgångspunkt för en ekonomisk analys konsekvenserna att olika förmånsrätt till olika kreditav av ge givare. Empiriska data konkurser före och efter förändringen i den om finska fönnånsrätten samt data företagsrekonstruktioner har insamlats om för att studera huruvida förändringar i förrnånsrättsordningen inverkar utfallet konkurser och rekonstruktioner. av Rapporten innehåller analys frågor relaterade till förmånsrättens en av fördelningsmässiga konsekvenser och dess inverkan borgenärernas beteende i samband med konkurs. Vi undersöker empiriskt 402 företag som försatts i konkurs innan förmånsrätten förändrades och 359 företag som försattes i konkurs efter förändringen. Vi studerar de fördelningsmässiga effekterna av förändringen i förmånsrätten och undersöker förändrad förmånsrätt har inverkat olika om borgenärers benägenhet att söka företag i konkurs. Dessutom jämförs den totala utdelningen till borgenärema efter konkurs. Frågeställningar kring förmånsrättens potentiella inverkan konkursrealisationen behandlas också. Med utgångspunkt från 463 företag som sökt om rekonstruktion analyvi därefter huruvida olikheter mellan olika borgenärskategorier kan serar skapa intressekonflikter i samband med försök att rekonstruera företag. Kreditgivare med säkerheter kan t.ex. föredra konkurs trots att borgenärskollektivet helhet erhåller bättre utdelning i en rekonstruksom en en tion. Dessa snedvridande incitament är särskilt starka då säkerheternas värde i konkurs nära överensstämmer med skuldemas belopp. Problemet minskar då säkerheternas värde är mindre än skulderna, eftersom säkerhetsborgenärerna då belastas med en större del av värdeförlustema när ett livsdugligt företag, dvs. ett företag som skulle ge borgenärema som ett kollektiv mera, försätts i konkurs. Rapporten är disponerad följande vis. I kapitel 2 redogör vi för huvuddragen i det insolvensrättsliga systemet i Finland. Kapitel 3 redogör

10 Bilaga 6

för förmånsrättens teori. Vi analyserar sambandet mellan kreditsäkerheter och företagets totala lånekostnader, förmånsrättens inverkan borgenä-

beteende i konkurs samt förmånsrättens inverkan olika intressekonrers flikter i samband med rekonstruktion av företag obestånd. I kapitel 4 undersöker vi hur olika krediter till finska och svenska företag prissätts vid olika alternativa reformer i förmånsrätten. Kapitel 5 studerar empiriskt förmånsrättens fördelningsmässiga konsekvenser och dess inverkan på borgenärernas beteende i samband med konkurs. I Kapitel 6 slutligen undersöker empiriskt sambandet mellan intressekonflikter mellan borgenärer och utfallet av rekonstruktionsförhandlingar. Kapitel 7 sammanfattar de övergripande slutsatserna i rapporten.

Bilaga 6 11

l

2¶Huvuddragen i det insolvensrättsliga

systemet i Finland

De huvudsakliga insolvensrättsliga reglerna finns i Konkursstadgan och L

Företagssanering. Konkursstadgan härstammar från år 1868. Under om år har emellertid relativt omfattande förändringar gjorts i stadgan. senare De viktigaste förändringarna är att reglerna för återvinning i konkurs reforrnerades år 19912, förändringen förmånsrätten år 19923 och år 1993 av

administrationen År

moderniserades delar av konkursförfarandet och 1993 trädde även lagen företagssanering i kraft nedan FöretSanL. om Lagen ersatte L Ackord 10.5.1932/ 148. Ackord ytterst sällsynta i om var Finland En orsak nämns i lagpropositionen är att ett ackord endast som kunde omfatta oprioriterade borgenärerf Fordringar hade förmånsrätt som enligt förrnånsrättsordningen och säkerhetsborgenärer omfattades inte av rekonstruktionsförhandligama. Enligt gällande rätt kan betalningstider nu och räntor förändras enligt rekonstruktionsprogrammet även för säkerhetsskulder. Säkerhetsskuldemas belopp kan dock inte nedskrivas

FöretSanL § 44.

1¶Konkurs

stadgan

Konkursreglema finns i Konkursstadgan 9.11.1868/31 nedan KS. Vi överblick reglema för konkursförutsättningama, konkursens rätger en av tegångsskeden och förmånsrätten. På grund uppdragets specifika inneav håll vi detaljerad överblick av de förmånsrättsliga reglerna. ger en mera

2Lag återvinning till konkursbo 26.4.1991 ersatte delar konkursstadgan. om av 3 den ordning i vilken borgenärerna skall få betalning 30.12.1992/1578 Lag om ersatte F om Förmånsrätt 9.1 1.1868/32. 4 Se regeringens proposition till riksdagen med förslag till lag ändring konom av kursstadgan samt till vissa lagar i anslutning till detta 1993rd RP216 för en över- sikt av förändringarna. 5Se regeringens proposition till lag sanering företag l992rd RP 182 9. om av - s. 6 16-17. Se Ibid ss.

12 Bilaga 6

1¶Konkursförutsättningar

Gäldenären själv eller borgenärer kan ta initiativ till att försätta företag i konkurs. KS § reglerar fall då gäldenären själv söker sig i konkurs,

som omnämner inga materiella förutsättningar. KS innehåller detaljerade nor-

när insolvens uppstår och en borgenär således kan försätta en gälmer om denär i konkurs: för det första krävs att gäldenären har en klar och ostridig fordran. För det andra krävs att någon av konkursförutsättningarna i KS §

är uppfylld. Konkursförutsättningama är relaterade till gäldenä-

pt. a rens förmåga att betala löpande skulder. I motsats till Sverige finns det inga krav att betalningsförmågan bör vara bestående se KL l kap 2 Welamson 1987 s. 20. Den i praktiken vanligaste konkursgrunden i Finland är att en borgenär gjort en betalningsuppmaning i vittnens, eller notarius publicus, närvaro och att gäldenären inte betalat fordran inom 8 dagar efter uppmaningen Havansi 1991, s. 92. Frågan om konkursförutsättningarna är uppfyllda eller inte behandlas vid ett gäldenärsförhör i domstolen. Om företaget försätts i konkurs väljs en interimistisk boförvaltare.

2.1.2¶Konkursens rättegångsskeden

Senast en månad efter att företaget försatts i konkurs hålls ett borgenärsförhör. Den interirnistiska boförvaltaren skall då tillsammans med gäldenären göra upp en fullständig förteckning över gäldenärens tillgångar och skulder. Gäldenären skall vid detta tillfälle under ed bestyrka den KS § 15. l. Konkursen förfaller i detta skede om det konstateras att tillgångarna inte räcker för att täcka de direkta konkurskostnadema, dvs. förvaltarens arvoden, kostnader för borgenäremas sammanträden, rättegångskostnader och andra liknande kostnader KS § 15.3. Om någon borgenärema

av förbundit sig att stå för konkurskostnadema skall dock förfarandet fortgå. Detta inträffar framför allt då borgenär att återvinningstalan

en anser en kan ha framgång och ge mera tillgångar till konkursboet Halila 1983, s. 32.

Endast en minoritet av konkursfallen i Finland genomgår konkursens alla rättegångsskeden. Cirka 40 % av alla konkursansökningar avskrivs grund att boets tillgångar är otillräckliga för att täcka kostnadema7 och i

av cirka 20 % fallen dras ansökan tillbaka tabell 5.1.8’ 9 En konkurs-

av se

7 En avskrivning av konkursen innebär att gäldenaren får sina små tillgångar tillbaka. Men för aktiebolags del innehåller aktiebolagslagen ABL 13 kap 19 § stadganden om att bolaget bör upplösas ifall det inte finns överskott efter konkurs se även Havansi 1991 s. 159. 8Den förstnämnda siffran är beräknad totala antalet förfallna konkurser under

som tiden 1990 till 1994 i relation till det totala antalet konkurser under tidsperioden

Bilaga 6 13

dom således endast i cirka 40 % av alla konkursfall. Enligt KS § 21

avges kan även alla närvarande borgenärer vid borgenärsförhöret besluta att konkursen skall förfalla, vilket dock är ganska sällsynt i praktiken Havansi 1991, s. 157.

Nästa skede i konkursprocessen är att borgenärema skall anmäla sina fordringar till domstolen eller till boförvaltaren KS § l9.1° Beloppet bevakade fordringar kan ändras efter ifrågavarande dag, men nya fordring-

kan inte bevakas KS § 28. Domstolsbehandlingen av konkursen avar slutas med konkursdom då olika fordringars belopp och förmånsrätt

en fastställs KS § 94. Konkursboets tillgångar behöver inte vara realiserade vid tidpunkten för konkursdomen, utan konkursen avslutas med förvalta-

slutredovisning som presenteras på ett borgenärssammanträde. rens

2.1.3¶Administration av konkursboet

Såsom nämnts utses en interimistisk boförvaltare så snart som det

ovan konstaterats att konkursförutsättningar finns. Den interimistiska förvaltarens uppdrag gäller fram till borgenärsförhöret. Om konkursförfarandet fortsätter efter borgenärsförhöret utses en eller flera konkursförvaltare, benämnd god man i KS. De gode männen föreslås av borgenärer och utses av domstolen KS §§ 51-52. Om fler personer föreslagits kan domstolen ordna omröstning bland borgenärema KS § 69.1. De gode män-

uppdrag gäller till konkursens slut. nens

Förvaltarens förehavanden övervakas av borgenärssammanträdet. Enligt KS § 66 bör ett borgenärssammanträde hållas så snart som möjligt efter borgenärsförhöret. På sammanträdet fattas beslut om realisation av tillgångarna i de fall bud redan inkommit. Man kan även ge förvaltaren fullmakt att realisera tillgångarna se Havansi 1991 ss. 369-370, 375-378. Ett andra borgenärssammanträde bör hållas då tillgångarna är realiserade och förvaltaren har gjort upp en slutredovisning KS § 105. På mötet fastställs

och den senare som antalet återtagna eller obehandlade ansökningar i relation till det totala antalet. Se även tabell 5.1. 9Konkursansökningar används i vissa fall "påtryckningsmedel" borgenärer

som av för att erhålla betalning. Därav det stora antalet återtagna ansökningar. 10Reglerna förändrades från och med 01.12.1993. Tidigare sköttes bevakningen på en särskild inställelsedag i domstolen.

Fram till 01.12.1993 sträckte sig de gode männens uppdrag endast till tiden för dagen för konkursbevakningen, varefter "sysslomän skulle väljas. I praktiken omvaldes de gode männen så gott som alltid till sysslomän. Från och med 01.12.1993 fortgår de gode männens uppdrag utan särskilt förordnande. Se KS § 62 26.1l.1993/1027.

14 Bilaga 6

bland annat utdelningen till borgenärema och förvaltarens arvode Havansi 1991, ss. 385-386.

1¶Förrnånsrätten

Förmånsrätten regleras i den ordning i vilken borgenärer skall få

Lag om betalning 30.12.1992/1578, förkortas "L om Betalning nedan. Lagen ersatte Förordning förmånsrätt från 9.11.1868 förkortas Förm F

om nedan. Den lagen gäller för konkurser inletts efter 31.12.1992,

nya som

innehöll övergångsstadganden som bland annat reglerar löners och men företagsinteckningens företagshypotekets ställning.

Förrnånsrätter kan indelas i särskilda och allmänna. De allmänna förmånsrättema gäller gäldenärens hela utmätningsbara egendom, medan de särskilda förrnånsrättema gäller viss del av egendomen. En central utgångspunkt för reformen fönnånsrätten att borgenärer bör behand-

av var las en mera jämlik basis. Principen är uttryckt i 2:a § som stadgar att

de tillgångar fördelas vid verkställigheten inte förslår till betalom som ning av alla fordringar har borgenärema lika rätt till betalning ur dessa tillgångar i proportion till sin fordran, om inte annat särskilt stadgas. Undantagen från principen utgörs dels särskilda förmånsrätter, som in-

av teckning i fast egendom, bilar, fartyg, luftfartyg och annan lös egendom enligt §§ 3 i L om Betalning. En starkt bidragande orsak till reformen

var att man ville förbättra rekonstruktionsmöjlighetema.z

Enligt Förm i kraft fram till slutet av 1992, hade underhålls-

som var bidrag, arbetslönefordringar, förskottsinnehållsbetalningar, socialskyddsavgifter, arbetspensionsförsäkringsprernier, premielånefordringar och skatter allmän förmånsrätt. Dessa slopades med undantag förmånsrätten

av för underhållsbidrag L om Betalning § 4. I Tabell 2.1 summeras skillnaderna mellan den nya och den gamla förmånsrätten.

Företagsinteckningens jämförbart med företagshypoteket i Sverige ställning förändrades såtillvida att inteckningen numera endast ger rätt till 50 % av värdet den intecknade egendomen L om Betalning § 5. Den andra hälften av den intecknade egendomens värde fördelas mellan de borgenärer saknar förmånsrätt. Det innebär att också företagsinteck-

som ningsfordringar får en andel härav om de inte redan fått full betalning. Ett exempel illustrerar:

12Se regeringens proposition till riksdagen med förslag till lagstiftning

om sanering av företag 1992rd RP 182 ss. 14-15.

- 13Exemplet baserar sig på framställningen i regeringens proposition till riksdagen med förslag till lagstiftning om revidering av förmånsrättssystemet 1992rd RP

— 181 s. 29.

Bilaga 6 15

Antag de realiserade tillgångarna i ett företags konkursbo uppgår till att 1 milj. efter fordringar med inteckningar enligt L Betalning §§ 3 att om kostnadsersättningar till förvaltare och andra massaskulder har betasamt lats. Vid konkursen har bevakats tre fordringar med företagsinteckning säkerhet: A med fordran 200000, B med en fordran 600000 som en och C med fordran 400000. Huvudregeln för fordringarnas inbördes en ordning inteckning sökts tidigare har företräde framför inteckär att som ningar sökts medan inteckningar sökts på samma dag som senare, som medför lika rätt Företagsinteckningslag 24.8.1984/638 § 8. Vi antar att A har den bästa förmånsrätten, medan B och C har lika rätt. Utdelningen till de borgenärema med företagsinteckning skall uppgå till 50 % av 1 tre dvs. 500000. Det innebär A får full utdelning och att B och C får milj., att dela återstoden 300000. En utdelning i proportion till storleken om fordran innebär B får 600000/1000000 300000 180000 och att C att får 120000 i utdelning baserat företagsinteckningen. Den del fordran med säkerhet i företagsinteckningar betraktas av en dock fordran utan förmånsrätt till den del som företagsinteckningen som inte täcker hela fordran. Antag att beloppet på andra fordringar utan förmånsrätt utgör sammanlagt 800000. Då blir beloppet på de fordringar som skall få utdelningen enligt 2 § 800000 + 420000 + 280000 1500000. Det innebär att B får 500000/l500000420000 140000 utöver de 180000 företagsinteckningen och C får ytterligare 93333. I detta fall får som ger, således innehavarna företagsinteckning sammanlagt 61% 733333 / av 1200000 i utdelning sina fordringar. Företagsinteckning omfattar inte fastigheter och annan egendom i vilken inteckning kan fastställas enligt lag. I princip täcks alla Övriga annan tillgångar, inklusive materiella och immateriella anläggningstillgångar, lager, kassamedel, fordringar, värdepapper och andra finansieringstillgångar, företagsinteckningen. Dessa finns även specificerade i Företagav sinteckningslag 24.8.1984/638 § Den egendom omfattas av föresom tagsinteckning får inte upplåtas som pant annat sätt. Fordringar, värdepapper och värdeandelar utgör dock undantag från denna regel Företagsinteckningslag § 4 mom. 3. Dessa kan pantsättas separat även redan har en företagsinteckning. En separat pantsättom man ning då företaget redan har företagsinteckning innebär att företagsinen teckningens ställning försvagas, eftersom mindre del av företagets tillen gångar kan användas för att tillgodose inteckningshavamas fordringar. I motsats till Finland omfattas företagshypoteket i Sverige inte av kassaoch banktillgodohavanden Lag företagshypotek 2 kap. l §. Skillnaom den blir inte så stor eftersom banktillgodohavandet kan bli föremål för kvittning också i Sverige vilket gör att banken med företagshypotek i

M Bilinteckning är undantag.

16 Bilaga 6

praktiken har säkerhet också i banktillgodohavanden för sin skuld till näringsidkaren.

I lagens 6 § nämns ett antal fordringar som har rätt till betalning först efter övriga oprioriterade fordringar. Dessa inkluderar räntor på fordran utan förmånsrätt för tiden efter konkursens början, böter och andra jam-

förbara offentligträttsliga betalningspåföljder, fordran grundar sig på

som att gäldenären emitterat masskuldebrevslån, fordringar grund av gåvoutfästelser samt kapitallån förlagslån enligt svensk terminologi.

Lagen innehöll dock ett antal övergångsstadganden som gav lönefordringar förmånsrätt om konkurs inletts före 01.01.1995 och vissa pensionsfordringar förmånsrätt konkursen inleds före 01.01.2000. För att kom-

om pensera företagsinteckningshavama för lägre utdelning grund av bättre förmånsrätt för löner erhöll dessa 60 % värdet på den intecknade

av egendomen fram till 01.01.1995 se L om Betalning § 9.

1999:1 Bilaga 6 17 SOU

2.1 En jämförelse förmånsrätten i Finland före och efter refor- Tabell av men.

Fordran redovisad lägre i tabellen har sämre förrnånsrätt. Fordringar ner med särskild fönnånsrätt har rätt till betalning endast de tillgångar som ur säkerhet för ifrågavarande fordran. Om annat nämnts nedan, så utgör fordran allmän fönnånsrätt. har en

Förm F 9.11.1868/32 L om den ordning i vilken borgenärerna skall betalning 30.12.1992/1578 Fastighetsinteckning eller fartygsin- Fastighetsinteckning, fartygsinteckteckning § 1. Särskild förmånsrätt. ning, luftfartyg eller bil § 1. Särskild förmånsrätt. Förmånsrätt grund pant- och Förmånsrätt grund av pant- och av retentionsrätt § 3. Särskild för- retentionsrätt § 3. Särskild förmånsmånsräti. rätt. Förmånsrätt för löner för löpande Förmånsrätt för underhållsbidrag. § året och året därförinnan, under- 4. Löner och depositioner arbetshållsbidrag och depositioner givares intressekonton dock förmånsarbetsgivares intressekonton § 4. rätt fram till 01.01.1995 § 9. Förskottsskatt och socialskyddsavgift Förmånsrätt grund av företagsinför löpande året och året därförin- teckning. Rätt till 50% av den innan, samt pensionsbetalningar och tecknade egendomen § 5 temporärt företagsinteckning § 4a. 60% fram till 01.01.1995 9 §. - Särskild förmånsrätt. Hyresvärds förmånsrätt i egendom finns i lägenhet eller på området som § 6 Särskild förmånsrätt. Inkomstskatt, gåvoskatt, moms och vissa andra skatter och acciser till stat eller kyrka § 7 Förmånsrätt grund av utmätning § 8 Särskild förmånsrätt. Vissa fordringar som numera saknar praktisk betydelse nämnda i §§ 9-13 Oprioriterade fordringar § 18 Oprioriterade fordringar § 2 Efterställda fordringar: masskulde- Efterställda fordringar: i räntor, ii brevslån § 18 2 böter och andra jämförbara betalmom ningspåföljder, iii masskuldebrevslån och iv kapitallån förlagslån.

18 Bilaga 6

2.2¶Lag om

företagssanering

L om Företagssanering 25.1.1993/47 FöretSanL trädde i kraft i februari 1993. Lagen ersatte L om Ackord från 1932 som dock inte haft någon praktisk betydelse. FöretSanL har tillämpats betydligt Uttrycken

mera. rekonstruktion och sanering används som synonyma begrepp i framställningen.

Rekonstruktionsansökningamas antal utgjorde år 1993 cirka 8,5 % av alla ansökningar från insolventa företag, och år 1994 cirka 7,7 %°. Insolventa företag definieras som summan av antal konkurser exklusive ansökningar som återtagits och ansökningar om företagssanering. Om konkurser som förfallit grund av att boet saknade tillgångar exkluderas från urvalet blir andelen 13 % respektive 14 %. Cirka 28 % alla ansökningar

av om företagssanering leder till en fastställd plan Sundgren 1997. Sålunda har knappa 4 % av de insolventa företagen under tidsperioden rekonstruerats. Siffran är beräknad andelen alla insolventa företag sökt

som av som om sanering 13-14 % multiplicerat med andelen fall för vilka en plan fastställts 28 %.

2.2.1 Ansökan

om företagssanering

Ett rekonstruktionsförfarande kan initieras av såväl borgenärer

som av gäldenären. I praktiken är det dock gäldenären i de flesta fall gör

som ansökan, ofta för att undvika konkurs. Om ansökan försättande

en om av gäldenären i konkurs är anhängig när ansökan att inleda ett sanerings-

om förfarande görs, skall behandlingen konkursansökan skjutas tills

av upp beslut om saneringsförfarandet har fattats FöretSanL § 24.1.

En ansökan leder inte automatiskt till att rekonstruktionsförfarandet påbörjas. Den första fasen i gallringen är att domstolen meddelar de borgenärer om ansökan, som på grundval av storleken fordran kan anses vara betydande. Borgenärema har möjlighet att komma in med ett skrift-

Se regeringens proposition till riksdagen med förslag till lagstiftning om sanering av företag 1992rd RP182 ss. 13-14.

- 6 Siffrorna är tagna från Statistikcentralen Rättsväsen 1994:4 och 1995:2. 17Eventuella fall där gäldenären och borgenären omförhandlat skulderna privat är inte inkluderade i antalet insolventa företag. 18Vid en undersökning av 362 fall ansökte borgenärer om rekonstruktion i endast 5 % av fallen. Borgenärer som lämnade in konkursansökan före gäldenären,

en sökte om rekonstruktion i 17 % av de fall som sedermera ledde till fastställd

en rekonstruktionsplan och i 35 % av de övriga fallen Sundgren 1998, 4.

s. 19 Även andra än de som kan anses vara betydande kan höras om ansökan, om domstolen finner det nödvändigt FöretSanL § 70.2.

Bilaga 6 19

ligt utlåtande gäldenärens duglighet för rekonstruktion FöretSanL om en från bland annat borgenäremas yttranden, gälde-

§ 70. Med utgångspunkt

eventuella bemötanden, ett revisorsutlåtande och eventuell övrig närens information, fattar domstolen beslut ifråga hinder för rekonstruktion om en föreligger. Förutsättningar för och hinder rekonstruktion finns i FöretSanL mot en §§ 6 och I detta skede sker det ingen omröstning utan parternas sakarför domstolens beslut. En rekonstruktion kan i norgument utgör grund malfallet påbörjas ingen de hörda borgenärerna motsätter sig en om av rekonstruktion 1994, 100. I stora drag överensstämmer såle-

Koskelo s.

des gallringen med den svenska företag genomgår innan en rekonsom struktion kan påbörjas.

2.2.2¶Betalnings- och indrivningsförbud

Ett betalnings- och indrivningsförbud, samt ett förbud att ställa säkerheter träder i kraft ansökan godkänts domstolen FöretSanL §§ 17, 19." om av Betalnings- och indrivningsförbudet gäller även säkerhetsskulder. Men på säkerhetsskuldema får betalas den del skulden som täcks av ränta av säkerhetens värde då rekonstruktionen påbörjas FöretSanL § 18.1;

Koskelo 1994, 180-181. Lagens 18 § undantar även vissa andra skulss. der från betalningsförbudet, arbetstagares löner är det viktigaste varav undantaget. Domstolen kan även yrkande säkerhetsborgenär bevilja av undantag från indrivningsförbudet, till exempel om det är uppenbart att den egendom är föremål för säkerhetsrätt inte behöver kvarstå hos som gäldenären med tanke rekonstruktionen FöretSanL § 20 pt. l. Ifrågavarande stadgande torde kunna tillämpas ifråga rörelsefrärnmande tillom gångar och andra tillgångar inte direkt behövs för gäldenärens rekonsom struktion Koskelo 1994, s. 184.

2° Lagens § 7 innehåller detaljerade stadganden förutsättningar och hinder. Ett om hinder ofta torde åberopas borgenärer är att gäldenären är insolvent och att som av sannolikt insolvensen inte kan undanröjas med hjälp av saneringsprodet är att eller att insolvens kan hindras endast för en kort tid FöretSanL § 7 grammet, ny pt. 6. 2 Beslut företagsrekonstruktion får inte meddelas om det saknas skälig anledom ning att syftet med rekonstruktionen kan uppnås Lag om Företagsrekonatt anta struktion 13.6.1996, nedan FörRekL, 2 kap. 6 §. Därtill har borgenärerna möjliguttala sig i frågan företagsrekonstruktionen bör fortsätta efter att rekonhet att om struktören upprättat plan redovisar hur syftet med rekonstruktionen skall en som uppnås FörRekL 2 kap. 12 §. 22 Gäldenären kan även söka ett temporärt indrivningsförbud direkt efter att om ansökan gjorts FöretSanL § 22.

20 Bilaga 6 SOU 19 99:1

2.2.3¶Administration av rekonstruktionen

I likhet med Sverige utses en rekonstruktör som i den finska lagen kallas en utredare. Utredaren skall övervaka gäldenärens verksamhet och har ett övergripande ansvar för att en rekonstruktionsplan görs FöretSanL § FöretRekL kap. 1 § 2 samt kap. 2 § 12. Ibägge länderna kan även borgenärskommittéer utses FöretSanL § 84; FörRekL 2 kap. § 16.

2.2.4 innehåll och

Rekonstruktionsplanens omfattning

Rekonstruktionsplanen skall innehålla förslag till arrangemang avseende gäldenärens verksamhet samt regleringar avseende skulder FöretSanL § 42. Utredaren har det huvudsakliga ansvaret för rekonstruktions-

att en plan uppgörs, men även gäldenären, den som är personligen ansvarig för gäldenärens skulder dvs., bolagsmän i öppna bolag och handelsbolag, de som äger minst en femtedel av aktierna och de borgenärer som företräder minst en femtedel av antingen säkerhetsborgenäremas eller andra än säkerhetsborgenäremas fordringar, kan framlägga ett programförslag

FöretSanL § 40.

En viktig skillnad mellan den finska och den svenska lagen är att rekonstruktionsplanen även kan omfatta säkerhetsborgenärer i Finland, dock så att endast ett moratorium och räntejusteringar är möjliga. En nedskrivning av skuldens belopp är inte möjlig FöretSanL § 45. I motsats till Sverige betraktas en skuld som en säkerhetsskuld endast till den del värdet på

som den egendom i vilken en borgenär har särskild förmånsrätt täcker fordran vid tidpunkten för rekonstruktionen FöretSanL § 3 pt. Koskelo 1994, ss. 141-149. I Sverige är en borgenär oberoende ett ackord han har

av om säkerhet för fordran, oavsett vilket värde säkerheten har.

2.2.5 Fastställande

av rekonstruktionsplan

Rekonstruktionsplanen kan fastställas tre alternativa sätt: a med

samtycke av alla kända borgenärer FöretSanL § 50, b med samtycke

av gruppmajoriteter FöretSanL §§ 51-53, och c utan samtycke alla

av gruppmajoriteter FöretSanL § 54. Nedan redogör något närmare för de två sistnämnda alternativen.

23 I Sverige omfattas endast fordringar som inte är förenade med förmånsrätt i behandlingen FörRekL kap. 3 § 3. Därtill bör ackordet ge alla borgenärer minst 25 % av fordringarnas belopp om det inte finns särskilda skäl till lägre procent,

en och utdelningen bör betalas inom ett år efter det att ackordet fastställts FörRekL kap. 3 § 2. Den finska lagen innehåller inga dylika begränsningar.

Bilaga 6 21

Rekonstruktionsplanen kan fastställas enligt alternativ b under förutsättning alla borgenärsgrupper godkänt planen. En borgenärsgrupp kan att godkänna planen minst hälften borgenärema inom ifrågavarande om av både till belopp och antal, deltagit i omröstningen röstat för grupp, som rekonstruktionsplanen. Den lägger fram förslaget till program skall som dela in borgenärema i så att säkerhetsborgenärer med olika slag av grupper säkerheter hänförs till skilda medan de övriga borgenärema angrupper, tingen kan hänföras till eller ytterligare delas in i särskilda grupen grupp så till varje hör borgenärer med samma slag av fordringar per att grupp § 51. Därtill bör domstolen undersöka vissa övriga krite-

FöretSanL om

rier för fastställande är uppfyllda FöretSanL § 53. Programmet kan inte fastställas till exempel borgenär, röstat emot godkännande, gör om en som det sannolikt betalning enligt programmet skall tillfalla honom, att en som till sitt värde mindre än vad han skulle få i gäldenärens konkurs, eller är det finns grundad anledning att anta att förutsättningar för att genomom föra programmet saknas. Slutligen innehåller den finska lagen stadganden försämrar enskilsom da borgenärsgruppers möjligheter att blockera rekonstruktionen: om en majoritet inte kan uppnås i eller flera borgenärskategorier, kan proen grammet ändå fastställas under förutsättning att minst en borgenärsgrupp röstat för planen och fordringarna för alla avgett bifallsröst företräsom der minst femtedel fordringarna för alla de kända borgenärer som en av har rösträtt. Därtill bör domstolen undersöka vissa övriga kriterier för om fastställande, specificerade i FöretSanL §§ 53 och 54, är uppfyllda.

24En borgenär skuldvillkor förblir oförändrade har inte rösträtt FöretSanL § vars 52 .

Bilaga 6 23

3¶Förmånsrättens teori

för analysera den roll kreditsäkerheten har En fruktbar utgångspunkt att vid kreditgivning är att tänka sig ekonomi med perfekt fungerande en marknader. I denna idealiserade ekonomi har ingen aktör något informa-

i förhållande till någon aktör. De avtal som upprättas tionsövertag annan olika kreditgivare och gäldenären reglerar alla tänkbara framtida mellan frågor kan uppkomma. I sådan värld kommer inte förekomsten av som en kreditsäkerhet påverka gäldenärs totala lånekostnader. Kreditsäkeratt en endast fördela företags återstående värde mellan olika het är ett sätt att ett förväntade utdelning i konkurs har beaktats i samtliga borgenärer vars och lånevillkor. Med denna utgångspunkt kommer inte kreditsäkerränteerbjuda någon fördel. Lägre kostnader för kredit från kreditgivare het att med säkerhet uppvägs den högre ränta kreditgivare utan säkerhet av som för att kompensera sig för den ökade risken. tar ut själva verket denna slutsats ett direkt resultat Modigliani och I är av Millers 1958 irrelevansteori; företagets marknadsvärde är oberoende av sammansättningen de instrument finansierar det kapitalstruktusom företagets värde kan ändras att förändra dess finansiering ren. Om genom skulle detta innebära arbitragevinster existerade. Härigenom blir att rena kapitalstrukturen irrelevant för företagets kapitalkostnad. Resultatet är

således tillämpning arbitrageteorins fundamentala teorem. en av Den grundläggande logiken i Modigliani och Millers uppsats är att oavhur delar given inkomstström, antingen över tiden eller sett man upp en mellan olika naturtillstånd, så är värdet det Ansträngningar att samma. introducera roll för finansiellt beslutsfattande har koncentrerat sig en Modigliani och Miller teorins grundläggande premiss: företaatt utmana betalningsströmmar eller marknadens bedömning dessa betalgets av ningsströmmar är opåverkade av kapitalstrukturen. Det existerar i dag ett antal moderna teorier för kapitalstruktur som tar

sin utgångspunkt i att ifrågasätta den grundläggande premissen för Mo-

digliani och Millers En del dessa bidrag har relevans för en analys av av kreditsäkerhetens ställning och därmed för diskussion om vilka driven krafter ligger bakom användandet av kneditsäkerheter. som

25 Harris och Raviv 1991 och Holmström och Tirole 1989 ger översikter av kapitalstrukturteorier efter Modigliani och Miller 1958.

24 Bilaga 6

Avsnitt 3.1 analyserar sambandet mellan kreditsäkerheter och företagets totala lånekostnader. I avsnitt 3.2 diskuterar förmånsrättens inverkan borgenärers beteende i konkurs medan avsnitt 3.3 analyserar förmånsrättens inverkan olika intressekonflikter i samband med rekonstruktion

av företag obestånd.

3.1¶Förmånsrätten och

företagets kapitalkostnader

I avsnitt 3.1.1 presenterar vi enkel modell illustrerar sambandet

en som mellan riskpremier och kreditrisker. I avsnitt 3.1.2 diskuteras enkel

en benchmark modell huvudsakliga resultat är att företagets totala låne-

vars kostnader är oberoende av huruvida kredit mot säkerhet eller utan sä-

ges

i

kerhet. I avsnitt 3.1.3 om infonnationsproblem och kreditsäkerheter diskuteras en övergripande avvikelse från benchmarkmodellen. Avsnitt 3.1.4 diskuterar övervakningskostnader och kreditsäkerheter. Avsnitt 3.1.5 diskuterar sambandet mellan företagshypotek och tillgången på kredit medan förmånsrätten för nya lån och tillgången kapital analyseras i avsnitt 3.1.6.

3.1.1¶Kreditrisker och

räntebestämning

Antag för enkelhetens skull kreditgivare kräver förväntad avkast-

att en en ning som motsvarar den riskfria räntan, Antag vidare att sannolikheten

r. att låntagaren inte kan fullgöra sina förpliktelser uppgår till p. Vi antar inledningsvis att en betalningsinställelse innebär att gäldenärens återbetalningsförmåga är obefintlig. Det antagna avkastningskravet innebär

ovan att kreditgivaren är indifferent mellan riskfri kredit och riskfylld

en en kredit som ger avkastningen R

om

1-p1+R 1+r

Riskpremien kan då skrivas som

+1 R-r -1+r.

l-p

Modellen kan utvecklas och även beakta det realistiska fallet för-

mer att lusterna för en kreditgivare begränsas att låntagaren fullgör del

genom en

26För enkelhetens skull antar att tidshorisonten är ett år. l

Bilaga 6 25

låneförbindelsen säkerheter. Antag att en långivare vid en av genom eventuell konkurs återfår andel det nominella beloppet vid lånets

en y av slutdag. Ett högt kan naturligtvis ett resultat att långivaren har

y vara av tillförsäkrat sig säkerhet i fast eller lös egendom. I sådant fall uppgår risk-

premien till

1+;_

R -1+r

r z

1 p1 Y

- — För illustrera formeln numeriskt antar vi att den riskfria räntan är 10%

att

värdena på varierar mellan 0,05 och 0,20 medan värdena återoch att p vinningsgraden varierar mellan 0,80 och 0,95. Nedanstående tabell visar

y riskpremien vid alternativa kombinationer av p och

upp räntan för kredit, sannolikheten att låntagaren inte kan fullgöra sina en betalningsförpliktelser, och i vilken utsträckning gäldenären har förmågöra återbetalning i samband med betalningsinställelse, Ju ga att en en högre konkurssannolikheten är, desto högre blir räntan och mer omfattande kreditsäkerheten är, desto lägre blir lånekostnaden för kredittagaren. En egenskap med modellen är att l-p och y är perfekta substitut. annan Detta innebär kredit mot säkerhet 0,95 och konkurssannolikheten att en 0,10 lånekostnad kredit med kreditsäkerheten 0,9 och ger samma som en konkurssannolikheten 0,05 27

3.1.2 Kreditsäkerheten och företagets lånekostnad

Den ovanstående modellen illustrerade således att den ränta som en långikräver är funktion konkursrisken och den eventuella kreditsävare en av kerheten. given konkurssannolikhet minskar risken med säkerheten. För en I den mån någon kreditgivare har säkerhet i gäldenärens tillgångar tar en andra kreditgivare utan säkerhet ökad risk. Men då ligger det nära till en hands att dra slutsaten att den lägre ränta som en kreditgivare med säkerhet kräver kompenseras högre kostnad för krediter givna av kreditgiav en

27I kapitel 4 där vi empiriskt studerar konsekvenserna för riskpremier förändav ringar i förmånsrätten för svenska och finska företag måste vi tillgripa mer avancerade optionsteoretiskt baserade modeller.

26 Bilaga 6

vare utan säkerhet. Schwartz 1981 modell illustrerar resonemanget med två kreditgivare. Premien räknat i kronor som långivaren kräver för att bära konkursrisk betecknar vi med X och kan uttryckas

som

X p-P + bA

där p är sannolikheten att låntagaren ställer in betalningarna, P är den del av ett lån som går förlorad vid konkurs och bA representerar värdet på de tillgångar som är tillgängliga för kreditgivarens fordringar jmf y ovan, där b betecknar långivarens fordran i förhållande till gäldenärens totala utestående skuld och A är värdet gäldenärens totala tillgångar är

som tillgängliga vid betalningsinställelse.

Ekvationen illustrerar således kreditrisken funktion kon- i

att är en av kurssannolikhet p gånger förlusten givet att konkurs inträffar. Givet att

l

konkurs inträffar är förlusten funktion det nominella skuldbeloppet,

en av P som reduceras med de säkrade tillgångarna, bA.

Ett enkelt numeriskt exempel illustrerar. Antag att ett företag behöver l låna 200 från två långivare. Företaget har 100 i tillgångar och båda långi-

i

varna antar att detta värde är stabilt över tiden. Antag att konkurssannolikheten 0,01. 4

p Långivaren 1 lånar ut 110 och långivaren 2 lånar ut 90. Företaget kan antingen låna utan säkerheter eller utnyttja tillgångarna

som kreditunderlag i samband med krediten från långivare Hur stor blir den premie som långivama sammanlagt kräver för att bära risken att företaget inte fullgör sina låneförbindelser i respektive fall

utan att ställa ut säkerhet till någon av långivama fall

kommer 1 l långivare l att kräva en kompensation för konkursrisken l

upp-

gående till 0,55 medan långivare 2 kräver motsvarande kompensation

en

om 0,45. Sannolikheten för konkurs innebär således att företaget ökar sina

4 lånekostnader med 1,00.

Företaget kan också erbjuda långivare 1 säkerhet fall 2 sådan att

en

denna erhåller gäldenärens alla tillgångar i händelse betalningsin-

av en

ställelse. Långivare 1 kan sänka sin riskpremie till 0,10. Låntagare 2

nu

som inte kommer att få någon utdelning vid eventuell konkurs kräver i

en

stället 0,90 som kompensation för konkursrisken. Precis i fall l kräver

som

Bilaga 6 27

de två långivama tillsammans 1,00 i kompensation för att de bär konkurs-

risken. Vi kan således konstatera kredit mot säkerhet inte erbjuder att som ges någon fördel för kredittagaren. De lägre kostnaderna för kredit från långil med säkerhet balanseras den högre kreditkostnaden som tas ut av vare av långivare inte har någon säkerhet för lånet. 2 som Analysen pekar således att lån med förmånsrätt ökar kostnaden för långivare lika mycket de minskar kostnaden för långivare med högre som fönnånsrätt. Eftersom det är kostnader förknippade med att inrätta säkerheter i låneavtal är det rationellt för företag att inte utnyttja tillgångarna kreditunderlag. Problemet är därför att förklara varför kreditsäkerhesom ter existerar. En möjlig förklaring till att realsäkerheter förekommer i samband med företagsfinansiering är att olika borgenärer kan olika risktoleranta. vara Förmågan bära risk påverkas i första hand borgenärens förmögenhet. att av En förlust viss storlek upplevs mera betungande för en borgenär av en som har lägre förmögenhet. Förmågan att bära risk är även beroende som en borgenäremas möjligheter att diversifiera riskerna. Konsekvenserna av av kreditförlust för borgenär saknar möjligheter att diversifiera kan en en som ha betydligt längre gående konsekvenser än för borgenär som har forden ringar på många olika gäldenårer så att förlusten i konkurs är liten i en relation till borgenärens totala kreditportfölj. Givet att säkerheter skiftar risken från riskaverta kreditgivare till risktoleranta, kan föremer mer komsten dessa potentiellt öka effektiviteten i kreditgivningen. av

3.1.3 och kreditsäkerheter

Inforrnationsproblem

Analysen illustrerar det förhållandet den totala utdelningen i ovan att om konkurs är oberoende förrnånsrätten kommer effekterna att ta ut varav andra. Förmånsrätten påverkade i den analysen endast fördelningen av företagets återstående värde mellan olika borgenärer. Den fråga som vi nu kommer att analysera är utdelningen faktiskt är lika stor, oberoende av om vilket regelsystem för förmånsrätten som gäller, eller om det finns skäl att anta att ändrad förmånsrätt kan ha realekonomiska effekter. Implicita en antaganden bakom benchmarkmodellen är att företaget och olika långivare kännedom företagets verksamhet och framtidsutsikter. De har samma om

28Pratt 1964 och Arrow 1971 innehåller två viktiga bidrag individers riskom preferenser. I deras modell relativa riskaversion konstant för olika är personers förmögenhetsnivâer. Det innebär att förlust 10 för en person med 100 i fören mögenhet uppfattas lika betungande som en förlust 20 för en person med som 200 i förmögenhet. Friend Blume’s 1975 presenterar empiriska resultat som stöder tesen att den relativa riskaversionen är konstant.

slutsatser kan dras från den modellen kan mycket väl komma att änd-

som

vi släpper antagandet att olika aktörer har samma information. ras om

Betydande inforrnationsproblem kan föreligga i samband med kreditgivning. Infonnationsproblemen två slag och de brukar klassificeras

är av med stöd följande termer: "adverse selection" och "moral hazar Be-

av greppet adverse selection betecknar den typ av informationsproblem som

oklarheter vilka förhållanden gäller innan lånekontraktet har avser om som ingåtts. Termen härrör från försäkringslitteraturen och fångar problem som har att göra med att vet med sig att sannolikheten är hög för

personer som att de skall behöva utnyttja försäkringen är mer benägna att ta försäkringar än de för vilka denna sannolikhet är liten. Försäkringspremien anpassas till den genomsnittliga skaderisken och premien blir därmed för hög för dem med låg sannolikhet för försäkringsskada. Typiskt sett har försäkringstagaren exklusiv tillgång till information som påverkar utfallet av kontraktet.

Ett tydligt adverse selection problem föreligger när utomstående kreditgivare vill låna ut kapital till bolaget. De har i allmänhet mindre information verksamhetens framtida vinstutveckling och risknivån jämfört

om om med vad gäldenären har. Kreditgivaren vet detta och osäkerheten gäller hur detta övertag kommer att utnyttjas.

När låneavtalet väl har ingåtts ändras karaktären kreditgivarens problem. Svårigheten är nu närmast den att han inte i detalj kan avgöra huruvida företaget fattar de för honom mest ändamålsenliga besluten. Begreppet moral hazard betecknar den typ av infomiationsproblem som gäller bristande övervakningsmöjligheter under kontraktets löptid. Denna term härstammar också från försäkringslitteraturen och avser de problem som uppstår om en försäkringstagare kan påverka utfallet av kontraktet utan att motparten kan göra något det. I själva verket är försäkringsavtalet i sig handlingsdirigerande och förändrar därmed de sannolikheter för skadefall

som försäkringsgivaren utgått ifrån vid premiesättningen.

För att minska den förlustrisk som långivaren löper kan denne försöka att detaljreglera lånevillkoren i ett kontrakt. Kostnaden för att utforma ett kreditavtal som i alla avseenden reglerar partsförhållandet i varje framtida situation är emellertid betydande. I verkligheten kan ett sådant avtal aldrig ges en fullständig utformning. I en komplex värld är det omöjligt att förut-

alla tänkbara framtida situationer. Även föreställningsförmågan se om vore obegränsad, blev det svårt att förhandla vad skall gälla, inte

om som minst för att det måste finnas ett gemensamt språk som beskriver dessa framtida situationer där tidigare erfarenhet sällan tillhandahåller någon vägledning. Även parterna kan förhandla och detaljplanera för varje

om konkret framtida situation, kan det vara svårt att formulera överenskommelsen så att t ex en domstol kan utläsa partsavsikten och framtvinga efterlevnad av kreditavtalet.

Bilaga 6 29

1¶Övervakningskostnader

En ansats försöker förklara existensen kreditsäkerheter har sin

som av utgångspunkt i moral hazard problemet vid kreditgivning. För att minska den förlustrisk långivarna löper måste de lägga ned resurser övervakning. Om kan visa att säkerhet minskar övervakningskostnaden för

man en säkerhetsborgenärer mer än vad övervakningskostnaden ökar för oprioriterade borgenärer är slutsatsen möjligen att gäldenären bör utnyttja sina tillgångar som kreditunderlag.

För att illustrera moral hazard problemet i samband med kreditgivning antar vi att företaget lånar till ränta avspeglar risken med företagets

en som nuvarande verksamhet. Begränsat ansvar kan emellertid leda till att aktieägarna på kreditgivamas bekostnad drar fördel av att företaget väljer mer riskfyllda projekt än vad man från början talat om. Frestelsen att öka risktagandet tilltar i direkt proportion till den andel finansieras med lån.

som En vanlig beteckning på denna intressemotsättning mellan aktieägare och kreditgivare är överinvesteringsproblemet. Med överinvesteringsproblemet

således den intressekonflikt uppkommer då aktieägarna lånavses som givamas bekostnad drar fördel av att företaget ändrar investeringsinriktning och väljer mer riskfyllda projekt än vad de skulle gjort om de saknat krediter.

Låt oss betrakta ett företag med två av varandra oberoende projekt, A och B. Lönsamheten hos de två projekten beror konjunktursituationen om ett år som antingen kan karaktäriseras som en högkonjunktur eller en lågkonjunktur. Vi antar att de olika konjunktursituationerna är lika sannolika. Dessutom antar vi att investerare varken kräver kompensation för pengars tidsvärde eller för risk, dvs värderingen är riskneutral. Värdet investeringen är därför lika med dess förväntade värde. Vi kan då värdera tillgångarna, skulderna respektive eget kapital i termer av deras förväntade värde om ett år.

Det kassaflöde som genereras respektive projekt vid slutet av året

av redovisas i nedanstående tabell.

Det förväntade värdet av de kassaflöden som projekt A genererar är högre än motsvarande värde för projekt B. Risken, det vill säga spridningen i utfallen, med projektet B är också större. Om investeringskostnaden uppgår till 500.000 kommer ett icke lånefinansierat företag att välja projekt A

30 Bilaga 6

eftersom kapitalet uppgår till 550.000 jämfört med de 400.000

det egna

aktierna skulle värda i stället genomför projekt B. som vara om man

Antag att projektet finansieras med ett lån 500.000. Under denna

nu förutsättning redovisas värdering tillgångar V, skulder D och eget

av kapital E för de två olika projekten i tabellerna nedan.

Projekt A

Projekt B

Tabellema visar således att Projekt B föredras framför A av aktieägarna medan Projekt A föredras framför B av borgenärema. Aktieägarna kan på kreditgivarnas bekostnad dra fördel att företaget väljer mer riskfylld

av en Verksamhetsinriktning med en högre skuldsättningsgrad. Intuitionen är den att begränsat medför att aktieägarna bekymrar sig mindre för dåliga

ansvar utfall eftersom långivarna bär den större delen förlusten vid lågkon-

av en junktur. Aktieägarna väljer därför det projekt som har högst spridning eller risk eftersom möjligheterna till ett riktigt bra utfall då blir större.

Långivama vet att företaget har incitament att reducera lånets värde

att öka risken retroaktivt. För att hindra eller begränsa detta söker genom långivaren att olika sätt bemöta problemet avtalsvis. Att avtalsvis försöka förutsäga och reglera alla de kombinationer av händelser och beslut

förändrar riskförhållandena låter sig inte enkelt göras. Man kan som emellertid begränsa omfattningen problemet att i avtalet fast-

av genom ställa att låntagaren skall hålla viss relation mellan eget kapital och

en balansomslutning, man kan i avtalet ta in en sk negativklausul som innebär att företaget förbinder sig att inte ställa säkerhet till förmån för någon annan kreditgivare och man kan införa en klausul som gör det möjligt att ändra låneräntan efter en prövning av hur Verksamhetsinriktning, omvärldsfaktorer etc inverkar på företagets riskförhållanden. Den här typen av klausuler kräver en fortlöpande övervakning av gäldenärens förehavanden. Övervakning är emellertid kostsamt. Användandet av kreditsäkerheter kan reducera övervakningskostnadema. En kreditgivare med säkerhet behöver endast övervaka den ställda säkerheten och inte hela verksamheten.

Bilaga 6 31

Denna kreditgivare kan ta ut en lägre ränta, dels för den lägre kreditförlusten i händelse en betalningsinställelse, dels för att övervakningen

av blir mindre resurskrävande. Å andra sidan kommer övervakningskostnadema att öka för borgenärer utan säkerhet. Om besparingen i övervakningskostnader för kreditgivare med säkerhet är större än de ytterligare övervakningskostnader kreditgivaren utan säkerhet drar sig upp-

som kommer en total besparing som i princip kan komma gäldenären och borgenärema tillgodo. Fördelningen kostnadsbesparingen beror naturligt-

av vis på konkurrensförhållandena kreditmarknaden.

De totala övervakningskostnadema kan således ibland reduceras genom

vissa borgenärer bättre förmånsrätt än andra. En situation då det att ge troligtvis stämmer är när olika borgenärer har olika höga övervakningskostnader, dvs. när vissa borgenärer har komparativa fördelar ifråga om att övervaka kostnadseffektivt. En lägre totalkostnad för krediter uppnås i en situation där kreditgivare med höga övervakningskostnader erhåller realsäkerhet, medan de långivare som ett effektivt sätt kan övervaka gäldenären är oprioriterade. På denna punkt kan det vara skäl att säga några ord om olika borgenärerskategoriers incitament att övervaka och om förväntade övervakningskostnader. Framförallt tre faktorer inverkar intresset att övervaka.

För det första kan man förvänta sig att omfattningen av övervakningen är direkt relaterad till storleken på borgenärernas fordran. Kostnader för övervakning är till stora delar fasta till sin natur, vilket innebär att det ofta är oekonomiskt för små borgenärer att överhuvudtaget övervaka företag.

För det andra torde lånets löptid inverka på omfattningen av övervakningen. En långivare som bidrar med kortsiktiga lån uppfattar antagligen inte risken för opportunistiskt beteende från företagets sida som särskilt stor eftersom fundamentala förändringar i verksamhetsinriktningen tar tid att genomföra. Således har kreditgivare med kortsiktiga lån knappast något större intresse av att följa upp företaget efter att krediten beviljats.

För det tredje torde storleken på övervakningskostnadema vara olika för olika borgenärer. Jackson Kronman 1979 s. 1160 argumenterar att leverantörer har låga övervakningskostnader eftersom de ofta

har noggrann kännedom om branschen. Men en nackdel med att allokera övervakningsuppgiften leverantörer är att deras fordringar ofta är små och kortsiktiga. Andra har argumenterat att bankerna bör ha en övervakningsroll t.ex. Berlin, John Saunders 1996.

En aspekt på kreditsäkerheter är således att dessa kan begränsa gäldenärens möjligheter att ändra inriktningen mot en mer riskfylld verksamhet se Smith Warner 1979. En sådan förändring av verksamheten kan kräva att vissa tillgångar byts ut mot andra. En pant kan förhindra detta. Pantsäkerheten kan därför gagna inte bara den långivare som har panten som säkerhet utan också alla andra långivare som gett företaget krediter. Den

32 Bilaga 6

ökning i övervakningskostnadema möter långivare utan säkerheter

som kan därför bli mindre än den minskning i övervakningskostnader som kreditgivare med säkerhet åtnjuter. Kreditsäkerheten kan till och med innebä-

lägre övervakningskostnader för icke prioriterade långivare. ra

Sammanfattningsvis kan den här punkten konstatera att ansatsen

förklara existensen kreditsäkerheter endast gäller då säkerheter på att av

avgörande sätt kan förhindra företaget att byta till en mer riskfylld ett Verksamhetsinriktning eller då betydande skillnader föreligger mellan olika kreditgivares möjligheter att övervaka lånekontrakt. Eftersom en kreditgivare med företagshypotek inte kan begränsa gäldenärens frihet att disponera över egendom omfattas hypoteket kan inte detta slag av

som av kreditsäkerhet förhindra att gäldenären ändrar verksamhetsinriktningen så att den blir mer riskfylld.

3.1.5¶Företagshypoteket och tillgången kapital

Ett argument framförts i många sammanhang mot att försvaga säker-

som hetshavares ställning är att lägre säkerhetsvärden skulle minska tillgången

på kapital.

I idealiserad ekonomi kommer alla företag med lönsamma projekt att

en erhålla finansiering oberoende hur goda säkerheter erbjuds. Låne-

av som räntan kommer att anpassas efter verksamhetens risk. I praktiken kan emellertid företag få problem med att erhålla finansiering för lönsamma projekt till en rimlig kostnad. En förklaring är att informationsproblem föreligger mellan låntagaren och långivaren. Om en långivare är bristfälligt informerad om ett företags risk kan räntan inte anpassas efter risken för det specifika företaget utan man är tvungen att debitera ett risktillägg som motsvarar t ex risken i branschen överlag. En högre ränta lånet kan emellertid leda till att låntagaren tar större risker. En högre ränta påverkar också urvalet av företag som söker kredit. Om banken kräver en hög ränta kommer de företag som söker kredit överlag att ha en mer riskfylld verksamhetsinriktning. Relativt riskfria företag är inte lönsamma att finansiera till denna ränta. Under dessa omständigheter kan banken välja att avstå från kredit och vissa företag kommer att få problem med att erhålla

att ge finansiering. Tillgången kredit blir ransonerad.

29I direktivet för Förmånsrättskommittén Dir 1995:163 4 poängteras betydel-

s

att analysera konsekvenserna av förmånsrätten för kreditmarknadens funksen av tionssätt. Även i USA har urholkning säkerhetsunderlaget varit aktuell, och

en av ett argument som framförts mot reformen är att tillgången kredit skulle minska se Harris och Mooney, 1997. 3° Se Stiglitz och Weiss 1981 för formell modell.

en

Bilaga 6 33

Om banken emellertid tar säkerhet i form av olika tillgångar reduceras problemet med asymmetrisk information vad gäller risken i företagets Verksamhetsinriktning. På motsvarande sätt leder ett försvagat företagshypotek till att försvåra problemen med asymmetrisk information och kan således leda till att banker hellre avstår från att bevilja krediter.

Sparandet i hela ekonomin påverkas naturligtvis inte av en förmånsrättsreform. De medel som skulle ha utlånats med företagshypotek som säkerhet kommer vid en försämring av företagshypoteket att kanaliseras andra sätt till olika investeringsobjekt. Vilka kanaler medlen skulle ta är inte alldeles lätt att bedöma, men potentiellt kommer leasing- och factoringaktiviteten, belåningsgraden av pant och inteckningar och finansieringen med eget kapital att öka. Teorin om kreditransonering vid asymmetrisk information talar för att det i första hand är små eller medelstora företag som kommer att beröras av en försämring av företagshypoteket. Krediter kommer i större utsträckning att kanaliseras till större och väletablerade företag och till företag som har en tillgångsmassa som ger bättre realsäkerhet för krediter fastigheter och andra panträtter i fast egendom. Eftersom andra kreditgivares position förbättras i motsvarande grad kan följden av ett svagare, eller avskaffat, företagshypotek också bli att leverantörer oftare, och till något förmånligare villkor, säljer på kredit riskfyllda företag.

3.1.6 Förmånsrätten för lån och

nya tillgången

kapital

I exemplet i avsnitt 3.1.2 antar vi att företaget lånar samtidigt från bägge långivama. Vi skall fortsätta med situation då företaget redan lånat från

en en långivare och därefter förhandlar om ytterligare lån från lån-

en annan givare. Vi antar att den första långivaren saknar möjligheter

att anpassa räntan och andra lånevillkor till de nya förhållanden som uppkommer då ytterligare lån upptas. Som konstaterade ovan är det svårt att detaljreglera lånevillkoren i ett kontrakt för varje specifik situation.

Avsnittet illustrerar två potentiella effekter förmånsrätt har ett

som företags kapitalförsörjning. Vi visar att förmånsrätt för nya lån kan vara en förutsättning för att erhålla finansiering till lönsamma projekt att

ny men det också finns situationer där förmånsrätt för lån kan innebära att

nya företag erhåller finansiering till projekt som inte är lönsamma.

Vi inleder med att illustrera en situation där förmånsrätt för nya lån är en förutsättning för att lönsamma projekt skall genomföras. Vi betraktar ett skuldsatt företag med ett nominellt lån på 80 förfaller inom ett år.

som

31Framställningen bygger Berkovitch Kim 1990.

34 Bilaga 6

Om lågkonjunktur inträffar avkastar företaget 20 och om en högkon-

en junktur i stället skulle inträffa blir avkastningen 180. Vi antar att de olika

konjunktursituationema är lika sannolika. Värdet tillgångarna, skulder-

respektive eget kapital i termer förväntade värden om ett år framgår na av

nedanstående tabell: av

Företaget kan investera i ett projekt som kostar 40 att genomföra och ger

säker avkastning på 60 oavsett vilket konjunkturläge som inträffar. Det en är ett lönsamt projekt naturligtvis borde genomföras.

som

Antag först att den gamla långivaren har förmånsrätt och att företaget lånar de 40 krävs för att genomföra projektet av en ny långivare. Den

som

långivaren kräver att räntan lånet skall sättas till en nivå sådan att nya den förväntade utdelningen är minst lika stor som lånebeloppet. Den nya långivaren får ingen helst utdelning om värdet företaget uppgår till

som 80 efter period eftersom hela företagets värde då tillfaller den tidigare

en långivaren. För villig att låna ut kräver han således att erhålla 80 i

att vara händelse högkonjunktur inträffar. Värdet företaget fördelat ak-

en av tieägarna och de två långivama framgår nedanstående tabell.

av

Konjunk- Värdet företaget Gammal Ny lån- Eget

av

Hela företagets värde tillfaller långivama om det sämre utfallet inträffar och det bättre utfallet inträffar får aktieägarna 80 180 + 60 80 80

om - under förutsättning att företaget investerat i projektet. Det egna kapitalet värderas därför till 40 om det nya projektet genomförs.

Värdet på aktien projektet inte genomföres är 50 medan värdet

om aktierna om det nya lönsamma projektet genomföres uppgår till 40. Projektet missgynnar således aktieägarna och de är därför inte intresserade av att genomföra det lönsamma projektet. Anledningen är att vinsten med att

32 Den förväntade återbetalningen uppgår därmed till lånets nominella belopp 0,5x0 +0,5x80 40.

Bilaga 6 35

genomföra projektet tillfaller den tidigare låntagaren. För aktieägarna framstår investeringen i det projektet att man kastar in goda

nya som pengar efter dåliga. Detta är en illustration av underinvesteringsproblemet

uppkommer därför att aktieägare i företag med signifikant risk att som en komma obestånd ofta finner att lönsamma investeringar gagnar kreditgivama här de har förmedlat det första lånet aktieägamas bekost-

som nad.

Om i stället det lånet erhåller bättre förmånsrätt än det gamla får vi

nya följande resultat:

Konjunk- Värdet företaget Gammal Ny lån- Eget

av

turläge going + långivare givare kapital

concern

nytt projekt

nya månsrätt är det således lönsamt för aktieägarna att genomföra projektet. Slutsatsen är därför att förmånsrätt till lån kan vara en förutsättning

nya för att finansiera lönsamma nysatsningar.

Borde fönnånsrätten utformas så att lån alltid får en bättre förmåns-

nya rätt än tidigare lån Eftersom förmånsrätt för nya lån kan leda till att företag även investerar i projekt som inte är lönsamma är inte svaret på frågan kategoriskt ja. För att illustrera denna problematik antar vi att företaget har 100 i tillgångar och att detta värde är stabilt över tiden. Företaget har lik-

tidigare 80 i utestående skulder. Aktiemas värde är 20 och lånet värsom deras till 80.

Även detta företag har tillgång till projekt. Företaget kan inves-

ett nytt tera i ett projekt som kräver en investering på ll0 och ger ett kassaflöde på 160 eller 0 med samma sannolikhet. Vi noterar att detta projektet är betydligt mera riskfyllt än i exemplet ovan. Projektets förväntade kassaflöde uppgår till 80 medan investeringskostnaden är ll0. Projektet har således ett negativt värde 30 och borde därför inte genomföras av aktieägarna.

Värdet på företaget inklusive det nya projektet vid de olika konjunkturutfallen framgår nedanstående tabell. Om långivare får bättre

av en ny förmånsrätt än den tidigare långivaren innebär detta att han erhåller 100 i händelse det blir lågkonjunktur. För att det förväntade värdet av lå-

av en net skall uppgå till lånets nominella belopp kräver den nya långivaren en utbetalning av 120 om en högkonjunktur inträffar. Vi ser att det ligger i aktieägamas intresse att investera i det olönsamma projektet eftersom det egna kapitalet ökar från 20 till 30. Långivare kommer att erbjuda finansie-

36 Bilaga 6

ring till det projektet lånet får förmånsrätt i förhållande till det

nya om tidigare lånet.

Konjunk- Värdet före- Gammal Ny lån- Eget

av

turläge taget going långivare givare kapital

concern +

nytt projekt

Vi ser således att förmånsrätt för det nya lånet kan leda till att aktieägarna investerar i det samhällsekonomiskt icke lönsamma projektet. Det här

nya exemplet illustration av överinvesteringsproblemet som redogjor-

är en de för under avsnitt 3.14. Eftersom aktieägarna inte personligen för

svarar företagets åtaganden och det egna kapitalet är förbrukat har de allt att vinna och inget att förlora att projektet genomförs. Den nya långivaren som får förmånsrätt framför den gamla utkräver i den här situationen en tämligen hög ränta som kompensation för den höga risken i projektet. Den gamla långivaren har däremot en downside risk medan aktieägarena får en "upside potential.

Vi kan således konstatera att förmånsrätt för nya lån kan vara en förutsättning för att företag skall investera i lönsamma projekt, men att möjligheter att låna med bättre förmånsrätt än tidigare också kan leda till att företag investerar i icke lönsamma projekt.

3.2¶Konkurser och förmånsrätt

Vi fortsätter med att tillämpa teorin i specifika situationer i konkurs och i rekonstruktioner. I avsnitt 3.2.1 visar att en bra förmånsrätt för säkerhetshavare kan leda till att konkurs för icke livsdugliga företag fördröjs. I sin tur kan detta få konsekvenser för den totala utdelningen i konkurs. Det är en variant av överinvesteringsproblemet presenterat ovan. I avsnitt 3.2.2 visar vi att intressekonflikter mellan borgenärer med olika förmånsrätt kan leda till att säkerhetshavama föredrar en snabb försäljning av tillgångarna framför att använda mera tid och resurser för att söka efter en köpare med en högre värdering av tillgångarna.

Bilaga 6 37

3.2.1¶Förrnånsrätten och fördröjda konkurser

Ovan beskrev vi överinvesteringsproblemet den intressekonflikt som som uppkommer då aktieägarna drar fördel att företaget ändrar investeav ringsinriktning och väljer riskfyllda projekt. En jämförbar situation mer inträffar då aktieägarna i ett företag inte är livsdugligt fortsätter med som verksamheten. Fortsatt verksamhet innebär att volatiliteten i värdet företag, och därmed risken, är större än om företaget likvideras. Låt betrakta ett enkelt numeriskt exempel illustrerar förhållanoss som det kreditgivare med säkerhet kan ha incitament att fortsätta att finansiatt icke livsdugliga företag. Antag att ett företag har 110 i totala skulder era 60 är skulder till kreditgivare med säkerhet och 50 i skulder till varav en oprioriterade borgenärer. Kreditgivaren med säkerhet har rätt till företagets hela värde före de oprioriterade borgenärema. Företagets tillgångar är värda 100 i konkurs. Antag att sannolikheten för att tillgångamas värde stiger till 120 är 50 % och sannolikheten att värdet sjunker till 60 är 50 %.3 Lönsamheten hos projektet kan till exempel vara beroende av branschutvecklingen. Vi att företaget borde avvecklas eftersom det ser förväntade värdet på tillgångarna är högre företaget skulle likvideras om jämfört med verksamheten skulle fortsätta: 100 120 0,5 + 60 0,5 om 90. På grund begränsat personligt ansvar för aktieägarna har gäldenären av incitament fortsätta driva verksamheten. Även kreditgivaren att att som har givit kredit mot säkerhet har intresse av att företaget fortsätter efterskulderna är riskfria; säkerhetens värde överstiger krediten även då som det dåliga utfallet inträffar. Såväl kreditgivaren med säkerhet som gäldenären har gemensamt ett intresse lösning som garanterar fortsatt av en verksamhet. Kreditgivaren med säkerhet kan få kompensation till exempel att erhålla ränta är något högre än vad krävs för att genom en som som kompensera för kreditens risk. För att illustrera effekterna inskränkning i förrnånsrätten för säav en kerheter antar vi att de två kreditgivama istället har samma förrnånsrätt. I detta fall saknar den kreditgivaren som tidigare gav kredit mot säkerhet incitament att fortsätta att finansiera företaget eftersom det högsta värdet på den skuld teoretiskt sett kan utlovas verksamheten skulle fortsom om sätta är 0,5 120-50 + 0,5 60 60/110 51,36. Detta är mindre än

33 Vi använder exempel bygger på framställningen i Hudson, "The Case ett som Against Secured Lending 1995 s. 49. 34Vi riskneutralitet och att den riskfria räntan är antar 35Aktieägarna får ingenting vid direkt konkurs, medan det förväntade värdet på en det egna kapitalet är 0,5l20-1 10 5 vid fortsatt verksamhet.

38 Bilaga 6

vad erhålls i konkurs 60/ l 10 100 54,5 och företaget kommer

som en inte att få finansiering för att fortsätta med verksamheten.

En inskränkning i förrnånsrätten för säkerheter påverkar även incitamentet att bevaka gäldenär med hotande betalningssvårigheter. Kredit-

en givaren med säkerhet vet att han erhåller full utdelning oberoende av om företaget försätts i konkurs eller tillåts fortsätta sin verksamhet och saknar därför intresse att skaffa information och bilda sig uppfattning om fö-

en retaget bör avvecklas.

3.2.2 Förrnånsrätten och försäljning av tillgångar i

konkurs

Baird 1985 s. 137 noterar att intressekonflikter mellan borgenärer med olika förrnånsrätt kan få konsekvenser för konkursrealisationen. Det finns även ett visst anekdotiskt belägg för att säkerhetsborgenäremas ställning kan inverka realisationsresultatet. Vi skall illustrera med ett exempel som bygger på Bairds framställning:

Antag att det förväntade realisationsresultatet är osäkert. För enkelhets skull antar att sannolikheten är lika hög för vart och ett av utfallen: 5.000, 6.000 15.000. Företaget har 7.200 i skulder mot säkerhet vilka betalas i sin helhet före övriga borgenärer, 8.000 i skulder till oprioriterade borgenärer och 5.000 i masskuldebrevslån, vilka vi antar är efterställda fordringar.

Om innehavama av masskuldebrevslån skulle kontrollera konkursrealisationen har de incitament att använda tid och resurser för att försöka få ett pris för tillgångarna dem själva utdelning. Men ett sådant

som ger en pris är ingen köpare beredd att betala, eftersom innehavama av masskuldebrevslån endast får en utdelning då realisationsresultatet överstiger 15.200.

Om säkerhetsborgenärema däremot har ett inflytande över konkursrealisationen kan ett för lågt pris accepteras. Antag att man får ett bud på 7.000 vilket således skulle innebära en liten förlust för säkerhetsborgenä-

Om ytterligare bud inhämtas är sannolikheten lika hög för alla utfall ren. mellan 5.000 och 15.000. Eftersom säkerhetsborgenären inte kan få mera än 7.200 och det finns risk att nästa bud är lägre, lönar det sig för bor-

en genären med säkerhet att verka för att företagets tillgångar säljs till priset 7.000. Den förväntade utdelningen till borgenären med säkerhet om man

36 I intervju med Inge Wennberg konstaterar Peter Smedman, VD för

en ackordcentralen i Stockholm, att priset konkursbon ofta råkar att hamna i paritet med bankernas säkerhet. En svagare ställning torde i dessa fall öka incitamentet att

ett bra pris för tillgångarna Se Balans 2/1996 s. 12.

i SOU 1999:1 Bilaga 39

skulle på ytterligare köpare är 6.873 mk. Exemplet illustrerar vänta en således borgenärer har givit kredit mot säkerhet kan ha ett intresse att som verka för relativt snabb konkursrealisation. att en En försämring kreditsäkerheten incitament att använda mera tid av ger och för att söka efter köpare med högre värdering av tillgångresurser en Antag borgenären har företagshypotek som kreditsäkerhet arna. att ovan och lagen endast rätt till 60 % tillgångarna i likhet med de finska att ger av övergångsreglema. Ett pris 7.000 kommer att ge en utdelning nu 4.964. Om väntar framtida bud blir den förväntade utdelningen man 6.075 mk.

Konkursrealisationen sköts förvaltaren, resonemanget har releav men borgenärema har ett inflytande över konkursrealisationen. Borgevans om kan konkursrealisationen borgenärssammanträden. Därtill närema styra kan borgenärernas indirekta inflytande omfattande. Konkursförvaltavara domstolen på förslag borgenärema KS §§ 51-52. Förvalren utses av av kan försämra sina möjligheter att få framtida uppdrag ifall han inte taren i borgenäremas intresse. Framförallt kan det ligga i förvaltarens agerar intresse i bankers och andra institutionella långivares intresse att agera eftersom viss banker oftare förekommer fordringsägare i konkurser en som än en viss leverantörer.

37Den förväntade utdelningen säkerhetsborgenären är l/115000 + l16000+1/117000+8/11*72006.873 ifall man inväntar ett ytterligare bud. 3‘ Vid realisationsresultat 7.000 blir utdelningen 4.200 60 % 7.000 ett av företagsinteckningen och 2800/8000+30003000 764 som oprioriterad borgenär, d.v.s. sammanlagt 4.964. Se avsnitt 2.1.4 för principerna för att beräkna utdelningen företagsinteckningsfordringar. 39 Vi sannolikheten är för vart och ett utfallen 5.000 till antog att samma av 15.000. Eftersom utfallens antal är 11, blir sannolikheten för vart och ett av utfallen 9,09 %. Ifrågavarande sannolikhet har multiplicerats med utdelningen fordringarna med företagsinteckning säkerhet. Till exempel, ifall konkursrealisasom tionen 5.000 blir den förväntade utdelningen basis av företagsinteckningen ger , 60 % 5.000 3.000 och utdelningen borgenär utan förmånsrätt 2.000 / av som 8.000 4.200 4.200 689 dvs. inalles 3.689 totala skulden var 7.200 och + , 3.000 erhölls via företagsinteckningen, vilket innebär att 4.200 betraktades som en fordan utan förmånsrätt. Den förväntade utdelningen beräknas som utdelningen vid vart och ett av de möjliga realisationsresultaten multiplicerat med sannolikheten för utfallet, dvs. 0,0909 3.689 + 4.354 + 4.964 + 5.538 + 6.061 + 6.522 + 6.907 + 7.200 + 7.200 + 7.200 + 7.200 6.075 .

40 Bilaga 6

3.3¶Förmånsrätten och rekonstruktioner

Vi övergår nu till ett antal frågor om hur fönnånsrättsordningen påverkar rekonstruktionsmöjlighetema. Avsnitt 3.3.1 ger en introduktion till den rättsekonorniska litteraturen som behandlar frågor om den relativa effektiviteten hos rekonstruktionsförfarande inom konkurs samt utom konkurs. Vi refererar till ett antal studier som behandlar effektivitetsaspekter av respektive lösning företags finansiella problem. I avsnittet konstaterar

att en rekonstruktion ofta ger mer till borgenärema än en rekonstruktion inom för konkurs. Konsekvensen för förmånsrätten är att det inte

ramen finns någon anledning att ha ett regelsystem som gynnar rekonstruktioner inom konkurs bekostnad av rekonstruktioner utom konkurs.

Avsnitt 3.3.2 analyserar frågor relaterade till intressekonflikter mellan borgenärer och utfallet av rekonstruktionsförhandlingar. Vi visar att olikheter mellan olika borgenärskategorier kan skapa intressekonflikter. I avsnittet argumenterar vi att säkerhetsborgenärer kan ha incitament att föredra konkurs, trots att borgenärskollektivet som helhet skulle erhålla en bättre utdelning i en rekonstruktion, speciellt om säkerhetemas värde i konkurs nära överensstämmer med skuldemas belopp. Problemet minskar om säkerhetemas värde i större utsträckning understiger skulderna, eftersom säkerhetsborgenärema då belastas med en större del av värdeförlusterna om ett livsdugligt företag, dvs. ett företag som skulle ge borgenärerna som ett kollektiv mera, försätts i konkurs.

3.3.1¶Behövs rekonstruktioner utom konkurs

- en

resumé av studier på området

Internationellt sett har strävandena under de två senaste decennierna varit att vid sidan av den traditionella konkurslagstiftningen utveckla lagstiftning som avvärjer konkurser och främjar rekonstruktioner företag

av som råkat i ekonomiska svårigheter. Under de två senaste decennierna har förutom Sverige, bland annat USA, Frankrike, Storbritannien, Kanada, Finland och Tyskland förändrat sin lagstiftning för att förbättra rekonstruktionsmöjlighetema.

Samtidigt har man kritiserat rekonstruktioner. Baird 1986, Jackson 1986, Bradley Rosenzweig 1992, med flera, har påpekat att rekonstruktioner inom konkurs, dvs. att ett företag säljs som helhet till en

en part som fortsätter med verksamheten inom för konkurs, utgör ett

ramen

40Se Jackson 1986 kap. 9, Sundgren 1995 samt Eisenberg 1995 för en utförligare litteraturgenomgång. Bhandari Weiss 1996 innehåller flera av de viktiga bidragen området.

Bilaga 6 41

alternativ. Det är ett faktum konstaterats även i den svenska litteratusom

renf

Ett ofta framfört argument för rekonstruktionslag är att man vill unden vika onödiga konkurser leder till avveckling företag. Men livssom av dugliga företag bereds möjlighet att fortsätta även då de rekonstrueras inom konkurs, dvs. säljs helhet till part fortsätter med verksom en en som samheten inom för ett konkursförfarande. Baird 1986 med flera ramen företagets tillgångar faktiskt är värda mera om de argumenterar att om hålls än säljs för sig, kommer budgivare som ämnar fortsätta samman var med verksamheten betala för företaget. Om det finns många budatt mera givare kommer priset för tillgångarna även att till nivå som pressas upp en maximerar utdelningen till borgenärema. Kan lita på marknaden Såväl teoretiska som empiriska resultat man pekar på behovet viss skepticism. Schleifer Vishny’s 1992 teoav en retiska modell visar till exempel att för låga realisationspriser är ett problem speciellt då bransch eller hela ekonomin befinner sig i finansiellt en

trångmål.

Det finns även ett fåtal empiriska undersökningar på området som alla

pekar på att borgenärema får bättre utdelning i en rekonstruktion utom en konkurs även det är svårt att dra definitiva slutsatser, eftersom järnföom relsen i viss mån är problematisk: faktisk utdelning i konkurs bör jämen föras med värdet på förväntad utdelning i rekonstruktion utom konen en kurs. Betalningarna till borgenärema i rekonstruktion erläggs i framtien den företag framtida utveckling är osäker. Utdelningen är således av vars osäker och riskfylld. Olika angreppssätt har använts för ta risken i beak-

tande vid jämförelser av utdelningen. Eisenberg Tagashira 1994 undersökte ett material bestående av 352 små och medelstora japanska företag. Risken beaktades såtillvida att man

undersökte hur stor del rekonstruktionema som borde lyckas för att av borgenärema i medeltal skall få bättre utdelning i rekonstruktion än i en en konkurs. Resultat presenterades för olika antaganden om utdelningen i en framtida konkurs i jämförelse med att företaget skulle försättas direkt i konkurs. Då antog att de oprioriterade borgenärema skulle erhålla man hälften så mycket i framtida konkurs men naturligtvis mer om rekonen struktionen lyckas, fann att den kritiska andelen rekonstruktioner man bör lyckas 25 %. I praktiken betalade gäldenären borgenärema i som var

41Till exempel i slutbetänkandet insolvensutredningen SOU 1992: 13.l av 42Se till exempel regeringens proposition till riksdagen med förslag till lagstiftning

om sanering av företag 1992rd RPl82 s. - 43Utdelningen i konkurs baserade sig på rekonstruktörens uppskattningar. 44Studien innehåller inte uppgifter avseende den estimerade konkursrealisatioom är vad hade förväntat i försäljningspris ifall företaget hade rekonstruerats nen man

42 Bilaga 6

enlighet med villkoren i planen i cirka 34 % av fallen, vilket pekar på att borgenärema i medeltal får en bättre utdelning i en rekonstruktion än i konkurs. Eisenberg 1995 106 beräknade att nettovinsten i medeltal

s. var cirka 13 % för de oprioriterade borgenärema.

Tabell 3. 1 Utdelningen till borgenärema i rekonstruktioner utom konkurs och inom konkurs

Medelvärde Medianvärde Antal observa-

tioner Rekonstruktioner Värdet på betalningarna 42,8 % 39,4 % 63

i relation till skulderna Uppskattad utdelning i 27,8 % 22,3 % 63 konkurs i relation till

tillgångarna

Konkurser

Utdelningen borge- 32,1% 30,9 % 22

närerna sammanlagt i relation till skulderna

företagen sålda som en

verksam enhet

Utdelningen borge- 34,6 % 33,0 % 61

närerna sammanlagt i relation till skulderna

företagen avvecklades a Värdet på utdelningen i en rekonstruktion beräknades så att utdelningen borgenärer utan förmånsrätt diskonterades med 21 % ränta och utdelningen säkerhetshavarna diskonterades med 8 % ifall den utlovade räntan enligt rekonstruktionsplanen var lägre än 8 %. Ifall den utlovade räntan var högre än 8 % upptogs lånet till nominellt belopp. b Utdelningen i konkurs baserar sig utredarens uppskattningar. c Utdelningen baserar sig den faktiska utdelningen i konkurser före nu gällande rekonstruktionslag trädde i kraft.

Källa: Sundgren 1997: Does a Reorganization Law Improve the Efficiency of the Insolvency Law: The Finnish Experience

Sundgren 1997 rapporterar liknande resultat för finska rekonstruktioner. En jämförelse av nuvärdet av betalningarna till de oprioriterade borgenärema med den av utredaren rekonstruktören estimerade utdelningen i

inom ramen för konkursen, eller om man utgått ifrån beräknade realisationsvärden i samband med en avveckling av företaget. 45 De betalningar som skulle erläggas till borgenärerna enligt rekonstruktionsplanen diskonterades med 7 % ränta.

Bilaga 6 43

konkurs visar ett överskott 12,7 %. Nuvärdet beräknades så att utlovade betalningar diskonterades med 21 % ränta, därtill antogs att de oprioriterade borgenärema inte skulle få någon utdelning överhuvudtaget om föreförsattes i konkurs efter ett misslyckat rekonstruktionsförsök. Det är taget konservativt antagande. Diskonteringen tar dels i beaktande pengamas ett tidsvärde, och korrigerar dels för att risken för att ett företag inte skall förmå betala i enlighet med villkoren i rekonstruktionsplanen är hög. Utredarens estimat utdelningen i konkurs kan potentiellt vara underav skattad. Vi jämför därför även i tabell 3.2 värdet utdelningen i en rekonstruktion med den faktiska utdelningen till borgenärema i konkurs. Eftersom rekonstruktion närmast är jämförbar med att ett företag säljs en fortsätter med verksamheten efter konkursen, avgränsades en part som urvalet till sådana fall. Tabell 3.1 visar att skillnaden mellan värdet betalningarna i rekonstruktion och utdelningen i konkurs i fall då föreen taget sålts helhet till en part som fortsatt med verksamheten är som en 10,7 % 42,8 % minskat med 32,1 %. Skillnaden i medelvärde är statistiskt signifikant 5 % nivå. Iundersökningen visas därtill att skillnaden i utdelning inte är beroende skillnader i företagsstorlek eller av skillnaav der i relationen mellan tillgångarna och skulderna före företaget försattes i konkurs eller rekonstruerades. En sista studie bör nämnas i detta sammanhang är Fisher Martel som 1994, undersökte ett urval bestående av 338 kanadensiska rekonsom struktioner. Enligt deras studie var utdelningen i en rekonstruktion i medeltal 43,6 % medan den beräknade utdelningen i konkurs i medeltal var 28,7 %. Genomgång litteraturen visar att en rekonstruktion ofta är att föredra av framför konkurs. Förrnånsrättslagstiftning och lagstiftningen bör annan sålunda inte uppställa onödiga hinder för rekonstruktioner.

3.3.2 Förrnånsrätten och intressekonflikter mellan

olika borgenärskategorier

I den finska propositionen till riksdagen med förslag till lagstiftning om revidering av förmånsrättssystemet argumenteras att de borgenärer som har förmånsrätt, och därmed starkare ställning än andra vid konkurs, är en mindre benägna att med frivilliga eftergifter för att undvika konkurs

46Räntan 21 % är framräknad utgående från att 10,8 % alla företag fått av som rekonstruktionsplan fastställd varje år försätts i konkurs baserat erfarenheen ten under i medeltal 1,5 år för företagen i urvalet och att borgenärerna antas få ca. 8 % i avkastning en riskfri placering.

44 Bilaga 6

vilket i sin tur försvårar rekonstruktionsmöjligheterna. Argumentationen finner stöd i den rättsekonomiska litteraturen, som visar att intressekonflikter mellan borgenärer med olika förmånsrätt kan påverka rekonstruktionsmöjligheterna.

Följande exempel visar att de intressen en kreditgivare med säkerhet har, inte alltid överensstämmer med de övriga borgenäremas intressen. Antag situation då ett företag befinner sig i finansiellt trångmål och

en antingen bör omförhandla sina skulder för att kunna fortsätta med verksamheten eller söka om konkurs. Företagsverksamhet är alltid riskfylld. Vi illustrerar med att anta att värdet företagets tillgångar antingen är 70 eller 130 med lika hög sannolikhet efter en period. Det förväntade värdet på tillgångarna är således 70+130/2 100. Realisationsresultatet i konkurs antas vara 90.

Företaget har skulder till två borgenärer: 95 i skulder till en bank och 100 i skulder till leverantörer. Bankens lån har förfallit till betalning och

överväger att förnya lånet och erhålla 5 i ränta. Banken har ett föman retagshypotek som ger rätt till hela utdelningen i konkurs, ett antagande vi justerar nedan. Notera att leverantörerna har inga incitament att försätta företaget i konkurs eftersom deras utdelning skulle bli noll.

Gäldenären och borgenärskollektivet i sin helhet har ett intresse att rekonstruera sammanlagt förstörs värden om 10 i konkurs. Banken är dock

restriktiv eftersom dess utdelning i konkurs 90 är högre än den förväntade utdelningen man erhåller vid en förnyelse av lånet: om det dåliga utfallet inträffar får banken hela värdet på företaget efter en period 70 medan man erhåller det nominella värdet på lånet samt ränta inalles 100 om det goda utfallet 130 inträffar. Den förväntade utdelningen blir således 0,5 70 + 0,5 100 85. Ett exempel med flera perioder, riskaverta agenter och positiva riskfria räntor blir mera komplicerat, men slutsatserna skulle bli de samma: intressekonflikter mellan olika borgenärer med olika förmånsrätt kan påverka rekonstruktionsmöjligheterna.

Observera att bankens intresse att försätta företaget i konkurs är störst då skulderna ligger nära säkerhetemas värde. Om bankens fordran utgör en lägre andel av realisationsresultatet i konkurs i exemplet under 85 ligger det i bankens intresse att förnya lånet enligt villkoren Antag

ovan. till exempel att det förväntade realisationsresultatet i konkurs är 80. Då kan banken förvänta 5 i utdelning vid rekonstruktion utom konkurs

mer en 70 0,5 + 100 0,5 80 5. Banken har även ett större intresse av att

rekonstruera då bankens fordran är liten i förhållande till det sämsta utfallet av verksamheten om den drivs vidare. Om bankens skulder är 70 eller lägre i exemplet är utdelningen tryggad även om det sämsta utfallet av fortsatt drift inträffar. Här är bankens säkerhet så betryggande att man tål

47Se regeringens proposition 1992rd rp 181 s. 17.

-

Bilaga 6 45

vissa värdeminskningar hos säkerhetema. Banken är också mindre restriktiv då osäkerheten i företagets framtida värde är lägre. Antag t.ex. att de potentiella utfallen vid fortsatt drift uppgår till 95 respektive 105 i exemplet Då skulle banken erhålla full utdelning även vid det dåliga ovan. utfallet, och har således inget intresse att försätta företaget i konkurs. av Omvänt gäller förstås att banken intar njuggare attityd till rekonstruken tion då osäkerheten i företagets framtidsutsikter är större. Hur kan bankens preferenser påverkas så att en rekonstruktion som anborgenärskollektivet helhet blir möjlig Villkoren för tas gagna som en rekonstruktionen kan i vissa fall utformas ett sätt som löser intressekonfliktema. Förhandlingar mellan borgenärema och gäldenären kan leda till att ett optimalt resultat uppnås, och att den värdeförlust som undgås geatt företaget rekonstrueras istället för att det försätts i konkurs delas nom mellan parterna. Förhandlingarna kan dock störas av att borgenärer har olika förmånsrätt. Vi illustrerar med ett par exempel. Ett alternativ är att banken begär ränta hög nog för att likställa den en förväntade utdelningen i rekonstruktion med utdelningen i konkurs. I exemplet implicerar det ränta 20 vilket dock är orealistiskt48. en Ett annat alternativ är att banken erhåller eget kapital i utbyte mot en del sina skulder. Antag att leverantörerna accepterar ett ackord 95 % av vilket leder till att de får fordran med förväntad utdelning på 2,5, en en vilket i och för sig är lågt, bättre än i konkurs. Antag därtill att ackormen det med banken innebär att 5 skulderna konverteras till eget kapital via av riktad emission banken två tredjedelar av aktiekapitalet. Av en som ger lånet är således 90 kvar, dessutom erhåller man 5 i ränta enligt tidigare. Värdet på lånet inklusive räntan är 82,5 beräknat som 0,570+0.595. Värdet på aktierna är 0 om det dåliga utfallet skulle inträffa och 130 - 95 5 30 det "goda" utfallet inträffar. Det förväntade värdet är såle- - om des 0,5 0 + 0,5 30 15, vilket innebär att värdet bankens innehav är 10. Sålunda överstiger bankens fordringar och egna kapital, summan av inalles 92,5, den förväntade utdelningen i konkurs om 90. Banken har ett intresse för att rekonstruera företaget. Men potentiell nackdel med att en konvertera skulder till eget kapital, speciellt i små företag som ägs och drivs är att förändring av företagets kapitalstruktur kan av samma person, inverka på ägamas intresse för att driva företaget effektivt jämför Rajan 1992. Företagsledarens och den tidigare huvudägarens insats ifråga om såväl arbetstid kvalitet arbetet kan påverkas om banken äger delar som av företaget och därmed erhåller merparten av vinsterna.

48 Den förväntade utdelningen bör 90. Den ränta X leder till minst vara som att samma utdelning som i konkurs garanteras beräknas som 0,5 70 + 0,5 90 + X 90, där X 20.

46 Bilaga 6

Bankens intresse för att rekonstruera kan potentiellt ökas genom en försvagning företagshypotekets ställning. Företagshypotekets ställning kan

av i princip försvagas antingen att andra skulder förmånsrätt fram-

genom ge för företagshypoteket, eller s.k. partiell prioritetsregel. Litteratu-

genom en

identifierar åtminstone två sätt på vilka säkerhetsborgenärer kan få rätt ren till kvotdel den intecknade egendomen. Bebchuk Fried 1996

en av behandlar den så kallade "fixed fraction priority rule, vilken innebär att

viss del säkerhetsskuld alltid skall betraktas som en oprioriterad en av en fordran. Det andra metoden som har tillämpats av den finska lagstiftaren innebär att säkerhetsborgenären får rätt till kvotdel konkursboets

en av egendom. Om denna del inte räcker för att fömöja borgenären betraktas den överstigande delen oprioriterad fordran. Effekten av de två

som en reglerna är i princip densamma eftersom förmånsrätten för krediter mot säkerhet försämras i båda fallen.

Vi använder den finska kvotregeln för att illustrera hur en partiell prioritetsregel löser problemet i exemplet Nu gällande finska regler ger

ovan. rätt till 50 % av egendomen i konkurs. I exemplet skulle banken erhålla 50 % 90 45 basen av sitt företagshypotek och 15 som borgenär utan förmånsrätt det vill säga sammanlagt 60. I detta fall är det ett bättre alternativ för banken att förnya lånet och acceptera en rekonstruktion än att försätta företaget i konkurs. Värdet bankens fordran enligt de ursprungliga antagandena i exemplet är 85 beräknat som 0,57O + 0,5100.

I exemplet tillåts således det livskraftiga företaget fortsätta om en partiell prioritetsregel skulle vara i kraft. Men observera att utfallet i enskilda fall beror på de antagna parametrarna. Om framtidsutsikterna för företaget är mycket volatila, kan konkurs föredras även om en rekonstruktion utom konkurs totalt sett skulle ge mera till borgenärema. En partiell prioritetsre-

49Av bankens skuld kvarstår 50 efter utdelning på basen företagshypoteket

att av erhållits. Eftersom leverantörernas skuld var 100, blir de totala skulderna utan förmånsrätt 150. Bankens andel av 45 som fördelas bland borgenärerna utan förmånsrätt är 50/50+10045l5.

Bilaga 6 47

dock alltid minst lika effektiv regel full förmånsrätt gel är som en som ger

företagshypoteket i detta avseende.

50I följande exempel visar att banken har incitament att försätta företaget i konkurs såväl med regel företagshypoteksfordran rätt till hela utdelningen i en som ger konkurs med partiell prioritetsregel, speciellt då framtiden är ytterst osäsom en ker: fortsatt verksamhet antingen leder till att vinsten blir 200 eller 0 med antag att sannolikhet. Banken har skulder 95 + ränta 5 enligt ovan och levesamma om rantören har skulder 100. Realisationen i potentiell konkurs är 90 som ovan. en Antag först regel banken rätt till hela konkursrealisationen är i kraft. att en som ger Konkurs 90, medan ett förnyat lån 100 ifall det goda utfallet inträffar och ger ger O i övrigt. Värdet lånet blir 0,5 0 0,.5 100 50, vilket är mindre än utdel- + ningen i konkurs. Antag istället partiell prioritetsregel är i kraft. Banken att en jämför utdelningen i konkurs 60 med värdet ett förnyat lån, vilket är 50 nu om enligt Vi banken, oberoende förmånsrättsregeln, inte förnyar lånet ovan. ser att av och att företaget försätts i konkurs.

Bilaga 6 49

4¶Förmånsrätten och kredit:

priset

Empiri

utvecklar och tillämpar modell för att kvantifiera effekter-

Detta kapitel en

olika förändringar i förrnånsrättsordningen. I avsnitt 3.1.1 presentena av enkel model illustrerar sambandet mellan riskprernier och rade vi en som kreditrisker. Trots sin enkelhet fångar den modellen två centrala ränupp tebestämningsfaktorer; sannolikheten att låntagaren inte kan fullgöra sina

och kreditsäkerheten, Den modellen har dock

betalningsförpliktelser, p,

inte tillräcklig struktur för att studera hur räntebestäirmingen påverkas av olika förmånsrättsordningar. Ett annat problem med den enkla modellen är

ingen hänsyn till när konkurs kan förväntas inträffa konkurssanatt tas nolikheten sammanfattas i ett enda En konkurs tio år är betydligt om mindre kostsam i nuvärdestermer än konkurs i morgon. Dessutom är en det svårt finna rimliga värden för konkurssannolikheter och kreditsäatt kerheter . I avsnitt 4.1 utvecklas därför sofistikerad modell för att kvantifien mer effekter förändring förmånsrättsordningen. Avsnitt 4.2 redoera av en av för utgångspunktema för de numeriska beräkningarna och avsnitt 4.3 gör rapporterar beräkningsresultaten.

1¶Modellbeskrivning

På omfattande och delvis mycket sofistikerad ekonomisk senare tid har en litteratur vuxit fram behandlar värdering företagets skulder och det som av kapitalet. En utgångspunkt för analysen finansiella instrument är egna av dessa i de flesta avseenden kan likställas med finansiella optioner. Moatt baserade detta synsätt har främst utvecklats inom teorin för s k deller contingent claims inom finansiell ekonomi och har tillämpats med stor

framgång inom försäkringsomrâdet, vid prissättning optioner och vid

av beräkning värdet olika säkerheter optionsmarknaden. av

5 Joel Reneby har medverkat i denna del projektet och varit oss mycket beav hjälplig med såväl modellformuleringar programmering. Modellbeskrivningen som i texten utgår från Ericsson och Reneby 1997

50 Bilaga 6

Det existerar ett antal olika sätt att konstruera en optionsmodell för att värdera aktier och skulder. Olikhetema består främst i hur detaljerat

man modellerar kapitalstrukturen i företaget. Här gäller att detaljgraden ökar komplexiteten hos modellen. Gemensamt för de flesta är att de

som grundläggande osäkerhetsfaktor använder värdet företagets tillgångar betecknat v. Värdet aktier och lån med olika förmånsrätt blir därefter

en funktion värdet Ökar värdet på företagets tillgångar i framtiden

av v. kommer företaget att kunna återbetala sina skulder. Om däremot faller

v under en viss nivå riskerar företaget att hamna obestånd.

Det går sedan att explicit härleda formel för vad aktierna är värda vid

en ett visst tillgångsvärde vid en viss tidpunkt. Likaså finns det formel för

en skuldsidan lånen. Formlema utformas med hänsyn till lånens löptid, fönnånsrätt, räntebetalningar, vad driver konkurs I nästa stycke

som osv. kommer vi att allmänt presentera hur kan använda optionsteori för att

man värdera aktier och lån. Avsnittet därefter kommer att behandla den modell vi kommer att använda samt de antaganden krävs.

som

4.1.1 lån

Värdering av som säljoptioner

För att illustrera principerna bakom denna ansats antar inledningsvis

att företaget endast finansieras med aktier och nollkupongobligationer

samt att konkurs inte kan inträffa före lånens förfallodag. Företaget kontrolleras av aktieägarna, men även kreditgivama har del i värdet de kräver att få

en tillbaka vad de lånar ut. Företagets värde är alltså uppdelat aktieägare och kreditgivare och detta skriver formellt A S där A beteck-

som v + nar sammanlagda marknadsvärdet på utestående aktier och S är marknadsvärdet på lånen.

Om värdet på företaget vid lånets förfall är tillräckligt för betala

att av de nominella lånen N dvs VFöI-fan 2 N sker full återbetalning. Om å

andra sidan VF61—fa1l N så går företaget i konkurs och långivama tar över

företaget. Utbetalningen till långivama U blir således

Om VF6rfa11 N U:

vFörfall Om vFörfall N

Den som är bekant med optionsteori inser därmed att ett riskfyllt lån kan ses som ett riskfritt lån med nominellt belopp N minus europeisk säl-

en joption med lösenpris N företagets värde. Det ligger sedan nära till hands att tillgripa Black-Scholes välkända värderingsformel för att hitta rätt värde på optionen. För att göra detta krävs antal teoretiska

ett antaganden vilka vi kommer att ange nedan.

Bilaga 6 51

För den renodlade Black-Scholes modellen skall vara användbar att bortser ifrån betalningsströmmar till lånen i bolagets kapitalkrävs att man struktur före förfall antar att insolvens endast kan inträffa vid samt att man denna tidpunkt. Detta kan te sig restriktivt varför vi nedan föreslår en modell kan hantera både kupongbetalningar, intermediär konkurs och som konkurskostnader.

4.1.2¶Beskrivning av modellen

Den modell används är relativt enkel. Ett antagande är att företagets som kapitalstruktur är konstant över tiden i den meningen att räntebetalningarförblir desamma. Värdet lånen bestäms endast av dess kupong samt na utbetalningar vid eventuell konkurs. en Modelltekniskt likvideras företaget vid konkurs. Det krävs ingen en formell likvidation utan vad krävs är att får fram ett entydigt som man värde företagets tillgångar vilket kan distribueras till fordringsägarna. Således kan tänka sig situation där företaget omorganiseras och man en långivama får skuldebrev vilka då motsvarar utbetalningen vid en nya formell likvidation eller situation där företagets tillgångar säljs som en en enhet, för vidare drift, och inkomsterna från försäljningen distribueras. När det inte längre lönar sig för aktieägarna att finansiera kupongbetalningarna till lånen lämnar de in konkursansökan. Med andra ord inträen der konkurs då värdet aktierna är noll. Det visar sig dessutom att aktialltid blir värdelösa vid ett och samma värde företagets tillgångar. erna Vi betecknar hädanefter detta tillgångsvärde med L. Konkurs inträffar således då värdet företagets tillgångar sjunkit till v L, dvs då A Då utverkas också konkurskostnaden K. Värdet ett riskfyllt lån bestäms följande sätt. Först beräknas, med av hjälp förmånsrättsordningen hos företagets skulder och eventuella konav kurskostnader, hur mycket betalas ut till ett lån i vid konkurs, Ui. Ui som definieras följande sätt:

0 då L—NHF—K20

V N.

d5L—NHF—K1t0

MaxL—NHFN—‘—,0

SF

där NHF och NSF betecknar nominellt belopp för högre förmånsklass

än lånet respektive nominellt belopp för förmånsklass lån Ni samma som

N..

52 Bilaga 6

Följande antaganden måste göras i Black-Scholes-analysen:

0 investerare kan låna och låna ut till riskfria räntan, vilken är konstant över tiden Det räcker dock att några stora investerare har möjlighet till

detta

0 investerare kan kontinuerligt handla i samtliga tillgångar 0 inga skatter 0 värdet på företaget följer en geometrisk Brownsk rörelse, dvs dv + OvdW i

uvdt

.

Matematiskt beskrivs variabeln v som en lognormal process. Utvecklingen för v över tiden består av två komponenter: en förväntad avkastning och en stokastisk term med varians se vidare nedan under övriga antaganden. Skrivsättet dv betecknar förändringen i variabeln v. Förändringen består dels av en säker komponent, uv och dels en stokastisk term, ovdW. Den säkra komponenten uttrycker att den förväntade procentuella avkastningen över det korta tidsintervallet dt är u. Den stokastiska termen tolkas på följande sätt: G är den procentuella standardavvikelsen och dW är förändringen i slumpvariabeln W över dt Eftersom dW har vänte-

. värde noll blir den förväntade förändringen i under intervallet dt just uv.

v

4.1.3¶Formler

Värdet på företagets totala skuldstock är

C S

1—Q+QL-K

där

är lika med

ept dt

Jfkonkurst

O som motsvarar den diskonteringsviktade sannolikheten för konkurs någon gång. p är diskonteringsfaktom för risken i fråga. Den kommer inte att behövas explicit i beräkningen. fkonkurSt är sannolikheten att i konkurs vid tidpunkten Vidare är C/r värdet ett riskfritt lån och L-K värdet av lånet i konkurs som alltid sker vid L. Man kan tolka Q

- som

Bilaga 6 53

värdet i dag krona utbetalas i det fall konkurs inträffar. Med av en som kan tolkas värdet krona givet att konkurs samma argument 1-Q som av en inte inträffar. Således kan uttrycket C/r kronor betingses som summan av ade konkurs inte inträffar och L K kronor betingade av konkurs. att -

Värdet på ett enskilt lån ges av C.

1- QT‘+QU;

där utbetalningen i konkurs till lånet är definierad enligt ovan. Konkursbarriären bestäms av

C 502

r+ C, den totala kupongströmmen, är lika med de enskilda kusumman av pongbetalningarna. Denna sätts så att värdet konkursbarriären uppgår till skuldemas nominella belopp.

4.1.4¶Några centrala modellbyggstenar

Modellen använder den nominella kapitalstrukturen i företaget. Med det i föreliggande fall specifikation skuldsidan företagets bamenas en av lansräkning: ett visst antal kronor i företagshypotekslån, ett visst antal kronor i skatteskulder, ett visst antal kronor i oprioriterade skulder och så vidare. Konkret antas den nominella skuldsidan se ut på följande sätt:

Balansräkningens skuldsida

Lån med fastighetsinteckning

Lån med sakpant 3 månaders hyra Företagshypotek Skatteskulder Löner Oprioriterade fordringar

Här har vi skrivit in lånen i fallande fönnånsordning enligt gällande lagstiftning. Notera det är underförstått att då pant eller inteckning inte att

52För formell genomgång härledningen, Leland 1994"Risky Debt, Bond en av se Covenants and Optimal Capital Structure", Journal of Finance 49. En alternativ barriärnivå är att sätta denna med utgångspunkt från kravet att aktiernas värde skall noll i konkurs och skall då tolkas den nivå företagets värde vid vilken vara som det inte längre lönar sig för aktieägarna att finansiera betalningar till långivarna.

54 Bilaga 6

räcker till för att tillgodose respektive långivares krav blir den resterande fordran oprioriterad.

Vid en konkurs uppträder nya fordringsägare. Först uppkommer ofta kostnader i form av driftstömingar till följd av konkursen; till exempel kan det hända att många slutar boka resor hos en resebyrå på obestånd. Därtill kan tillgångar potentiellt säljas under deras gängse värde det finns få

om köpare och marknaderna är illikvida. Innan några egentliga fordringsägare kan få betalt skall sedan de jurister och revisorer vilka handhar konkursen få sin del. Dessa kostnader brukar gemensamt buntas ihop under benämningen "konkurskostnader". Vidare finns viss förmånsrätt för revisorer vilka utfört arbeten för företaget strax före konkursen till exempel upprättat kontrollbalansrälming. Då inkomsterna från likvideringen av företaget skall distribueras till fordringsägarna sker det alltså i följande prioritetsordning:

Utbetalning i konkurs till fordringsägare

Konkurskostnader

Lån med fastighetsinteckning del täckt av inteckningen

-

Lån med sakpant del täckt av panten

-

3 månaders hyra Företagshypotek

Revisorer

Skatteskulder Löner

Oprioriterade skulder inklusive den del lån med fastighetsinteck-

av ning och sakpant vilken inte täcks av inteckningen respektive

panten.

4.2 för numeriska

Utgångspunkter beräkningar

Hittills har vi diskuterat hur det ser ut idag. Modellen låter sedan

oss enkelt studera resultatet av en förändring i förmånsrätten. Beräkningama kommer att utföras för tre olika möjliga förändringar. Den första kallar Avskaflad statlig förmånsrätt och innebär att all fönnånsrätt avskaffas förutom för panträtt, inteckningsrätt och företagshypotek de stora poster vilka förlorar förmånsrätten är skatte- och lönefordringar. Den andra kallar vi "Den finländska reformen" och innebär att all förmånsrätt avskaffas förutom för panträtt, inteckningsrätt och halva företagshypoteket. Den tredje och sista kallar vi Avskaflat féretagshypotek och innebär att all förmånsrätt avskaffas förutom för pant- och inteckningsrätt.

Bilaga 6 55

4.2.1¶Scenarier för svenska företag

4.2.1.1 Basscenario

påverka hur inverkan given förändring En rad faktorer kommer att stor en förmånsrätten får visst företag. Dessa faktorer är bland annat risk, av på ett utseendet företagets skuldsida. Till exempel konkurskostnader och lån till mycket solida företag företag med låg finansiell risk inte kommer eftersom risken för konkurs ändå är försvinnande att påverkas nämnvärt, hög finansiell risk kommer däremot känsliliten. Lån till företag med vara förändring i förmånsrätten. Vi kvantifierar den finansiella risgare för en med skuldsättningsgraden. En viktig faktor är den afärsmässiken annan risken. Den kvantifierar vi med volatiliteten hos värdet företagets ga tillgångar företag med volatila tillgångar, till exempel läkemedelsfösom har högre affärsmässig risk än företag med stabila tillgångar, som retag, till exempel skogsföretag. Ett företags totala risk bestäms av en sammanvägning den finansiella och den affärsmässiga risken. Vi kvantifierar av den med volatiliteten företagets aktier.

Konkurskostnaden är naturligtvis också viktig eftersom den bestämmer mycket finns kvar dela ut efter eventuell konkurs. Hur stor hur som att en de olika lånen utgör skuldsidan påverkar också i ett företag med andel av små skatte- och löneskulder påverkas till exempel inte de redan oprioritefordringarna t.ex. leverantörskulder att skatter och löner också rade av blir oprioriterade. Naturligtvis är det även avgörande betydelse hur stor av andel lånestocken är säkrad olika former kreditsäkerheav som genom av

ter. undersöka hur förrnånsrättsförändring slår kommer vi att kon- För att en antal scenarion där faktorerna varieras. Dessa beskrivs struera ett ovan behöver vi dock basscenario att utgå ifrån. Detta beskriver nedan. Först ett vi nedan.

Basscenario A

Vi behöver i någon mening, typisk svensk balansräkning för att utföra en, analysen. Det är balansräkningen i norninella termer är ute efter den används optionsvärderingsmodellen för att prissätta de olika lånen. av

53 Det exakta sambandet mellan den finansiella risken, den affärsmässiga risken och den totala risken bestäms entydigt av optionsprissättningsmodellen.

56 Bilaga 6

Vi valde att använda den genomsnittliga balansräkningen för företag i konkurs data är inhämtade från An Empirical Investigation of Swedish Corporations in Liquidation Bankruptcy Per Strömberg och Karin

av Thorbum. Denna ut följande sätt55:

ser

14 738

Detta är alltså den nominella balansräkningen då konkursen inträffar och

motsvarar de krav varje låneklass har mot konkursboet. Om företagets tillgångar, efter konkurskostnader, är värda minst 14 738 tkr kommer

samtliga fordringsägare återfå sin fordran företagets värde understi-

- om

ger 14 738 tkr fördelas tillgångarna enligt fönnånsrättslagstiftningen.

Förutom balansräkningsdata enligt behöver optionsvärderingsmo-

ovan dellen uppgifter skuldsättningsgraden finansiella risken, volatiliteten

om på värdet av företagets tillgångar affärsmässiga risken den förvän-

samt tade konkurskostnaden. Skuldsättningsgraden 61%. Den val-

antar vara des så att den genomsnittliga riskpremien för lånestocken uppgår till 2% genomsnitt för BAA-obligationer i USA.

54 Mer specifikt utgår vi från genomsnittet för större företag i konkurs i Sverige

mellan 1987 och 1991. Man måste här ha i åminnelse att effekten det

genomsnittliga svenska företaget inte är detsamma den genomsnittliga effekten

som svenska företag en följd Jensens olikhet. Vidare bör tänka

av man att man riskerar att drabbas av ett urvalsfel då balansräkningarna för företag i konkurs kan vara annorlunda än friska företags. Det det perspektivet bättre utgå

vore ur att från balansräkningarna för samtliga företag i Sverige. Anledningen att vi ändå valde att arbeta med konkursbalansräkningar dels att dessa data omedelbart

var var tillgängliga, dels att härigenom kunde uppskattning värde.

en av pantens 55Det fanns ingen uppgift om hur stor del av ett lån mot fastighetsinteckning och

pant som faktiskt täcktes av pantens marknadsvärde vid konkurstillfállet. Vi valde att sätta denna del lika med den andel av fordran vilken återficks i konkursen. Då oprioriterade fordringar i princip inte ñck ut något sin fordran, fann det rim-

av ligt att anta att den del fordran ett lån med inteckning och återfick,

av pant motsvarades av just den underliggande säkerheten.

Bilaga 6 57

värdet företagets tillgångar inte är direkt observerbart, är Eftersom exakt värde på dess Volatilitet. Volatiliteten skiftar det svårt att ange ett mellan branscher jämför till exempel läkemedelsinnaturligtvis kraftigt dustri med skogsföretag. Vi satte Volatiliteten lika med 25%.

Även konkurskostnaden det svårt att sätta ett direkt värde på. Försök är i bland USA och har då kommit fram till allt från 7% har gjorts annat man värde. Konkurskostnadema är, liksom Volatilite-

till 50% av tillgångarnas

kraftigt branschberoende; kan till exempel jämföra en konsultten, man med mattförsäljare låga. Vid val konkurskostnad refirma höga en av

vi därför följande sätt. Vi vill ha överensstämmelse mellan mosonerar och verklighetens utdelningsgrad den andel varje låneklass återdellens får sin fordran i konkurs. Den genomsnittliga faktiska utdelningsproav 35% för den totala konkursfordran. Med så låg återvinningscenten är en grad får inte de relativt lågprioriterade skatte- och lönepostema något alls

förmånsrättsordningen upprätthålls. Utdelningsprocenten är dock 22% om illustrerar skillnaden mellan återvinningsgraden för det för dessa Detta att genomsnittliga företaget 0% inte är densamma som den genomsnittliga - återvinningsgraden för svenska företag 22%.5°. Detta vill vi fånga i mo- - Vi därför modellen genomsnittligt för hög dellen. accepterar att ger en 45% återvinningsgrad. Genom detta kommer vi fram till en resonemang förväntad konkurskostnad 6000 tkr. Denna konkurskostnad innebär

således endast 8 738 tkr återstår att fördela till fordringsägama då föatt värt 14 738 tkr i konkurs. Återvinningsgraden för de oprioriteraretaget ‘air de fordringarna blir då 0% den verkliga siffran är 0,2% i genomsnitt.57

56 kan vi illustrera följande sätt: Låt j indexera över svenska företag M Detta stycken och låt u--F-~ beteckna utdelnin gen till låneklass i i företa g som en l funktion dess fordran Återvinningsgraden för det genomsnittliga företaget av .

ZF.,

2%

då / medan den genomsnittliga återvinningsgraden för är M M

F p naturligtvis vad egentligen är intresserad klass i är Den senare är man

av. 57Konkurskostnaden innefattar såväl direkta som indirekta konkurskostnader, samt

korrigering för konkurs nödvändigtvis inte inträffar vid den tidpunkt då även en att skulderna överstiger tillgångarna. Speciellt de indirekta konkurskostnaderna är

svåra mäta, ett estimat är skillnaden i värde mellan boförteckningen och att men borgenärerna faktiskt erhåller i utdelning i konkurs. Resultat från vår vad som undersökning baserad finska data rapporterade i avsnitt 5.5 nedan visar att till-

gångarna i relation till skulderna utgående från boförteckningen i medeltal var

41,54 % medan utdelningen i relation till skulderna var 15,03 %. Detta indikerar

58 Bilaga 6

Den totala risken aktievolatiliteten är 50%. Detta kan tyckas högt

om man jämför med aktievolatiliteten på börsen mindre icke börsnotera-

men de företag har en högre risk än börsnoterade.

Sammanfattningsvis valde alltså skuldsättningsgraden 50%, tillgångsvolatiliteten 25% och återvinningsgraden 45% för vårt basscenario A. Tillsammans med balansräkningen är det samtliga indata

ovan modellen kräver. Genom att variera dessa indata kommer att konstruera nio alternativa scenarion. Dessa beskrivs nedan.

4.2.1.2 Variationer basscenariot A

Scenario B: Hög konkurskostnad

Detta scenario är detsamma som ovanstående förutom att den genomsnitt-

liga återvinningsgraden nu är 35%.

Scenario C: Låg konkurskostnad

Återigen utgår vi från scenario A ansätter återvinningsgraden 70%.

men

Scenario D: Hög finansiell risk hög skuldsättning

Scenario A men med en skuldsättningsgrad på 80%.

Scenario E: Låg finansiell risk låg skuldsättning

Scenario A med skuldsättningsgrad 40%.

men en

Scenario F: Hög afldrsrisk hög tillgångsvolatilitet

Scenario A med tillgångsvolatilitet 35%.

men en

att summan av de direkta och indirekta konkurskostnaderna skulle röra sig kring 26,51 % av skulderna. Utgående från denna procent skulle konkurskostnaderna för exempelföretaget röra sig kring 3.907 tkr.

Bilaga 6 59

Scenario G: Låg afléirsrisk låg tillgångsvolatilitet

Scenario A med en tillgångsvolatilitet 15%.

men

Scenario H: Mycket lån mot säkerhet

Här studerar företag med relativt stor del upplåningen mot säker-

ett av heter. Konkret att företaget istället för företagshypotek har ett

antar

motsvarande fastighetslån.

Balansräkningens skuldsida tusen kronor Lån med fastighetsinteckning 6086 varav 4443 mot säkerh. Lån med sakpant 465 varav 377 mot säkerhet 3 månaders hyra 211 Företagshypotek

-

14 738 Övriga indata är enligt scenario A.

Scenario Inget lån mot säkerhet Som ett sista exempel väljer vi ett företag vilket istället saknar fastighetslån och lån med sakpant och istället har ett större hypotekslån.

Balansräkningens skuldsida tusen kronor

Lån med fastighetsinteckning

Lån med sakpant

14 738 Övriga indata är enligt scenario A.

60 Bilaga 6

4.2.2¶Scenarier för finska företag

4.2.2.1 Basscenario Basscenariot för finska företag utgår från medelvärden skulderna i urvalet med finska företag i konkurs. Återvinningsgraden var i medeltal 15,3 %.

Kurs: 1 FIM 1,50 SEK Antaganden:

Lån mot fastighetsinteckning, mot sakpant, och mot företagshypotek är inte kända för de finska företagen. De totala bankskuldema är beräknade som andelen bankskulder i medeltal av totala skulderna 52 %. Vi antar att bankerna är säkerhetshavare och att de totala bankskuldema är fördelade enligt proportionerna i Strömbergs och Thorbums 1996 undersökning mellan lån mot fastighetsinteckning 16,9 %, lön mot sakpant 7,1 % och

lån mot företagshypotek 76,0 %.

Hyror och skulder till revisorer framgår inte separat för de finska företagen. Vi har antagit att de utgör samma procent av totala skulderna som i Strömbergs och Thorbums undersökning.

skatteskuldema och löneskuldema är beräknade medelvärdet

som skatteskuldema löneskuldema i relation till totala skulderna multiplicerat med medelvärdet skulderna sammanlagt.

De oprioriterade fordringarna är beräknade som skillnaden mellan skulderna sammanlagt och de övriga skulderna.

Sammanfattningsvis valde vi alltså skuldsättningsgraden 48%, till-

gångsvolatiliteten 25% och återvinningsgraden 15% för vårt basscenario

A. Tillsammans med balansräkningen ovan är det samtliga indata

mo-

Bilaga 6 61

dellen kräver. Genom att variera dessa indata kommer vi att konstruera nio alternativa scenarion. Dessa beskrivs nedan.

4.2.2.2 Variationer basscenariot A Scenario B: Hög konkurskostnad Detta scenario är detsamma ovanstående förutom att den genomsnittsom liga återvinningsgraden nu är 9%.

Scenario C: Låg konkurskostnad Återigen utgår vi från scenario A ansätter återvinningsgraden 35%. men Scenario D: Hög finansiell risk hög skuldsättning Scenario A men med en skuldsättningsgrad 70%.

Scenario E: Låg finansiell risk låg skuldsättning Scenario A med skuldsättningsgrad på 30%. men en

Scenario F: Hög afldrsrisk hög tillgångsvolatilitet

Scenario A men med en tillgångsvolatilitet 35%.

Scenario G: Låg afldrsrisk låg tillgångsvolatilitet

Scenario A men med tillgångsvolatilitet 15%.

en Scenario H: Mycket lån mot säkerhet Här studerar ett företag med relativt stor del upplåningen mot säkerav heter. Konkret antar vi att företaget istället för företagshypotek har ett

motsvarande fastighetslån.

62 Bilaga 6

Övriga indata är enligt scenario A.

Scenario Inget lån mot säkerhet

Som ett sista exempel väljer vi ett företag vilket istället saknar fastighetslån och lån med sakpant och istället har ett större hypotekslån.

4.3 svenska företag

Beräkningsresultat:

I detta avsnitt skall vi tillämpa optionsvärderingsansats för att kvantifiera effekter av en förändring av den svenska fönnånsrättsordningen. Den använda modellen beräknar hur värdet av, det vill säga räntan på, givna lån påverkas. Det är värt att påminna att modellen är statisk i den mening-

om en att den tar hänsyn till huruvida en förändring av förmånsrätten skulle påverka företagens upplåning, utan analysen utförs under antagandet om konstant kapitalstruktur.

Med hjälp av balansräkningen och utbetalningsordningen ovan samt risk- och konkurskostnadsmått kan modellen beräkna värdet av de olika lånen. Värdet räknas sedan om till en motsvarande riskpremie det vill

säga den ränta utöver den riskfria långivare kräver för att kompensera

en sig för risken att man inte får tillbaka allt man lånat ut. Riskpremien är alltså ett uttryck för risken i termer av en ränta. Ju lägre förmånsrätt ett lån har, desto högre riskpremie kräver följaktligen långivama.

Förändringen riskpremien kommer att vara den variabel med vilken

av vi mäter effekten av en förändring av fönnånsrätten. En höjning av riskpremien, till exempel, betyder att lånet har blivit mer riskfyllt och att långivarna i framtiden kommer kräva en högre ränta.

Då man skall analysera lån vilka i praktiken inte löper med någon ränta, som till exempel leverantörsskulder, skall man tolka en höjning av riskpremien som att leverantören förkortar betalningsperioden eller höjer priserna. En höjd riskpremie för skatteskulden ett räntefritt lån kan tolkas som att staten helt enkelt får lägre skatteintäkter då risken ökar.

1999:1 Bilaga 6 63

m

ä

-

64 Bilaga 6

.m

- - + H H H H

-H - - H H H H å

+ + + H H H

H å

-

H

H

- ä H H

+ H .H

e

Bilaga 6 65

.m

H

H + + H H . . H H

H

H H

ä

H

§

66 Bilaga 6

4.3.4¶Exempel på tolkning

grov

En första observation då man studerar tabellerna är att resultaten är väldigt skiftande för olika scenarion. Detta är vad man kunde förvänta sig. För att visa hur kan tolka ett givet scenario gör vi här en förenklad analys av

man resultaten för basscenariot. Vi vill ytterligare en gång påpeka att resultaten för detta genomsnittliga företag inte får tolkas som genomsnittliga resultat för svenska företag. För att få fram ett korrekt sådant mått bör man beräkna hur många företag med låg konkurskostnad det finns, hur många företag med hög affärsrisk det finns och så vidare och sedan ta genom-

snittet över dessa grupper. g

För att få överskådlig bild gör vi följande förenklingar. Som l

en mer

I

tidigare påpekats är i praktiken både skatte- och löneskulder genom lönegarantin en skuld till staten. Vi låter därför skatter och löner tillsammans

i

benämnas staten. Hyresfordran och revisorskostnadema påverkas ofta mest av en förändring i fönnånsrätten. Dessa poster är dock nominellt små och bortser från dem här. Vi slår dessutom ihop lån med sakpant och fastighetsinteckning till en klass pant. Vi får då följande resultat för bas-

scenariot.

Avskaffad "Den finländska Avskaffat förestatlig för- reformen tagshypotek månsrätt

Om slutligen antar att innehavare av företagshypotek främst är banker och de oprioriterade fordringarna utgörs av leverantörsskulder, blir tolkningen av ovanstående tabell ungefär följande.

En avskaffad statlig förmånsrätt skulle inte vara så dyr för staten den får ändå ut så lite. Dock skulle leverantörernas priser sjunka till följd

av räntesänkningen med drygt 0,4%. Genomför man den finländska reformen höjer bankerna räntan med 1,2% medan leverantörerna kan sänka priset motsvarande räntesänkningen med nästan 2%. Staten tjänar 1,2% sina skattefordringar förlorar 1,2% mindre på sitt räntefria lån. Avskaffar man hela företagshypoteket kan man förvänta sig att bankerna höjer räntan med drygt 2,0% medan leverantörerna kan sänka priserna motsvarande en räntesänkning 2,6%.

Detta är alltså den nominella balansräkningen, då konkursen inträffar och motsvarar de krav varje låneklass har mot konkursboet. Om företagets tillgångar, efter konkurskostnader, är värda minst 14 738 tkr kommer

Bilaga 6 67

samtliga fordringsägare återfå sin fordran företagets värde understig - om

tillgångarna enligt förmånsrättslagstiftningen. 58 i ger 14 738 tkr fördelas

58 I modellen är förändring förmånsrätten ett nollsummespel företagets

en av ur perspektiv. Detta beror att totala återvinningsgraden samt konkurssannolikheten inte påverkas. Man kan till exempel det genom att summan av förändringar i

se marknadsvärde för de olika lånen Förändring MV i Excel—arket summerar till

noll.

68 Bilaga 6

W

m SO U 99 9 Bilaga 6 69

m $ ä

- H .

o

0 9 $

70 Bilaga 6

w å

å + H e.. å

å

Bilaga 6 71

5¶Förmånsrätt och konkurs

Kapitlet innehåller analys frågor relaterade till fönnånsrättens fören av delningsmässiga konsekvenser och dess inverkan borgenäremas beteende i samband med konkurs. Vi redovisar resultat från en empirisk undersökning 402 företag försatts i konkurs före det att förmånsrätten av som förändrades och 359 företag försattes i konkurs efter förändringen. som Företagens tillgångar, enligt konkursförvaltarens boförteckning, är 2,83 miljoner FIM i medeltal. Medianvärdet är 0,74 miljoner FI1/1.59’ 6° Medelvärdet på skulderna är 5,1 miljoner FIM och medianvärdet på skulderna 2,25 miljoner FIM. Växelkursen 20.03.1997 är 1 FIM 1,53 SEK. per De huvudsakliga resultaten är summerade nedan: En grundläggande tanke bakom den finska fönnånsrättsordningen nya avskaffa allmänna förmånsrätter och att alla borgenärer skall bevar att handlas lika kapitel 2 för översikt. Den finska reformen har haft

se en

vissa fördelningsmässiga konsekvenser. De oprioriterade borgenärema erhöll tidigare 0,90 % i medeltal i utdelning sina fordringar. Medeltalet är 3,87 % efter förmånsrättsreformen. Men även efter reformen blir de oprioriterade utdelning helt och hållet i än hälften av fallen. Och utan mer i de fall de oprioriterade fick utdelning efter reformen var den låg, i en medeltal endast 8,36 %. Detta pekar att förändring av fönnånsrätten en i Sverige i riktning mot den finska endast marginellt skulle förbättra de oprioriterade borgenäremas ställning. Skattemas och företagsinteckningställning försvagades något i motsvarande mån. ens Fordringar med företagsinteckning säkerhet fick i medeltal som 16,85 % i utdelning före reformen och 9,55 % i utdelning efter refonnen. Den något försvagade företagsinteckningen kan ha haft konsekvenser för säkerhetsborgenäremas beteende. I kapitel 3 argumenterade vi för att position för säkerhetsborgenärerna försämrar tillgången till en svagare

59 Medianen definieras det värde faller i mitten av fördelningen då obsom som jekten ordnas i storleksordning se, Lex., Mendenhall Reinmuth 1982 för en beskrivning. Ett medianvärde om 0,74 miljoner FIM innebär att noggrannare fallen hade skulder under 0,74 miljoner och andra hälften skulder över hälften av 0,74 miljoner FIM. 60Eftersom boförteckningen med tillgångarna och skulderna inte var tillgängliga för ett antal företag, är dessa siffror baserade 552 observationer.

72 Bilaga 6

finansiering för företag med ekonomiska problem. Dessutom kan för-

en svagad position för kreditgivare med säkerhet öka deras incitament att bevaka företag. Resultatet av en sådan förändring kan därför bli att icke livskraftiga företag försätts i konkurs i ett tidigare skede av de finansiella problemen och att utdelningen till borgenärema därigenom blir högre. I vår empiriska undersökning fann vi dock inga statistiskt signifikanta skillnader i totala utdelningen till borgenärerna före och efter fönnånsrättsreformen. Den totala utdelningen var i medeltal 16.2 % före reformen i jämförelse med 13,7 % efter. Resultaten från den empiriska undersökningen innebär inte nödvändigtvis att hypoteser om samband mellan förrnånsrätt och incitament att bevaka företag och förmånsrätt och möjligheterna att få finansiering saknar relevans. Förändringen av förmånsrätten i Finland var eventuellt för liten för mätbara realekonorniska effekter. Dessutom

att ge är det inte säkert att förändringen haft full genomslagskraft borgenärernas beteende under den tidsperiod studerats, dvs. tiden strax efter

som

förändringen.

Det har framförts att staten skulle få starkare skäl att ingripa i ett tidigt skede mot att skatteskulder byggs upp om förmånsrätten skulle försämras se Kommittédirektiv 1995:163 8. Skattemas förrnånsrätt försämrades

s. något i Finland, men vi kan konstatera att skatteverket inte börjat söka fler företag i konkurs, eller att företag, konsekvens reformen, har

som en av mindre skatteskulder då de söks i konkurs.

Borgenärer med säkerhet kan i många fall ha ett relativt stort inflytande över konkursrealisationen. Som redogjorde för i kapitel 3 kan stark

en position för säkerhetsborgenärer leda till att de saknar intresse att verka för att konkursförvaltningen använder tillräckligt med tid och för

resurser att söka köpare som är beredda att betala det högsta priset för tillgångarna. Säkerhetsborgenärer har till exempel inga incitament att verka för att bättre bud tillgångar införskaffas då redan tillgängliga bud innebär att de får full utdelning. De empiriska data som presenteras pekar dock på att

A detta inte är ett problem med den finska förmånsrätten relativt

som ger en

svag position företagsinteckningen.

Kapitlet inleds med avsnitt 5.1 som beskriver det använda datamaterialet. Avsnitt 5.2 summerar de fördelningsmässiga effekterna förändring-

av en i fönnånsrätten. I avsnitt 5.3 undersöker vi förändrad fönnånsrätt

om inverkat olika borgenärers benägenhet att söka företag i konkurs. I

avsnitt 5.4 jämförs konkurskostnadema före och efter den finska förrnånsrättsreformen. Avsnitt 5.5 behandlar frågeställningar kring förmånsrättens potentiella inverkan på konkursrealisationen och avsnitt 5.6 diskuterar vilken inverkan fönnånsrätten har tillgången kapital.

6 Den något lägre utdelningen efter förändringen

av förmånsrätten beror att de företag i urvalet som härstammar från tiden efter förändringen något mindre.

var

Bilaga 6 73

5.1¶Urvalet av konkursföretag

Urvalet består 402 företag försatts i konkurs under åren 1990, 1991 av som och 1992 359 företag försatts i konkurs år 1993 eller 1994. Den samt som sistnämnda företag har således försatts i konkurs efter att förgruppen av månsrättsordningen förändrats. Materialet har insamlats från 7 10 länsskatteverk i Finland, nämligen av från Åbo, Tavastehus, Vasa, Uleåborgs, Kuopio, Lapplands och Norra Karelens Länsskatteverk. Materialet har relativt bra regional spridning. en Åbo och Tavastehus representerar "tätorts Finland, Uleåborgs och Lapplands länsskatteverk de delarna landet, Norra Karelen och Kuopio norra av delarna Vasa den västra delen landet. de östra samt av Data för studien är insamlade från i huvudsak boförvaltarens förteckning över boets tillgångar och skulder, borgenärsstämmoprotokoll, förvalslutrapport och förvaltarens slutredovisning. Vissa uppgifter var tarens inte tillgängliga för alla företag. Boförteckningen med tillgångar och skulrelativt fall speciellt vid Åbo Länsskatteverk. För der saknades i många dessa beställdes boförteckningens sammandragsdel direkt från tingsrätter- I tabellerna nedan rapporteras alltid antalet observationer resultat na. som baserar sig på. Materialet har sammanställts enligt följande: forskningsassistenter har gått igenom alla tillgängliga fall vid länsskatteverken som försatts i konkurs under perioden 01.01.1990 31.12.1994 och avslutats antingen - som under år 1994 eller år 1996. Endast fall i vilka konkursdom getts ingår i materialet. Dessa utgör dryga 30 % alla konkursansökningar under av analysperioden. De resterande konkursansökningarna har antingen förfallit på grund att boet haft otillräckliga tillgångar för att täcka konkurskostav nadema KS § 15.3, eller grund av att konkursansökan återtagits eller förfallit. Cirka 7 % alla konkurser under analysperioden ingår i underav sökningens urval se tabell 5.l.°3 Tiden mellan konkurs och boförvaltaslutredovisning är i medeltal 30,3 månader.°4 rens

62 Nylands länsskatteverk, bland annat handhar fall i huvudstadsregionen, som exkluderades från undersökningen på grund att enligt egna uppgifter, hade av man, inkompletta handlingar fallen för den undersökta tidsperioden. Detta grund om av det stora antalet konkurser under perioden. 63 Bortfallet från det totala antalet konkurser beror dels att fall från tre länsskatteverk inte ingår varav Nylands Länsskatteverk var ett, och Nylands Länsskatteverk verkar inom det län där antalet konkurser är störst, och dels grund att många konkurser från tidsperioden ännu är oavslutade eller har avslutats av under andra år än 1994 och 1996 som täcks i denna undersökning. 64 Tiden mellan konkurs och boförvaltarens slutredovisning är i medeltal 36,5 månader för företagen försatts i konkurs före förändringen av förmånsrätten som och 23,2 månader för de övriga fallen. Den troliga orsaken är inte att konkursför-

74 Bilaga 6

Tabell 5.1 Antalet konkurser i hela landet samt antal fall i urvalet från

respektive år

lagt Källa: Statistikcentralen, Rättsväsen 1995:3 kolumn 2-5

Tabell 5.2 ger en bild av de rådande ekonomiska förhållandena under analysperioden. Förhållandena försämrades markant under år 1990, för att därefter förbättras något under år 1993 och framförallt år

1994. Detta avspeglas i såväl bruttonationalprodukten i industriproduktionen, vilka

som var oförändrade eller sjönk kraftigt under hela analysperioden förutom år

1994, då bruttonationalprodukten steg med 4,4 % från föregående år och

industriproduktionen med 11,4 %. Det totala antalet konkurser, vilka

rapporterats i tabell 5.1 bild utvecklingen i makroekonomin. De

ger samma av rådande ekonomiska förhållandena kan ha haft konsekvenser för resultaten såtillvida att de realisationsresultat erhållits för tillgångar varit speci-

som

ellt låga under analysperioden.

valtarna snabbat upp behandlingen av fall, utan att större och komplicerade

mer fall som försatts i konkurs efter förmånsrättsförändringen ännu inte avslutats. 65Till exempel Schleifer Vishny 1992 argumenterar att realisationsresultatet i konkurs kan förväntas vara speciellt lågt under tider då hela ekonomin lider

av en depression. Andra företag som kunde tänka sig att köpa konkursbonas tillgångar under bättre ekonomiska förhållanden kan sakna de finansiella under

resurserna en lågkonjunktur eftersom de själva har ekonomiska problem.

Bilaga 6 75 Tabell 5.2 Förändringen i bruttonationalprodukten, industriproduktionen samt arbetslöshetsgraden under analysperioden

summerar rialet, 60,3 %, är aktiebolag, medan 36,5 % är handelsbolag eller kommanditbolag, och 3,2 % är enskilda näringsidkare. Den låga andelen enskilda näringsidkare pekar att deras finansiella problem vanligen sköts

andra sätt än medelst konkurs, bland annat via utmätningar.

Tabell 5.3 Företagen uppdelade olika associationsforrner

ditbolag Enskilda näringsidkare 24 3,16 % Ideella föreningar l 0,13 %

Företagens tillgångar, tillgångsstruktur, skulder och skuldstruktur är summerade i tabell 5.4. Beloppen är tagna från boförteckningar uppgjorda av den interirnistiska boförvaltaren. Beloppen är i finska mark. Såväl tillgångarna som skulderna är statistiskt signifikant högre för företagen som försatts i konkurs före förändringen. Medelvärdet skulderna är

66Tillgångarnas värdering i boförteckningen borde de belopp kan

motsvara som förväntas vid en konkursrealisation, och inte basera sig på endast, till exempel, bokförings- eller beskattningsvärden Havansi 1991 ss. 153-154. I praktiken är dock den tillbudsstående tiden för att göra upp boförteckningen relativt kort, endast en månad, vilket kan innebära att värderingen i viss mån blir schematisk. : 67Växelkursen 20.03.1997 är l FIM 1,53 SEK

per i 68T-värdet 3,48 och prob-värdet 0,0005. Prob-värdet sannolikheten för att

ger man slumpmässigt skulle observera en skillnad i tillgångarna som är lika stor eller

76 Bilaga 6

6.958.770 mk för fallen som härstammar från tiden före förändringen i förrnånsrätten och 3.205.491 mk för fallen efter förändringen. Eftersom materialet innehåller ett antal fall med relativt stora skulder är medianvärdet lägre än medelvärdet. Skuldemas medianvärde är 2.735.687 mk för fallen försatts i konkurs före förmånsrättsförändringen och 1.857.269

som mk för fallen som försatts i konkurs efter förändringen.

Medelvärdet medianen på tillgångarna enligt boförteckningen är 4.351.079 mk 1.001.718 mk för fallen före förändringen och 1.207.326 mk 576.489 mk för fallen efter. Det finns två potentiella orsaker till att företagen som försatts i konkurs efter förändringen i förrnånsrätten är mindre. För det första trädde rekonstruktionslagen FöretSanL ikraft nästan samtidigt som förrnånsrätten förändrades, vilket kan ha lett till att större företag numera ofta rekonstrueras istället för att försättas i konkurs. En annan potentiell orsak är att konkurserna för större företag som försatts i konkurs åren 1993 och 1994 oavslutade år 1996 och således inte

ännu var ingår i urvalet.

Tillgångama enligt boförteckningen är naturligtvis så gott som alltid mindre än skulderna. Tillgångama i relation till skulderna, är i medeltal 46,3 % för fallen före förmånsrättsförändringen och 36,5 % för fallen efter. De lägre tillgångarna i relation till skulderna kan dock bero att företagen som försattes i konkurs efter förändringen av förrnånsrättsordningen är mindre. Borgenärema torde övervaka större företag och

noggrannare försätta dem i konkurs i ett tidigare skede de finansiella problemen. För

av att undersöka om skillnader i företagsstorlek förklarar skillnaden i relationen mellan tillgångarna och skulderna för företagen som försatts i konkurs före och efter förmånsrättsförändringen använder vi oss av regressionsanalys. 59Resultaten, rapporterade i fotnot nedan, visar det inte finns

en att

större än skillnaden som observerats. Den hypotes som testas brukar kallas för nollhypotes. I detta fall är nollhypotesen att företagen i urvalet som härstammar från tiden före fönnånsrättsförändringen har lika stora tillgångar som företagen efter förändringen i förmånsrätten. Felrisken är endast 0,05 % i detta fall om förkastar nollhypotesen att företagen i urvalet från tiden före och efter förmånsrättsförändringen har lika stora tillgångar. Konventionen är att betrakta en skillnad som signifikant ifall felrisken är mindre än 5 %. Se t.ex. Mendenhall Reinmuth 1982 ss. 299-301 för mera information om prob-värden. 69 I en regressionsanalys försöker man förklara en beroende variabel här företagets tillgångar i relation till skulderna med olika oberoende variabler här företagets storlek och ifall företaget försatts i konkurs efter att förmånsrättsordningen förändrats. Se ex. Mendenhall Reimuth 1982 ss. 469-540 för en introduktion till multipel regressionsanalys.

Bilaga 6 77 några signifikanta skillnader i relationen mellan tillgångarna och skulderna

vi statistiskt kontrollerat för företagsstorlekens inverkan. efter att

7° Regressionen är:

där Nyfall tar värdet 1 ifall företaget försatts i konkurs efter förmånsrättsförändringen och noll och "lntillg" är den naturliga logaritmen av tillgångarna

annars från boförteckningen. En positiv koefñcient variabel innebär att variabeln

en ifråga är positivt korrelerad med beroende variabeln. Prob-värden rapporteras under respektive variabels koefñcient. Prob-värdet anger felrisken ifall man drar slutsatsen att koefñcienten viss variabel är lika med noll. Felrisken är således

en 61 % ifall drar slutsatsen att företagens tillgångar i relation till skulderna är

man olika före och efter förmånsrättsförändringen, men nära noll procent ifall man drar slutsatsen att företagsstorleken lntillg inverkar tillgångarna i relation till

skulderna.

78 Bilaga 6

m

. å å å å å

o å å å å .q å å m

Z

å å å å å å

o å å å å å å

Z

Bilaga 6 79

tillgångs- och skuldstrukturen. En relativt stor Tabell 5.4 summerar även kvarvarande tillgångarna vid konkurstillfállet utgörs av fastigdel av de aktier. Medelvärdet aktier och fastigheter i relaheter och summan av totalt är 32,7 % för fallen före förändringen av för-

tion till tillgångarna

och 26,5 % för fallen efter förändringen. Av skulderna är drymånsrätten hälften 52,7 % före förändringen och 51,6 % efter förändringen av ga förmånsrätten bankskulder, och bankskulderna domineras av skulderna

bank. Medelvärdet för skulderna till den bank lånat mest till till en som relation till totala bankskulderna är 81,9 % respektive 85,0 %. företaget i Medianvärdet 90 %. Löneskuldema utgör i medeltal 3,11 % och de är över obetalda försäkringspremiema i medeltal 4,11 % de totala skulderna. av Skatteskuldema utgör 3,6 % totala skulderna för fall före förändringav förmånsrätten och 6,8 % för fall efter." De större skatteskuldema en av förmånsrättsförändringen kan antingen bero på att företagen från efter efter förmånsrättsförändringen i genomsnitt är mindre, eller perioden mindre företag i medeltal har större skatteskulder. Regressionsresultat att vi statistiskt kontrollerar för den effekt företagsstorleken och redär som lationen mellan tillgångarna och skulderna har skatteskuldemas storlek

dock skatteskuldema i relation till totala skulderna är högre efter visar att

förmånsrättsförändringen."

71Tillgångarna och skulderna baserar sig den boförvaltaren uppgjorda boav förteckningen. De faktiska skulderna kan avvika från dessa. Uppgifter om de faktiska skulderna är dock inte tillgängliga, eftersom även de bevakade skulderna kan avvika från de faktiska skulderna. För det första torde borgenärer som vet att att de inte erhåller någon utdelning överhuvudtaget ofta låta bli att bevaka sina skulder. För det andra bevakar borgenärer skatteverket oftast sina fordringar till så som kallade maximibelopp kan betydligt högre än de verkliga skulderna. som vara 72Regressionen är:

Skatteskulder / skulderna 0,166 0,026 nyfall 0,001 tillgångar/ skulder 0,009 lntillg + + + totalt 0,000 0,003 0,918 0,006

där: "Nyfall" värdet l ifall företaget försatts i konkurs efter förmånsrättsförändtar ringen och noll och lntillg är den naturliga logaritmen tillgångarna. annars, av Prob-värden rapporteras under respektive variabels koefficient. Prob-värdet anger felrisken ifall drar slutsatsen att koefficienten på viss variabel är lika med man en noll. Felrisken är således endast 0,3 % ifall drar slutsatsen att skatteskulderna man är högre efter förmånsrättsförändringen.

80 Bilaga 6

5.2¶Förmånsrättens

fördelningsmässiga

effekter

Den direkta effekten av en förändring förmånsrätten är att utdelningen av till vissa borgenärskategorier förbättras på andra kategoriers bekostnad. Utgångspunkten för den finska reformen förmånsrätten att minska av var antalet fönnånsrätter och därmed göra borgenärema jämställda RP mera 181 1992rd. Tabell 5.5 illustrerar förändringarna. -

5.2. 1

Lönefordringar

Vi skall börja genomgången utdelningen till de huvudsakliga borgeav närskategoriema före och efter förmånsrättsförändringen med kort refeatt rera utdelningen till lönefordringar. Tidigare förrnånsrätt lönefordgav ringar, för det år företaget försatts i konkurs och det föregående året, den bästa förrnånsrätten alla borgenärskategorier med allmän förmånsrätt. av Enligt nu gällande lag är löner oprioriterad fordran. Men ett övergångsen stadgande som var ikraft fram till 01.01.1995, dvs. under hela undersökningsperioden, gav löner förmånsrätt tidigare L betalsamma som se om ning § 9 pt. 1. Utdelningen borde således inte ha påverkats reformen, av vilket även resultaten visar. Tabell 5.5 visar att utdelningen löner i medeltal var 55,7 % före reformen och 52,1 % efter reformen." Skillnaden är

inte signifikant skild från noll, vilket pekar på att den är slumpmässig av karaktär.

5.2.2 för säkerhet

Utdelningen fordringar med i företagsinteckning

Före förmånsrättsreformen fick fordringar med säkerhet i företagsinteck-

ning företagshypotek utdelning på basis § 4a i FörmF efter löneskulav dema. Vissa skatter och avgifter, samt pensionsavgifter hade församma

73Utdelningen till sällan förekommande borgenärskategorier, hyresvärds försom månsrätt till gods i lokal och förmånsrätt utmätning, är inte medtagna i p.g.a. tabellen. 74 Lönerna under arbetstagares uppsägningstid betraktas som masskulder. Dessa

ingår således inte i utdelningen löneskulderna. Uppsägningstiden är 2 veckor i konkurs se L arbetsavtal § 41.1 och Havansi 1991 142-144. om ss. 75T-värdet är 1,09 och prob-värdet 0,226, vilket innebär att felrisken är hela 22,6

% ifall man drar slutsatsen att utdelningen påverkades förändringen förmånsav av rätten.

Bilaga 6 81

månsrätt företagsinteckningen. Tabell 5.5 visar att utdelningen till som de borgenärer erhåller utdelning enligt § 4a i medeltal var 16,8 % och som medianutdelningen 0 %. I än hälften fallen erhölls sålunda att var mer av ingen utdelning överhuvudtaget.

Enligt gällande rätt får företagsinteckningsfordringar 50 % av tillgång-

borgenärer med panträtt eller inteckning erhållit utdelning, arna efter att arvoden och masskulder har utbetalts. Men för tiden då materialet samt insamlades undantagsstadgande ikraft som gav företagsinteckningsvar ett fordringar 60 % de kvarstående medlen efter att även löneskuldema av betalts.

För jämförbara utdelningprocental, har den utdelning som

att rapportera under § 5 nya förmånsrätten i tabell 5.5 beräknats som den rapporteras

sammanlagda utdelningen till företagsinteckningsskulder basis av fö-

retagsinteckning § 5 och oprioriterad borgenär § 2 se kapitel 2 för som exempel hur inteckningsvärdet beräknas. Tabellen visar att företagsinteckningsfordringama i medeltal fått 9,5 %, medan medianutdelningen

lika med noll. Ett t-test visar att utdelningen företagsinteckningsvar fordringarna enligt § 2 i L Betalning är signifikant lägre än vad borgeom tidigare erhöll basis § 4a." närer av

Skillnaden i utdelningen företagsinteckningsfordringama kan dock

delvis förklaras med de fall härstammar från tiden före förmånsatt som rättsförändringen är större. Regressionsresultat presenterade i en fotnot nedan indikerar företagsinteckningen får i medeltal 7 % lägre utdelning att efter reformen, felrisken är hela 14,3 % ifall drar slutsatsen att men man utdelningen före förmånsrättsrefonnen avviker från utdelningen efter för-

månsrättsreforrnen.

76 Principen för beräkningen utdelningen företagsinteckningen enligt § 4a i av den tillgängliga utdelningen divideras med alla skulder med förmåns- FörmF är att rätt enligt paragrafen. Därefter beaktas företagsinteckningars inbördes förmånsrätt så den företagsinteckning har de bästa förmånsrätterna får full utdelning att som före övriga. Till exempel, anta att förskottsskatter och övriga fordringar med förmånsrätt enligt § 4a utgör 900 t och att företagsinteckningsfordringar till Bl är 500 till B2 250 och till B3 150 d.v.s. de totala skulderna är 1.800 Boets tillt gångar är 1.200 vilket innebär utdelningen blir 66.7 %. Ifall Bl företagsinatt teckning har bättre förmånsrätt än B2, och B2 företagsinteckning bättre förmånsrätt än B3, så innebär det att Bl får full utdelning på 500 B2 100 t i utdelning och B3 ingen utdelning. Se Havansi 1991 222-225. I ett fall som detta är det ss. 66,7 % utgör den observation är utgångspunkt för resultaten i Tabell 5.5 som som inte utdelningen de enskilda borgenärerna med företagsinteckning. 77T-värde 3,43 prob-värde 0,0006. 78Eftersom fördelningen är trunkerad till noll som minsta utdelning kan inte en vanlig OLS regression användas. Vi använder oss istället av en Tobit modell se Maddala 1989 283-289 för presentation av Tobit modellen. ss. en Regressionen är:

82 Bilaga 6

I jämförelsen ovan är fall då inga borgenärer hade företagsinteckning

en inkluderad i utdelningen till § 4a i FörmF. För att få jämförbara utdelningsprocenttal är fall då utdelningen är noll till § 5 i L Betalning,

om men inga borgenärer hade företagsinteckningsfordringar, inkluderade i urvalet.

Tabell 5.5 jämför även utdelningen för fall då fann

belägg för att en eller flera borgenärer hade företagsinteckningsfordringar samtidigt

som utdelningen till företagsinteckningsfordingama större än noll. Även

var dessa resultat visar att företagsinteckningens ställning försvagats något. Utdelningen i medeltal 29,8 % före mot 25,3 % efter reformen. Skill-

var naden i utdelning till innehavama av företagsinteckningar är inte signifikant då vi kontrollerar för den effekt som företagsstorleken och tillgångarna i relation till skulderna har på utdelningen. Variabeln avspeglar

som förrnånsrättslagen är negativ i regressionen, och prob-värdet är 0,216. Felrisken är således 21,6 % drar slutsatsen att utdelningen till före-

om man tagsinteckningen är olika stor före och efter fönnånsrättsreformen. En bidragande orsak till att utdelningen är något lägre efter reformen

är att

andelen fall då företagsinteckningsfordringama fått full utdelning minskat

från 10 % 9/92 till 4 % 4/101.

Föret.int -102.747 -7.081 11.737 tillgångar 6.762

+ +

av företagshypotek, nyfall tar värdet 1 ifall företaget försatts i konkurs efter förmånsrättsförändringen och noll och lntillg är den naturliga logaritmen

annars av tillgångarna. Prob-värden rapporteras under respektive variabels koefficient. Probvärdet anger felrisken ifall drar slutsatsen att koefñcienten viss variabel

man en är lika med noll. Felrisken är 10,1 % ifall drar slutsatsen utdelningen

man att företagsinteckningsskulderna är lägre för fall försatts i konkurs efter förmåns-

som rättsförändringen. Antalet observationer är 512.

79Regressionen är:

FöreLint 72.308 -5.364 45.666 tillgångar 4.444

+ -

% nyfall / skulder lntillg

0,007 O,216 0,000 0,029

där "Föret.int. är utdelningen % innehavare företagsinteckning

av företagshypotek, nyfa1l tar värdet 1 ifall företaget försatts i konkurs efter förmånsrättsförändringen och noll och 1ntillg är den naturliga logaritmen

annars, av tillgångarna. Prob-värden rapporteras under respektive variabels koefficient. Probvärdet anger felrisken ifall drar slutsatsen koefficienten viss variabel

man att en är lika med noll. Antalet observationer är 170.

Bilaga 6 83

Utdelningen till innehavare företagsinteckning i Finland verkar vara av i Sverige. lnsolvensutredningen rapporterar att totala utdelningen lägre än till borgenärer med säkerhet i företagshypotek i relation till deras totala fordringar 46 % SOU 1992:113 489. Notera dock att relationen var s. mellan den totala utdelningen och skulderna leder till ett högre värde än

vad de genomsnittliga utdelningsprocenttalen uppgår till, eftersom stora

företag hög utdelning till borgenärema har stor vikt i beräksom ger en

ningarna.

5.2.3¶Utdelningen till oprioriterade borgenärer

En utgångspunkt för den finska reformen var att göra borgenärema mera jämlika. Reformens syfte uppfylldes såtillvida att utdelningen till de opriodock endast från i medeltal 0,9 % till 3,9 %.8‘ riterade borgenärema ökade, I 53 % fallen utdelningen noll även med nu gällande lagstiftning, av var och i de fall de oprioriterade borgenärema fick utdelning så var den i en medeltal 8,4 %. Medianutdelningen 4,0 %. Före förmånsrättsreforrnen var blev de oprioriterade borgenärema utan utdelning helt och hållet i hela fallen. En regression där vi kontrollerar företagsstorlekens inver- 97 % av kan utdelniningen bekräftar att de oprioriterade borgenärema får mera efter förmånsrättsreformen.

8°Eftersom inte storleken fordringarna med säkerhet i företagsinteckning vet kan vi inte beräkna utdelningen företagsinteckningshavarna på samma sätt som lnsolvensutredningen. Men ett principiellt exempel illustrerar skillnaden i beräkningssättet. Antag tre konkursfall: i A får företagsinteckningen 10 % utdelningen är 10 och skulderna 100 i fall B får företagsinteckningen 30 % utdelningen är 60 och skulderna 200 och i fall C 70 % utdelningen 700 och skulderna 1000. Här blir utdelningen i medeltal 10 % + 30 % + 70 % / 3 36,7 %, medianutdelningen 30 %, och procenten utgående från totala utdelningen i relation till totala skulderna d.v.s. insolvensutredningens beräkningssätt 10 + 60 + 700 / 100 + 200 + 1000 59,2 %. 8‘ Ett t-test visar att utdelningen de oprioriterade borgenärema är signifikant högre efter förändringen förmånsrätten. T-värdet är 4,73 och prob-värdet av 0,0001, vilket innebär att felrisken är mindre än 0.01 % ifall man drar slutsatsen att utdelningen de oprioriterade borgenärema är olika före och efter förändringen av förmånsrätten. 82Regressionen tobit är:

Utdelningen oprioriterade % + 29.696 nyfall + 2.341 lntillg 0.000 0.007

84 Bilaga 6

För att undersöka konsekvenserna för de oprioriterade fordringsägarna om förrnånsrätten för såväl skatter allmänna avgifter avskaffades i

som Sverige, bearbetade Insolvensutredningen ett datamaterial insamlat

om konkurser år 1990 så att förmånsrätten för såväl skatter allmänna

som avgifter antogs vara avskaffad. Antagandet påminner således om de finska förhållandena med undantaget att företagsinteckningen har

en svagare ställning och att löner har förmånsrätt i Finland.

Utredningen rapporterade att utdelningen till de oprioriterade fordringsägarna skulle uppgå till 9,5 %, vilket är betydligt mer än såväl medel-

som medianvärdet för de finska företagen. En viktig bidragande orsaken till skillnaderna i utdelningsprocenten är att berälcningssättet annorlunda i

var Insolvensutredningens studie. Utdelningsprocenten beräknades som summan av utdelningen till oprioriterade borgenärer i olika konkurser i relation till summan av fordringarna. Ifrågavarande beräkningssätt leder till att stora konkursfall, vilka oftare hög utdelning till borgenärerna, får stor

ger vikt för utdelningsprocenten. De genomsnittliga utdelningsprocenttalen kan vara betydligt lägre.

5.2.4 till

Utdelningen skattefordringar

Skattemas ställning har försvagats som en konsekvens fönnånsrättsre-

av formen i Finland. Tidigare fick förskottsskatter löner och socialskyddsavgifter utdelning enligt § 4a FörmF till den del skatterna härstamma-

som de från innevarande eller föregående räkenskapsår, medan företagets inkomstskatter, omsättningsskatter och vissa övriga skatter fick utdelning enligt § 7 i F6m1F.83 Utdelningen till § 4a såsom konstaterats, i

var, ovan medeltal 16,8 %, medan utdelningen till § 7 i medeltal 4,9 %. Efter

var förmånsrättsreformen utgör skatter oprioriterad fordran.

en

Vi samlade in uppgifter de totala skatteskuldema, samt fördelningen

om på respektive slag från konkursbonas boförteckningarf Då utdelningsprocenttalen vägs med storleken på skatteskuldema respektive slag, blir de

av genomsnittliga utdelningsprocentalen ll,l %85 med gamla förmånsrätten

där Nyfa11 tar värdet 1 ifall företaget försatts i konkurs efter att förmånsrättsordningen ändrats och "lntillg är den naturliga logaritmen tillgångarna tagna från

av boförteckningen. Prob-värden inom parentes. Antalet observationer är 566. 83Förmånsrätten gällde skatter för det löpande året och de tre närmast föregående åren FörmF § 7. 84Notera att dessa belopp kan avvika från belopp som sedermera uppgetts bor-

av genärerna själva vid konkursbevakningen.

Här antar att förskottsskatter och andra skatter med förmånsrätt uppkommit under konkursåret eller året därförinnan dvs. hade förmånsrätt enligt FörmF § 4a och att övriga skatter hade förmånsrätt enligt FörmF § Skillnaden i utdelningen

Bilaga 6 85

signifikant högre än utdelningen med den fönnånssrätten då vilket är nya utdelningen i medeltal 3,8 %.86

var

Tabell 5.5 Utdelningen till olika borgenärskategorier före och efter förmånsrättsrefonnen

Medeltal Median Andel fall Antal obser-

med noll i vationer

utdelning

F örmånsrätt till och med 31.12.1992 Löner § 4 55,69 % 74,5 % 32,13 % 313 Företagsinteckning, 16,85 % 0 % 51,4 % 359 samt vissa förskottsskatter § 4a Företagsinteckning 29,83 % 16,85 % 92

endast fall då utdelningen O Inkomst och övriga 4,90 % 0 % 92,18 % 378 skatter § 7 Oprioriterade borge- 0,90 % 0 % 96,76 % 378 närer F örmånsrätt fit 01.01.1993

0. m. Löner § 4 52,06 % 52,98 % 35,94 % 267 Företagsinteckning 9,55 % 0 % 61,30 % 271 Företagsinteckning 25,12 % 16,24 % 101

endast fall då utdelningen 0 Oprioriterade borge- 3,87 % 0 % 52,68 % 328 närer Oprioriterade borge- 8,36 % 4,00 % 152

närer endast fall då utdelningen 0 %

skattefordringar kan således i praktiken vara något mindre, eftersom skatteskulder som saknar förmånsrätt kan ingå i beloppet. 8° T-värdet är 4,70 och prob-värdet 0,0001, vilket innebär att felrisken är mindre än 0,01 % ifall drar slutsatsen att skatternas utdelning påverkades av föränd-

man ringen av förmånsrätten.

86 Bilaga 6

5.2.5¶Förmånsrätten och olika borgenärers benägenhet

att söka i konkurs

företag

Förmånsrätten kan potentiellt inverka olika borgenärers intresse att noggrant bevaka företag som redan har eller hotas av finansiella problem jmf. kapitel 3. Det har till exempel argumenterats att staten vid en utebliven förmånsrätt för skatter skulle få starkare skäl att ingripa i ett tidigt skede mot att stora skatteskulder byggs upp hos företag med ekonomiska problem, och att en försämrad förmånsrätt för företagshypoteket skulle ge banker incitament att bevaka företag med betalningssvårigheter noggrannare och därmed påskynda rekonstruktioner av livsdugliga företag och konkurs för icke livsdugliga företag. Incitamentet att bevaka företag kan avspeglas såväl i benägenheten att söka konkurs, i utdelningen.

som

Tabell 5.6 summerar andelen konkursansökningar per borgenärskategori. Det använda statistiska testet visar att förändringen i förmånsrätten inte signifikant inverkat på olika borgenärers benägenhet att söka företag i konkurs. Vi 70,6 % före förändringen fönnånsrätten

ser att merparten av och 72,2 % efter av företagen försatts i konkurs på basis gäldenärens

av ansökan.

Av borgenärema är skatteverket den part som är mest aktiv med att söka företag i konkurs. Men den försvagade ställningen har minskat än

snarare ökat konkursansökningama. Före reformen söktes 17,6 % av företagen i konkurs på basis av skatteverkets ansökan, medan andelen är 15,3 % efter förändringen i förmånsrätten. Även försäkringsbolag har varit relativt aktiva med att söka företag i konkurs 4,7 % före förändringen förmåns-

av rätten och 6,9 % efter. Ca. 3 % ansökningarna lett till konkurs har

av som gjorts av banker, vilket är litet. Men bankerna kan i praktiken ligga bakom en betydligt högre andel av konkursema att gäldenären själv sökt

genom företag i konkurs, då banken inte har förnyat lånen.

87 En potentiell orsak är att borgenärema behöver en viss tid för att anpassa sitt beteende till ny lagstiftning. I så fall borde finna större skillnader då 1993

man exkluderas från materialet, och åren 1990-1992 jämförs med år 1994. Men inte heller dessa resultat visade några signifikanta skillnader i tendensen att söka företag i konkurs. 88En orsak till att gäldenären själv ofta söker företag i konkurs torde vara att förhandlingar med långivare brutit samman så att alternativ saknas. Gäldenären kan även ha ett intresse av att söka sig själv i konkurs för att undvika personligt

ansvar för styrelsemedlemmar och den verkställande direktören det kapitalet i

om egna aktiebolag har förbrukats se ABL 13 kap. 2 samt 15 kap. 1 §. En fördel med en egen konkursansökan är att gäldenären då själv får föreslå interimistisk boförvaltare. Borgenär föreslår förvaltare ifall företaget försatts i konkurs borgenärs ansökan se Havansi 1991 ss. 109, 113.

Bilaga 6 87

Påverkade förändringen förmånsrätten olika borgenärers Tabell 5.6 av benägenhet att söka företag i konkurs

Före förmånsrätts- Efter förmånsrätts- Part som sökte i konkurs förändringen förändringen företaget själv 257 70,60 % 231 72,19 % Gäldenären 64 17,58 % 49 15,31 % Skatteverket Försäkringsbolag 18 4,95 % 23 7,l9 % 6 1,65 % 4 1,25 % Leverantör 12 3,30 % 10 3,12 % Bank Övriga 7 1,92 % 3 0,94 %

Chi2-test6 3,753, prob värde 0,710

söka företag i konkurs kan vara beroende Skatteverkets benägenhet att skatteskuldemas storlek. Tabell 5.7 innehåller re-

företagsstorleken och

kontrollerar för den effekt dessa faktorer kan ha sultat då vi statistiskt som söka företag i konkurs. Beroendevariabeln i regrespå benägenheten att skattemyndighetema sökt ett företag i konkurs och sionen tar värdet ett om negativ koefficient variabel innebär således att sannoll annars. En en skattemyndighetema skall söka företaget i konkurs är lägre nolikheten att för företag för vilka variabeln antar ett högre värde. tabellen visar variabeln nyfall, antar värdet ett Resultaten i att som sökts i konkurs efter förrnånsrättsreformen och noll annars, om företaget koefficient vilket pekar på att sannolikheten att skatteverket har en negativ i konkurs är lägre efter än före. förmånsrättsrefonnen. skall söka ett företag

89 Vi använder logistisk regression för att analysera vilka faktorer som oss av en inverkar sannolikheten för skatteverket skall söka ett företag i konkurs. Se att 272-279 eller Hosmer Lemeshow 1989 för beskrivning Maddala 1989 ss. en av logitmodellen.

88 Bilaga 6

Tabell 5.7 Analys av faktorer som inverkar sannolikheten att skattever-

ket skall söka företag i konkurs logitresultat

Koefñcient

prob-värde

0,373 Antal observationer 608

Ett annat resultat som visar att skatteverkets benägenhet att söka företag i konkurs snarare minskat än ökat är att skatteskuldema i relation till totala skulderna i medeltal varit högre efter förmånsrättsreformen 3,2 % i jam-

förelse med 6,4 % se tabell 5.4. För de fall skatteverket sökte i kon-

som kurs var skatteskuldema i medeltal 6,2 % för fallen före reformen och 10,1 % för fallen efter reformen.

Vi kan således konstatera att den uteblivna förmånsrätten inte lett till

att staten börjat ingripa i ett tidigare skede mot att stora skatteskulder byggs upp. Resultatet kan förklaras flera olika sätt: möjligen kan i stör-

staten re utsträckning än tidigare ha medverkat till uppgörelser med krisdrabbade företag utom konkurs jfr. SOU 1992:113 329. Skatteverket dock

s. var negativt till rekonstruktion i hela 76,3 % de fall då de utlå-

en av gett ett

tande om rekonstruktionsmöjlighetema tabell 6.3.

se

En annan orsak är att skatteverket varit restriktivt med söka

mera att företag i konkurs under lågkonjunkturen, speciellt djup under åren

som var 1991 till 1992, då antalet konkurser även i övrigt ökade. De företag

som försattes i konkurs år 1993 och 1994 kan ha haft problem med betala

att skatter under en längre tidsperiod. Slutligen har skatteverken kanske inte getts tillräckligt med resurser för att effektivisera övervakningen, trots att det kan ha legat i statens intresse. En försämrad förmånsrätt för skatter

borde kanske åtföljas resursförstärkning kunde möjliggöra den

av en som effektivare övervakning reformen skulle påkalla.

som

Bilaga 6 89

5.3¶Förmånsrätten och totala utdelningen till

borgenärerna

Förrnånsrätten kan inverka på den totala utdelningen till borgenärema potentiellt flera olika försämrad förmånsrätt för företagsintecksätt: en ningen kan ha lett till att bankerna och andra som har en företagsintecksäkerhet börjat bevaka företag och har sökt företag ning som noggrannare framtidsutsikter i tidigare skede i konkurs jfr. Jackson som saknar ett 1979, 1158-1159, Bebchuk Fried 1996, ss. 898-899. Kronman ss. kan säkerhetsborgenäremas något försämrade ställning ha Dessutom inverkat på tillgången till finansiering. Man har i flera teoretiska studier tillgången till främmande kapital är positivt relaterad till konstaterat att förmånsrätten för förnyade lån ex. Berkovitch Kim 1990,

nya eller

Scharfstein 1991, Hudson 1995, samt generellt även Bulow Gertner Shoven 1978 och White 1989. Liknande synpunkter framförs även av Insolvensutredningen, poängterar att restriktiv kreditgivning som en mera till fördel, och därigenom skulle kunna förebygga sådana kan vara att man insolvenssituationer där frikostiga krediter fördjupat ett företags snarare insolvens än bidragit till att avvärja den se SOU 1992:113 s. 327. Som vi konstaterade i kapitel 3 leder relativt stark position för säkeren hetsborgenärer till att tillgången till kapital för finansiellt pressade, men livsdugliga företag förbättras, den kan även leda till att konkurs för men icke livsdugliga företag fördröjs. Slutligen har slopandet av de allmänna förmånsrättema inneburit att utdelningen fördelas fler borgenärer än tidigare och borgenärema i genomsnitt får mindre utdelning i pengatt en Det kan ha minskat borgenärskollektivets intresse att övervaka konar. kursbona, vilket potentiellt kan ha haft konsekvenser för realisationsresultatet och utdelningen Regeringens Proposition 1992rd RPl8l s.

se -

12.

9° Notera sämre kapitaltillgång finansiellt pressade, men livsdugliga föreatt en inte är ett argument för att säkerhetsborgenärer en stark position. En svagatag, ge position kan, åtminstone i teorin, leda till att kapitaltillgången bryts i ett tidigare re skede Hudson 1995, med flera. Men företaget kan fortsätta att verka om det istället genomgår rekonstruktion, och rekonstruktionsmöjligheterna kan till och en med bättre kapitaltillgången stryps i ett tidigare skede, eftersom rekonvara om struktionsmöjligheterna kan försvåras om rekonstruktionen fördröjs. 91 Handlingar tillgängliga då materialet insamlades visade att endast 8,3 % 38/457 företagen fortsatte i någon form efter konkursen vi fann inga uppgifav för 299 fall, vilket indikerar att de flesta företag försätts i konkurs är livster som odugliga och att tillgångarna tas i andra bruk efter konkursen.

90 Bilaga 6

Avsnittet analyserar de potentiella realekonomiska effekterna empiriskt, dels genom att jämföra totala utdelningen före och efter reformen, dels genom att studera om totala utdelningen påverkats.

Vi har konstaterat att företagsinteckningens ställning försvagats något i

och med förändringen av fönnånsrättsordningen. Utgående från

resonemanget i kapitel 3 kan det leda till att säkerhetsborgenärer blir

mer restriktiva med långivningen och verkar för att icke livsdugliga företag försätts i konkurs i ett tidigare skede. Detta kan potentiellt avspeglas i utdelningen till borgenärema. Vi rapporterar resultat separat för aktiebolag, eftersom den ovan presenterade teorin baserar sig att ägarna inte kan förlora mera än det satsade kapitalet.

Tabell 5.8 summerar totala utdelningen i relation till skulderna för olika företagsstorlekskategorier. Utdelningsprocenttalet är beräknat som totala utdelningen till såväl pantinnehavare övriga borgenärer i relation till

som skulderna benämnd utdelning alla borgenärer i tabellen, samt ut-

som delningen definierad enligt minskad med utdelning basis fas-

ovan av tighetsinteckning och panträtt aktier i relation till skulderna benämnd utdelning exklusive pantinnehavare i tabellen.92 måttet

Det senare ger en indikation om den totala utdelningen kan fördelas mellan borgenä-

som rema enligt förmånsrättsordningen. I det förstnämnda måttet är nämnaren skulderna enligt boförteckningen och i de andra måttet skulderna enligt

boförteckningen minskad med utdelning på basis fastighetsinteckning

av och panträtt på aktier.

I vissa fall saknades uppgifter utdelning till innehavare fastig-

om av hetsinteckning eller panträtt, antingen på grund att tillgångarna inte

av realiserats, trots att konkursboet avslutats, eller grund borgenären

av att själv skött försäljningen. Dessa fall exkluderades från undersökningen.

Resultaten som presenteras i tabell 5.8 visar inga statistiskt signifikanta skillnader vare sig i medel- eller medianutdelningen. Medelvärdet medianvärdet på utdelningen till alla borgenärer 16,2 % 8,0 % före

var förrnånsrättsförändringen och 13,7 % 7,01 % efter förrnånsrättsförändringen. Utdelningen blir naturligtvis något lägre då vi borträknar

den utdelning som borgenärer fått basis fastighetsinteckning och panträtt i

av

92I praktiken är aktier främst realisation aktier i fastighetsbolag och aktielokaler

av jämförbara med bostadsrätter. Aktier och fastigheter utgör de huvudsakliga tillgångar förutom företagsinteckningen i vilka borgenärerna har särskild förmånsrätt, men beräkningssättet torde exkludera vissa separatister. I den mån det är fallet torde det leda till att de procenttal som är angivna för utdelningen exklusive

pantinnehavare" är något överskattade. 93 Tabellen rapporterar endast test skillnaden i medelvärden, skill-

av men test av nader i medianerna gav nästan identiska resultat.

Bilaga 6 91

aktier. Medelvärdet medianvärdet är då 8,3 % 2,3 % för fallen som härstammar från tiden före förändringen i förmånsrätten och 8,1 % 3,1 % för fallen härstammar från tiden efter förändringen i förmånsrätten.

som

92 Bilaga 6

Tabell 5.8 Totala utdelningen till borgenärema före och efter förmåns-

rättsförändringen

Gamla fönnånsrätten Nya förrnånsrätten

-- 31.12.1992 1.1.1993 --

Medeltal Median N Medeltal Median N Prob-

värde Alla företag: Utdelning alla bor- 16.23 % 7,96 % 288 13,72 % 7,06 % 264 0,178 genärer % Utdelning exklusive 8,28 % 2,30 % 287 8,05 % 3,08 % 263 0,886 pantinnehavare % Aktiebolag: Utdelning alla bor- 17,85 % 7,96 % 172 15,18 % 8,63 % 141 0,339 genärer % Utdelning exklusive 9,31 % 1,81 % 172 7,69 % 3,04 % 140 0,507 pantinnehavare % Alla företag med skulder 1 milj FIM Utdelning alla bor- 8,37 % 3,72% 60 12,21% 4,21 % 73 0,246 genärer % Utdelning exklusive 6,39 % 2,14 % 60 9,48 % 3,39 % 73 0,307 pantinnehavare % Alla företag med skulder 1 2 milj

- FIM Utdelning alla bor- 14,03 % 2,91% 60 14,69 % 6,78 % 66 0,861

genärerb%

Utdelning exklusive 5,83 % 1,18 % 54 9,04 % 3,19 % 66 0,187 pantinnehavare % Alla företag med skulder 2 milj FIM

- 5 milj FIM Utdelning alla bor- 17,39 % 8,65 % 78 13,19 % 9,02 % 83 0,288 genärer % Utdelning exklusive 10,44 % 2,32 % 78 7,05 % 3,08 % 83 0,412 pantinnehavare % Alla företag med skulder 5 milj FIM Utdelning alla bor- 21,95 % 14,07 90 15,87 % 9,91 % 42 0,117 genärer % % Utdelning exklusive 9,33 % 4,85 % 89 5,95 % 2,47 % 41 0,139 pantinnehavare % a Rapporterade prob-värdet är för ett t-test. b Beräknat som totala utdelningen till borgenärema i relation till skulderna

i boförteckningen.

c Beräknat som totala utdelningen till borgenärema, exklusive pantinnehavare, i relation till skulderna. Skuldema har minskats med utdelningen till pantinnehavarna.

Bilaga 6 93

Tabellen illustrerar även att utdelningen, generellt sett, växer något med storleken de totala skulderna: till exempel, medelvärdet utdelningen till alla borgenärema efter förmånsrättsförändringen är 12,21 % då skulderna är mindre än l milj. FIM, 14,69 % då skulderna är mellan l milj. FIM och 2 milj. FIM, 13,19 % då skulderna är mellan 2 milj. FIM och 5 rriilj. FIM, samt 15,87 % då skulderna överstiger 5 milj. FIM. Vi konstaterade att medelvärdet totala utdelningen till borgenäovan i relation till skulderna är cirka 2,5 % lägre för de fall som försatts i rema konkurs efter förmånsrättsförändringen. Trots att skillnaden i medelvärdet inte är signifikant, pekar detta på att borgenärema får något mindre efter förändringen förmånsrätten Vi ser utgående från tabell 5.4 att företaav från åren före fönnånsrättsförändringen i medeltal är något större och gen att deras tillgångsstruktur är annorlunda såtillvida att större del av tillen gångarna utgörs fastigheter och aktier. En noggrannare analys förutsätav kontroll för dessa faktorer. ter en Regressioner tobit94 i vilka vi jämför utdelningen före och efter reforär presenterade i tabell 5.9. I regression l till och med 4 är beroende men variabeln utdelningen till alla borgenärer %, och i regression 5 till och med 8 är utdelningen definierad utdelningen sammanlagt exklusive som betalningar till pantinnehavarna. Resultat presenteras separat för hela urvalet och aktiebolag. Variabeln nyfal1 tar värdet 1 om företaget försatts i konkurs efter att nya förrnånsrätten trätt i kraft och noll annars. En negativ koefficient innebär således att utdelningen högre före förändringen. var Studera först regression Variabeln nyfall har en koefficient - 0,28, vilken pekar på att utdelningen totalt sett skulle vara 0,28 % lägre efter förändringen av förmånsrätten. Koefficienten är inte signifikant olika noll. Felrisken är hela 89 % om man drar slutsatsen att förändringen av förmånsrätten påverkat den totala utdelningen till borgenärema. Skillnastorleksklass i regression 2 då endast aktiebolagen ingår i den är av samma urvalet. Även resultaten i regressionema 5 och då betalningarna till panthavare exkluderats från utdelningen visar att det inte finns några signifikanta skillnader i utdelningen till borgenärema före och efter förrnånsrättsförändringen. Av de andra variablema ser vi att utdelningen är positivt korrelerad med andelen fastigheter och aktier i relation till totala tillgångama, dvs. tillgångar som oftast är intecknade eller pantsatta. I motsats till omsättningstillgångar och vissa andra anläggningstillgångar kan de intecknade tillgångarna inte säljas och investeras i projekt med ett volatilt utfall men

94En vanlig regression kan inte användas eftersom fördelningen den beroende av variabeln är trunkerad. Utdelningen kan inte vara lägre än noll procent. En tobit regression lämpar sig för trunkerat data. Se Maddala 1989 s. 283-289 för en presentation av tobit modellen.

94 Bilaga 6

negativt nettonuvärde, till exempel fortsatt verksamhet i ett livsodug-

som ligt företag jämför kapitel 3. En större utdelning i relation till skulderna innebär att långivare kan prissätta krediter lägre ex ante. Resultaten överensstämmer således med Smith Warner 1979 s. 127 prediktion att säkerhetsskulder begränsar rätten att överlåta tillgångar minskar låne-

som kostnaderna.

Resultaten i tabellen visar även att utdelningsprocenten är positivt korrelerad med storleken på skulderna. Den troliga orsaken är att större företag övervakas noggrannare borgenärema och försätts därför i ett tidiga-

av re skede i konkurs.

SO U m 1 m m.. 6 %

V u.. 3 x W

+

a

- - - -

W W W - - -

a M a

- - -

WW W V W m - å W W S W W

A - - - -

V W m m - A - - - - m W mV o - - -

.V - - - -

E

V m

96 Bilaga 6

Även totala utdelningen inte påverkats förändringen i förmånsrätten

om av i medeltal, är det möjligt att utdelningen påverkats i specifika situationer. Den försvagade företagsinteckningen har den största konsekvensen för säkerhetsborgenärerna, dvs. i regel bankerna, då bankskuldema är stora. Man kan således förvänta sig att utdelningen till borgenärema efter reformen förbättrats speciellt då bankskuldema är stora.

Vi använder oss av en interaktionsterm mellan variabeln nyfall och bankskuldema i relation till totala skulderna för att studera frågan. Interaktionstermen är betecknad l4 i regressionema 3 och 4 i vilka totala utdelningen i relation till skulderna är beroende variabel.

I regressionema 7 och 8 är utdelningen till borgenärema, exklusive pantinnehavama, i relation till skulderna beroende variabel. För att ha en definition av bankskuldema som överrensstämmer med definitionen av beroende variabeln är bankskuldema i relation till totala skulderna här beräknade som: bankskulder utdelning pantinnehavare / skulderna

totalt utdelning pantinnehavare. Interaktionstermen är betecknad

- 15 i regressionema.

Ifall banker börjat söka företag i konkurs i ett tidigare skede av de finansiella problemen efter förändringen av fönnånsrättsordningen speciellt då bankskuldema är stora, och ifall utdelningen borgenärema ökat som en konsekvens härav, borde interaktionstennerna ha positiva förtecken. De empiriska resultat som presenterats i tabell 5.9 ger dock inget stöd för resonemanget. Två av interaktionstermema är positiva medan två är negativa. Ingen av interaktionstermema är signifikant olika noll.

Resultatet kan förklaras olika sätt. För det första kan förmånsrätten sakna konsekvenser för bankers och andra säkerhetshavares intresse för att bevaka företag noggrannt och försätta dem i konkurs i ett tillräckligt tidigt skede av de finansiella problemen. För det andra kan försvagningen av bankernas position via företagsinteckningen ha varit för liten för att resultera i empiriskt identifierbara skillnader i beteendet. För det tredje kan borgenärer behöva tid att lära konsekvenserna av ett nytt regelsystem och att beteendet. En analys ett material kunde således

anpassa av senare ge andra resultat.

95 Ifall tid krävs för att anpassa beteendet kunde man förvänta sig att skillnaden i utdelningen före och efter förmånsrätten skulle vara större om fall från år 1993, dvs. det första året efter förändringen, exkluderas från materialet. Men de empiriska resultaten var dock nästan identiska då dessa fall exkluderades.

Bilaga 97

F

5.4¶Förmånsrätten och

konkurskostnadema

Konkurskostnadema har stor betydelse för utdelningen. Konkurskostnader kan indelas i direkta och indirekta. Direkta kostnader inkluderar arvoden till konkursförvaltare och andra direkta omkostnader. Indirekta konkursomkostnader omfattar t.ex. förlorade kunder grund av konkursen och förluster grund att tillgångar sålts till underpris i konkurs jämför

av Weiss 1990.

I den finska propositionen med förslag till lagstiftning om revidering av förmånsrättssystemet 1992 rd RP 181 23 nämns att slopandet av

- s. förmånsrättema leder till att de icke förmånsberättigade borgenärernas intresse att delta i konkursförfarandet ökar, och att antalet konkursbevakningar, och kanske även bestridanden och separata rättegångar skulle öka

konsekvens detta. Detta kunde i viss mån påverka konkursförsom en av valtarnas arbetsbörda, och reflekteras i arvodena.

Tabell 5.10 jämför de direkta konkurskostnadema före och efter refor-

De direkta kostnaderna definieras konkursförvaltarens arvoden men. som och övriga omkostnader, och rapporteras dels i relation till skulderna och dels i relation till de sammanlagda medlen använts för utdelning till

som borgenärema och direkta konkurskostnader. Resultaten i tabellen visar att kostnaderna efter reformen skulle vara något högre i medeltal 4,8 % i

relation till skulderna efter i jämförelse med 3,9 % före. Kostnaderna i relation till tillgängliga medel definierat som summan av utdelningen till borgenärema och de direkta kostnaderna är i medeltal 41,4 % för fallen från tiden före förmånsrättsförändringen och 44,9 % för fallen från tiden efter.

Detta skulle indikera att konkurskostnadema ökat något. Men regressionsresultat där kontrollerar för företagsstorlekens betydelse för kostnaderna visar att så inte är fallet. De direkta kostnaderna i relation till skulderna är inte signifikant skilda före och efter reformen. Regressionsresultaten visar att kostnaderna i relation till de tillgängliga medlen definierade som summan av utdelning till borgenärema och de direkta kostnaderna till och med är något lägre efter förmånsrättsreformen.

96 Då den beroende variabeln är de direkta kostnaderna i relationen till skulderna, är regressionsresultatet:

Direkta kostnader 0,158 + 0,004 nyfall 0,0087 lntillg

- / skulder 0,000 0,233 0,000

98 Bilaga 6

Tabell 5.10 Direkta konkurskostnader

Före för- Före förrnåns- Prob-värded månsrätts- rättsreformen reformen medelvärde medelvärde

Direkta konkurs- 3,87 % 4,85 % 0,003 kostnadera / skul-

der

Direkta konkurs- 41,41% 44,87 % 0,184 kostnader / tillgängliga medal

a De direkta konkurskostnaderna är definierade som arvoden till konkursförvaltarna, samt övriga omkostnader. De övriga omkostnaderna inkluderar annonseringskostnader, auktionskostnader, resekostnader, kostnader för borgenärssammanträden, dagtraktamenten, arvoden för specialrevisioner, Övriga juristarvoden. I vissa fall var dessa bristfälligt specificerade, varför kostnaderna utgör en låg skattning av de totala kostnaderna. b Skuldema är tagna från boförteckningen. c De tillgängliga medlen är definierade som summan av utdelningen till borgenärerna, förvaltamas arvoden samt omkostnader. d De rapporterade prob-värdena är för ett t-test.

De direkta konkurskostnaderna utgör dock endast en del av de totala konkurskostnaderna. En indikation om summan de totala konkurskostnaderna erhålls genom att jämföra tillgångamas värdering enligt boförteck-

Då den beroende variabeln är direkta kostnader i relation till de tillgängliga medlen arvoden + omkostnader + utdelning borgenärerna, blir regressionsresultatet:

Direkta kostnader 2,323 -0,045 nyfall 0,140 lntillg

- / tillgängliga medel 0,000 0,038 0,000

där Nyfall tar värdet 1 ifall företaget försatts i konkurs efter förmånsrättsförändringen och noll annars, och lntillg är den naturliga logaritmen av tillgångarna. Prob-värden rapporteras under respektive variabels koefficient. Prob-värdet anger felrisken ifall man drar slutsatsen att koefñcienten på en viss variabel är lika med noll. Felrisken är sålunda 23,3 % ifall man drar slutsatsen att förändringen i förmånsrätten påverkade storleken på de direkta kostnaderna i relation till skulderna, och felrisken är 3,8 % ifall man drar slutsatsen att förmånsrätten inte påverkat storleken konkurskostnaderna då kostnaderna i relation till de tillgängliga medlen är beroende variabel i regressionen. Antalet observationer är 608 i den första och 542 i den andra regressionen.

Bilaga 6 99

ningen med den faktiska realisationen. Tillgångarna utgående från boförteckningen i relation till skulderna i medeltal 41,54 % och att medianvar värdet 36,20 %. Utdelningen till borgenärema i relation till skulderna var i medeltal 15,03 % och medianvärdet 7,62 %. Om värdena i bovar var förteckningen reflekterar gängse värden tillgångarna indikerar detta de totala konkurskostnadema rör sig kring 26,51 % av skulderna att % minskat med 15,03 %. De direkta kostnaderna i relation till 41,54 skulderna endast i medeltal 3,87 % för fallen försatts i konkurs före är som förändringen förrnånsrätten och 4,85 % för fallen efter. av

5.5¶Förmånsrätten och försäljning av

tillgångar i konkurs

Intressekonflikter mellan borgenärer med olika förmånsrätt kan ha konsekvenser för konkursrealisationen. Resonemanget i kapitel 2 pekar att konkursförvaltningen och säkerhetsborgenärerna kan föredra en snabb försäljning tillgångarna istället för att använda tid och resurser för att av försöka identifiera alternativa köpare som betalar ett högre pris. Dessa incitament till snabb utförsäljning är särskilt starka då säkerhetsborgenäfår nära full utdelning i samband med ett tidigt bud. Om en budgivarema bud full utdelning har säkerhetsborgenärema inget inre ger ett som ger ytterligare, potentiellt högre bud införskaffas. En fördröjd tresse av att försäljning kan riskfylld för säkerhetsborgenärema. De senare snarare vara inkomna buden kan lägre samtidigt förlorar den första budvara som man givaren. Har teorin relevans för finska förhållanden Det är svårt att empiriskt verifiera tillgångar sålts till underpris, ett indirekt mått kan använatt men das. Resonemanget i avsnitt 3.2.2 implicerar negativ korrelation mellan en företagshypotekets ställning och tiden mellan konkurs och försäljningen tillgångarna. Med andra ord är benägen att acceptera ett bud av man mera kommer i ett tidigt skede konkursen om företagshypotekets ställsom av ning är stark, medan tid och används för att hitta en köpare mera resurser då ställningen är svagare. Empiriska resultat är presenterade i tabell 5.11. Beroende variabeln i regressionen är tiden i dagar mellan konkursansökan och den värdemässigt

97 Tillgångarna i boförteckningen borde värderas till gängse värden, inte bokförings- eller beskattningsvärden Havansi 1991 ss. 153-154. Men eftersom den tillbudsstående tiden är begränsad då boförteckningen skall uppgöras, torde man ändå i många fall förlita sig schematiska värderingar som kan vara baserade bokföringsvärden. Det finns således risk att tillgångarna är övervärderade i en boförteckningen.

100 Bilaga 6

största försäljningstransaktionen omsättningstillgångar och anlägg-

av ningstillgångar exklusive fastigheter. Vi fann uppgifter tiden för 112

om fall. Mediantiden är 87 dagar och tiden i medeltal 188 dagar. Försäljningens belopp i relation till totala realisationen är i medeltal 59 % medan medianvärdet är 65 %. Relativt många av företagen torde således ha sålts till part som fortsatt med konkursboets verksamhet i en annan juridisk persons

regi.

De förklarande variablerna i regressionen är utdelningen till företagshypoteket %, variabeln "nyfall" tar värdet 1 företaget försatts i kon-

om kurs efter förmånsrättsförändringen 31.12.1992, samt skuldemas storlek naturliga logaritmen. Om mera tid och används för att hitta

resurser en köpare då företagshypotekets ställningen borde vi få negativ

är svagare en koefficient utdelningen till företagshypoteket, och positiv koefficient

en

variabeln "nyfall" i regressionen eftersom företagshypotekets ställning i medeltal försvagades i och med förändringen fönnånsrätten se tabell

av 5.5. För att minska extrema värdens inverkan regressionsresultaten använder oss av den naturliga logaritmen försäljningstiden be-

av som roende variabel.

Tabell 5.11 Sambandet mellan tid till realisation de huvudsakliga till-

av gångarna i konkurs och företagshypotekets ställning prob-värden

i parentesema.

Regression 1a Regression 2 Utdelning till före- —0,0018

-

a Tiden i dagar mellan konkursansökan och den markmässigt största försäljningstransaktionen av omsättningstillgångar och anläggningstillgångar exklusive fastigheter är beroende variabel. b Variabeln nyfall tar värdet 1 om företaget sökts i konkurs efter förändringen

av förmånsrätten

31.12.1992 och noll annars.

Utdelningen till företagshypoteket har negativ koefficient och variabeln

en nyfall en positiv koefficient i regressionen i tabell 5.11, vilket överensstämmer med prediktionen att konkursförvaltningen använder tid för

mera att hitta en köpare i fall då företagshypotekshavama får sämre utdel-

en

Bilaga 6 101

ning, koefficientema är inte signifikant olika noll. Vi kan därför inte men förkasta nollhypotesen att samband saknas mellan företagshypotekets ställning och tiden tills tillgångarna säljs. En möjlig förklaring till det sambandet är att utdelningsprocentsvaga talen överlag varit låga. För de fall som företagsinteckningsfordringar erhållit utdelning överhuvudtaget fick fordringarna mindre än 16,85 % i en utdelning i hälften fallen före förändringen förmånsrätten och mindav av än 45,90 % i trefjärdedelar fallen. Efter förändringen fick företagre av sinteckningen mindre än 16,24 % i hälften fallen och mindre än av 35,79 % i trefjärdedelar av fallen. Den relativt ställningen för företagshypoteket ökar, enligt resosvaga nemanget säkerhetsborgenäremas incitament att verka för att tillovan, räckligt med tid och används för att realisationsresultatet skall resurser maximeras. Problemet har större relevans då företagsinteckningen har en starkare ställning, vilket torde vara fallet i Sverige.

5.6¶Förmånsrätten och tillgången kapital

-

empiriska resultat

Ett argument framförts i många sammanhang mot att försvaga säkersom hetshavarnas ställning är att lägre säkerhetsvärden skulle minska tillgångkapital. Som vi konstaterade ovan kommer långivarna att anpassa en låneräntan efter låntagarens risk i idealiserad ekonomi där inga inforen mationsproblem föreligger. Men långivaren är bristfälligt informerad om ett företags risk kan det optimalt att överhuvud taget inte bevilja om vara kredit till vissa företag. Tillgången på kredit blir ransonerad. Man har argumenterat att inforrnationsproblemet är beroende av hur lång erfarenhet viss bank och hela marknaden har av ett företag. som en Om ett företag har skött sina lån under en lång tid, är sannolikheten högre för ägaren är pålitlig och att företaget kommer att sköta sina lån även i att framtiden Diamond 1991. Eftersom det inte är kostnadseffektivt att övervaka mindre företag lika noggrannt större företag torde även insom formationsproblemet och därmed risken för kreditransonering att vara större för mindre företag. I idealisk empirisk analys kreditransoneringsargumentet kunde en av lämpligen jämföra mängden kredit tillgänglig från banker och man som andra institutionella placerare då säkerhetshavarnas ställning är stark med

98 lnsolvensutredningen utdelningen innehavare företagshyrapporterar att av potek är 46 % SOU 1992:113 489, som redogjort noggrannare för ovan s. men i avsnitt 5.2.2 är beräkningssättet annorlunda och procenttalen därmed inte direkt jämförbara med dem som rapporteras här.

102 Bilaga 6

en situation där säkerhetshavamas ställning är svag. Vi har inte tillgång till dylika data. Förändringen av företagshypotekets ställning i Finland torde inte ha varit tillräckligt genomgripande för att ha haft en signifikant inverkan bankernas utlåning.

En indirekt analys av kreditransoneringsargumentet kan göras genom att studera karakteristika hos företag som lånade med företagshypoteket som säkerhet i Finland. I avsnitt 3.1.5 argumenterade för att kreditransonering är ett problem om informationsproblemen är svåra och långivama inte kan ges fullgoda säkerheter. De resultat som vi presenterat i tabell 5.5 visar att företagshypoteket är en svag säkerhet i Finland. Utdelningen var endast 9.5 % i medeltal efter förmånsrättsrefonnen. Den låga utdelningen innebär att värdet lånet är beroende hur det går för företaget. En

av förändring vad gäller risken av företagets Verksamhetsinriktning kan även ha konsekvenser för värdet lånet.

Vi använder ett datamaterial bestående av 767 företag av vilka 94 företag försatts i konkurs. Databasen har sammanställts av Asiakastieto Oy, ett finskt kreditupplysningsbolag, och innehåller slumpmässigt valda företag som skickat sina bokslut till patent- och registerverket och för vilka

uppgifter om företagshypotek finns tillgängliga. Konkursföretagen utgörs

av företag som försatts i konkurs mellan juli 1995 och februari 1997 för vilka bokslutsdata fanns tillgängligt. Företagen i urvalet är relativt små. Medianvärde tillgångarna för de friska företagen är 4,561 miljoner FIM och 3,950 miljoner FIM för de företag som försatts i konkurs.

I tabell 5.12 presenterar vi resultat från en analys av karakteristika hos företag som lånar med företagshypoteket som säkerhet. Den beroende

variabeln i den logistiska regressionen tar värdet 1 företaget har före-

om tagshypotek och noll annars. En positiv koefficient variabel innebär

en sålunda att sannolikheten för att ett företag skall ha lånat med företagshypoteket som säkerhet stiger med högre värden variabeln.

Vi argumenterade ovan för att kreditransonering kan ett problem

vara speciellt för små och nystartade företag. Av speciellt intresse är således frågan huruvida små och företag oftare lånar med företagshypoteket

unga som säkerhet. Vi använder skulderna naturliga logaritmen och företagets ålder naturliga logaritmen som mått.

Vi kontrollerar för en del andra faktorer kan inverka beslutet att

som låna med företagshypoteket som säkerhet i regressionema. I andra studier har man funnit att högt skuldsatta företag och i övrigt företag med hög konkursrisk oftare lånar mot säkerhet Leeth och Scott 1989. Vi använder företagets soliditet och variabeln konkurs som mått tar värdet 1 ifall företaget försatts i konkurs och noll annars. Regressionema innehåller även ett mått förändring i totala tillgångarna, eftersom kan förvänta sig

man att växande företag oftare lånar med företagshypotek säkerhet. Dess-

som utom kontrollerar för branschtillhörighet, företagets avkastning totala

F "m ———

l

Bilaga 6 103

N

och anläggningstillgångama i relation till totala tillgångarna i kapitalet

regressionema.

i tabell 5.12 visar större och äldre företag oftare lånar Resultaten att

med företagshypoteket säkerhet. Företagsstorleken och åldern har

som positiva och signifikanta koefficienter i alla rapporterade regressioner. Om alternativet till låna mot företagshypotek är att inte låna alls, stöder att således de empiriska resultaten resonemanget att små och unga företag om få problem med få kredit från banker och andra institutionella lånkan att givare ifall säkerhetsvärdena urholkas.

Tabell 5.12 En analys sannolikheten för att företag lånar med föreav tagshypotek säkerhet. Prob-värden inom parentes. som

Alla före- Alla företag Alla aktie- Aktiebolag

logaritmen

till gångar

kvadratroten a

ner

Ifall relationstalsvärdet negativt tog vi kvadratroten av absoluta beloppet a var relationstalet och sedan relationstalet dess ursprungliga förtecken.

gav b Variabeln tar värdet 1 ifall företag försatts i konkurs och noll annars.

Bilaga 6 105

6 Förmånsrätten och rekonstruktioner

Ett primärt syfte med förändringen i förrnånsrättslagen är att förbättra möjligheterna rekonstruera sådana företag som har betalningssvårigatt heter, bedöms kunna bli lönsamma sikt Kommittédirektiv men som 1995:163 3. I Insolvensutredningens slutbetänkande frågar man sig om s. ändring förmånsrätten kan befrämja rekonstruktioner utan konkurs en av SOU 1992:113 323 328. Man rekommenderar också en viss försämss. ring företagshypotekets ställning såtillvida att s.k. produktiva löner av skulle bättre förrnånsrätt än företagshypotek. ges Bakom refomiförslaget ligger tanken kreditgivaren ökade incitaatt ge följa och ingripa i utvecklingen hos ett företag är väg i ment att som ekonomisk kris, samt även ett önskemål att komma till rätta med ett en 6verutnyttjande den statliga lönegarantin. Med dagens regler blir av resultatet vid fortsatt drift ett konkursföretag ofta att staten genom löav negarantin betalar de löner företaget inte klarar av, och att den evensom tuella värdestegring tillgångarna sker följd den fortsatta av som som en av verksamheten kommer företagshypoteket tillgodo SOU 1992:113 s. 324. Det faktum lönegarantin endast tillämpas i konkurs gör reglerna konatt kursdrivande. Ikapitel 3 analyserade vi olikheter i förmånsrätt mellan olika borgeom närskategorier kan skapa intressekonflikter i samband med försök att rekonstruera företag. Som påpekades i teoriavsnittet kan kreditgivare med säkerheter föredra konkurs trots att borgenärskollektivet som helhet er-

håller bättre utdelning vid rekonstruktion. Dessa snedvridande incitaen ment är särskilt starka då säkerhetemas värde i konkurs nära överensstämmer med skuldemas belopp. Problemet minskar då säkerhetemas värde i större utsträckning understiger skulderna, eftersom säkerhetsborgenädå belastas med större del värdeförlustema när ett livsdugligt rema en av företag, dvs. ett företag skulle ge borgenärema som kollektiv mera, som försätts i konkurs. Kapitlet analyserar frågor relaterade till intressekonflikter mellan borgenärer och utfallet rekonstruktionsförhandlingar. De huvudsakliga av resultaten är:

99 Eisenberg 1995 50-52. Se även s.

106 Bilaga 6

Innan rekonstruktionsförhandlingar påbörjas i Finland skall gäldenärens ansökan delges de borgenärer som på grundval storleken på sina ford-

av ringar anses vara betydande ges tillfälle att till domstolen ge ett skriftligt yttrande om gäldenärens lämplighet för en rekonstruktion FöretSanL § 70. En analys av utlåtandena visar att leverantörer är positivare till en rekonstruktion än banker. Den bank som beloppsmässigt hade de största fordringarna var negativ i sitt utlåtande i 33,2 % av de analyserade fallen, medan leverantörerna var negativa i endast 17,9 % av de analyserade fallen.

Vissa analyser visar att säkerhetshavama tenderar negativa

att vara mer till en rekonstruktion då säkerhetemas värde i relation till skulden är högre. Sannolikheten för att en rekonstruktionsplan fastställs är även negativt relaterad till relationen mellan säkerhetemas värde och skulderna. Sambandet är dock statistiskt signifikant endast i några analyserna. Resul-

av taten ger således ett svagt stöd för hypotesen att stark ställning för sä-

en kerhetshavama minskar deras intresse för en rekonstruktion.

Om en rekonstruktion möjlig lösning kan de totala skatte-

ses som en kostnadema minskas genom att bygga upp skatteskulder före rekonstruktionen vilka senare berörs av ackordet. De medel kunde ha använts

som för att betala åtminstone en del skatterna kan användas för andra ända-

av mål ligger närmare gäldenärens intresse. Resultaten visar att skat-

som teskuldema ofta är stora i samband med rekonstruktioner. I de fall skatterna var upptagna i förteckningen över skulderna, uppgick de i medeltal till 9,3 % för fall då en rekonstruktionsplan fastställdes och 12,5 % för fall då rekonstruktionen avbröts och företaget försattes i konkurs. Två konsekvenser diskuteras. För det första ger det en viss konkurrensfördel för företag obestånd eftersom de får lägre effektiva skattesatser under tid

en före rekonstruktionen. För det andra, det inte finns möjligheter till

om skatteackord i "privata låneomförhandlingar" i praktiken oftast underhandsackord i Sverige, skapas en situation då formell rekonstruktion

en föredras framför en privat rekonstruktion, trots att det kunde finnas vissa kostnadsfördelar med s.k. privata låneornförhandlingar. Privata låneomförhandlingar torde ofta kunna genomföras snabbare vilket inverkar såväl de direkta som de indirekta kostnaderna för rekonstruktionen.

Kapitlet inleds med avsnitt 6.1 som presenterar rekonstruktionsmaterialet. Avsnitt 6.2 analyserar frågor relaterade till intressekonflikter mellan borgenärer och utfallet av rekonstruktionsförhandlingama, och avsnitt 6.3 behandlar frågor kring skatters förmånsrätt och beteendet kring rekonstruktioner.

Bilaga 6 107

1¶Rekonstruktionsmaterialet

rekonstruktioner är koncentrerad till 19 tingsrätter i Fin- Behandlingen av insamlats från 10 tingsrättema, nämligen från Helsingland. Data har av Tammerfors, Lahtis, Joensuu, Seinäjoki, Vasa och fors, Esbo, Vanda, Åbo. Cirka 75 % alla ansökningar företagssanering under åren 1993 av om och 1994 har skett vid ifrågavarande tingsrättenm identifierade 653 fall sökt rekonstruktion. Först exkludera- Vi som om des jordbrukare och andra företagare inom primärproduktion från urvalet.

Detta reducerade urvalet till 540 företag. Det primära syftet med kapitlet är att analysera om olika borgenärers förrnånsrätt inverkar på åsikterna rekonstruktionsmöjlighetema och om valet mellan rekonstruktion och konkurs, d.v.s. utförsäljning av företaen tillgångar. Få enskilda näringsidkare söker sig i konkurs när de blivit gets betalningsofömögna. Orsaken till detta är att gäldenären svarar för en fordran uppstått före konkursens början även med den egendom som som i framtiden KS § 85. Och borgenärerna använder sig ofta han förvärvar andra indrivningsmetoder, såsom utmätning, för att få betalt av enskilda av näringsidkare på obestånd. För att få ett urval där realisation av företaen tillgångar i huvudsak genomförs inom för konkurs exkluderagets ramen des enskilda näringsidkare från urvalet. Det reducerade urvalet med 60

fall. Därtill exkluderades företag uppgifter tillgångar och skulder om om: 72 fall, skuldstrukturen 42 fall, eventuell konkurs 13 fall samt ålder 7 saknades. Slutligen exkluderades 55 fall där företaget inte rekon-

fall

inte heller försatts i konkurs inom ett år efter att rekonstrukstruerats men tionen avbrutits. Uppgifter huruvida privat rekonstruktion genomom en förts och huruvida företaget avvecklats utom konkurs saknas för dessa. Ovanstående urvalskriterier reducerade materialet till 291 fall. Av dessa 211 aktiebolag och 80 handelsbolag eller kommanditbolag. Domstolen är fastställde rekonstruktionsplan för 122 4l,92 % av de 291 fallen. Anen delen för hela urvalet inklusive primärproducentema är 29,64 % 157 / 524, och andelen för hela urvalet exklusive primärproducenter och enskilda näringsidkare 30,69 % 143 / 469.‘°‘ En orsak till den lägre andelen de företag sedermera återtagit sin ansökan exkluär att merparten av som derades konsekvens urvalskriteriema. som en av

lOOÅr 1993 gjordes 436 593 alla ansökningar och 1994 341 av 443 ansökav av ningar till ifrågavarande distrikt Statistikcentralen Rättsväsen 1994:4 och 1995:3. m Uppgifter rekonstruktionsplan fastställts eller inte framgick inte ur domom en stolshandlingama för 16 respektive ll fallen. Den vanligaste orsaken var att av någon överklagat domstolens beslut och att alla handlingar skickats till en part högre instans.

Företagens tillgångar, skulder, skuldstruktur, driftsbidragsprocent,

uppgifter om rekonstruktionsplanens innehåll samt vissa övriga grunddata

om företagen framgår tabell 6.1. Medianvärdet för tillgångarna i de fall för

av vilka en rekonstruktionsplan fastställdes är 5,63 miljoner FINI, och medelvärdet är 57,43 miljoner FIM. Den stora skillnaden mellan medelvärdet och medianvärdet beror främst att ett relativt stora börsnoterade

par företag ingår i urvalet. Medianvärdet för tillgångarna är 3.22 miljoner FIM, och medelvärdet 7,39 miljoner FIM för de fall där ansökan

om rekonstruktion inte resulterat i plan fastställts.

att en

Merparten av företagen är insufficienta. Medelvärdet medianen för tillgångarna i relation till skulderna är 86,35 % 88,29 % för de rekonstruerade företagen. Värdena är i stort sett lika höga för de fall där rekonstruktionen avbrutits och företaget försatts i konkurs, 80,94 % respektive 78,95 %.

1 Bilaga 6 109

Tabell 6.1 Deskriptiv statistik för rekonstruktionsfall Fastställd rekonstruktionsplan Avbrutna rekonstruktioner Medel- Median- N Medel- Median- N Probvärde värde värde värde värde Tillgångarb 57,43 Mmk 5,63 Mmk 122 7,39 Mmk 3,22 Mmk 169 0,015 Skulder 53,67 Mmk 6,80 Mmk 122 8,81 Mmk 4,57 Mmk 169 0,015 Tillgångar/ 86,35 % 88,29 % 122 80,94 % 78,95 % 169 0,260 skulder Säkerhets- 61,71 % 61,10 % 120 64,96 % 69,83 % 163 0,482 skulder%° Skatte- 9,35 % 5,57 % 110 12,48 % 6,28 % 156 0,097 skulder %" Omsättning° 13,33 Mmk 4,37 Mmk 110 7,43 Mmk 2,48 Mmk 127 0,007 Aktiebolag 72,13 % 122 72,78 % 169 0,903 - - Utdelning 43,87 % 40,00 % 100 - - - oprioriterade %‘ Betalnings- 6,70 år 6,67 106 - - - tidg a Prob-värde för t-test. b Tillgångarna och skulderna är hämtade från delårsbokslut som bifogats till ansörekonstruktion. Om delårsbokslut inte bifogats är beloppen från det sista kan om årsbokslutet fastställdes innan rekonstruktionen påbörjades. som Säkerhetsskulderna är definierade bankskulder, försäkringsboc som summan av lagsskulder samt lån från utvecklingsbolag.. d Skatteskulder i relation till de totala skulderna enligt klassifikation i ansökningshandlingarna. Omsättningen är tagen från det sist fastställda årsbokslutet före ansökan om ree konstruktion. f Utdelningsprocent för de oprioriterade borgenärerna enligt rekonstruktionspla-

nen. Tid till sista delbetalningen till de oprioriterade borgenärerna oftast betalades g utdelningen med jämna betalningar över perioden.

Tabell 6.1 innehåller även vissa uppgifter innehållet i rekonstruktionsom planen. Utdelningsprocenten till de oprioriterade borgenärerna var i medeltal 43,87 %, medan medianvärdet 40,00 %. Utdelningen betalas var oftast med rak amortering. Betalningstiden från fastställande av rekon— struktionsplanen fram till sista betalningen i medeltal 6,8 år och medivar anvärdet 7 år. var Företagens branschtillhörighet framgår av tabell 6.2. Vi ser att 37,70 % företagen med fastställd rekonstruktionsplan är tillverkande företag. av en

102Svenska FörRekL 3 kap. § 2 kräver att utdelningen till de oprioriterade borgenärerna, särskilda skäl föreligger, bör minst 25 % och att beloppet skall om vara betalas inom 1 år. Inget de finska fallen hade klarat ifrågavarande kriterium. av

110 Bilaga 6

Andelen tillverkande företag bland dem rekonstruktion avbrutits och

vars följts av konkurs, är 21,89 %. I motsvarande mån är andelen rekonstruerade företag lägre, främst bland serviceföretag och fastighetsförvaltande företag samt företag med finansiell verksamhet. Det använda statistiska testet visar att branschfördelningen skiljer sig signifikant mellan företag med en fastställd rekonstruktionsplan och företag där rekonstruktionen avbrutits och företaget därefter försatts i konkurs.

Tabell 6.2 Företagens branschtillhörighet

Bransch Fastställd Avbruten rekonstruktion

re-

,

konstruktions-

plan Tillverkning 46 37,70 % 37 21,89 % Byggverksamhet 14 11,48 % 23 13,61 %

1 Parti- och detaljhandel 29 23,77 % 45 26,63 % Transport och kom- 10 8,20 % 7 4,14 % munikation Finansiell verksamhet, 8 6,56 % 23 13,61 %

samt fastighetsuthyr-

ning och -förvaltning Övriga tjänster, inkl. 15 l2,3O % 34 20,12 %

databehandlingsverk-

samhet, uthyrning av maskiner, juridiska tjänster etc. Sammanlagt 122 100 % 169 100 %

Pearson c25 14,568 Prob-värde 0,012

6.2¶Förmånsrätten och

intressekonflikter

mellan olika borgenärskategorier

Argumentationen i kapitel 3 visar att så kallade intressekonflikter mellan borgenärer med bättre respektive sämre förmånsrätt kan leda till att olika

borgenärskategorier ser olika på rekonstruktionsmöjligheterna. Borgenärer

med god förmånsrätt kan föredra konkurs framför rekonstruktion

en trots att borgenärskollektivet helhet skulle erhålla bättre utdelning i

som en en rekonstruktion. Intressekonflikten är mest accentuerad då säkerheter-

som nas värde ligger nära säkerhetsskulderna och företaget har osäkra framtidsutsikter. En försvagad ställning för säkerhetsborgenärer via företags-

Bilaga 6 111

minska intressekonfliktema och därigenom under-

hypoteket kan därför lätta företagsrekonstruktioner.

dels förmånsrätten inverkar åsik- I avsnittet undersöks empiriskt om rekonstruktionsmöjlighetema olika åsikter pekar förekomsterna om intressekonflikter, och dels det finns ett samband mellan säkerten av om och sannolikheten för att rekonstruktionshetsborgenäremas ställning en kontrollerar vi statistiskt för andra faktorer, såplan fastställs. I avsnittet och ålder, kan inverka sannolikheten för företagets lönsamhet som som rekonstruktionsplan fastställs. att en

6.2.1 Förmånsrätt och åsikter om

rekonstruktionsmöjlighetema

från olika borgenärskategorier underlag för en Vi använder utlåtanden som förmånsrätten inverkar på åsikterna möjligheterna till analys av om om rekonstruktionsförfarande påbörjas skall de borrekonstruktion. Innan ett storleken sina fordringar vara betygenärer som grundval av anses möjlighet skriftligt yttrande företaget kan anses dande ges att avge ett om rekonstruktion § 70. Domstolen bedömer

lämpligt för en FöretSanL

vara vilka borgenärer skall anses vara betydande. som bankernas inställning till rekonstruktion med leve- Tabell 6.3 jämför en saknar i normala fall förmånsrätt rantörernas inställning. Leverantörerna således de oprioriterade borgenäremas åsikt. och deras åsikt representerar många fall hördes inga leverantörer överhuvudtaget, vilket minskar ur- I valsstorleken.°3

03 hördes, så hördes i medeltal 4,98 stycken. Medianantalet var 3 Då leverantörer hördes 42 leverantörer. De stora skillnaderna i antalet som hörts och som mest företagsstorleken, därtill förekommer viss variation i förklaras delvis av men en

praxis mellan olika domstolar.

112 Bilaga 6

Tabell 6.3 Förmånsrätten och olika borgenärers inställning till rekonstruktionsmöjligheterna. Uppgifterna baserar sig borgenäremas utlåtanden till domstolen då möjligheterna att påbörja rekonstruktion under-

en sökts.

i

ringarna ; Bank med de näst största 26,89 % 119 0,009 fordringarna Bank med de tredje största 32,56 % 43 0,061 fordringarna Skatteverket 76,30 % 135 0,001 a Prob-värdet är för ett t-test. Vi testar noll-hypotesen ifrågavarande kategoris att åsikter om rekonstruktionsmöjligheterna överensstämmer med de oprioriterade borgenärernas inställning. Testet baserar sig endast på de fall då såväl leverantörer som banken ifråga eller skatteverket gett ett utlåtande. a 1 Tabellen visar att den bank beloppsmässigt hade de som största fordringarna var negativ i 33,18 % fallen då ett utlåtande banken med av gavs, beloppsmässigt näst högsta fordringar negativ i 26,89 % fallen och var av i banken med de tredje största fordringarna negativ var i 32,56 % av fallen. Parvisa test av andelama för de fall då såväl bankernas leverantörersom nas utlåtanden tillgängliga påvisar signifikanta skillnader var ytterst i åsikterna. Tabell 6.4 visar att det finns ett starkt samband mellan bankernas åsikt om möjligheterna till rekonstruktion och faktiskt genomförda rekonstruktioner. Rad l i tabellen visar att de banker

som beloppsmässigt hade de

största fordringarna positiva till rekonstruktion i 90,72 % och var en negativa i 9,28 % sina utlåtanden då plan fastställdes. av en senare Bankerna med de näst största fordringarna positiva var i 85,71 % och negativa i 14,29 % av utlåtandena då plan fastställdes. Bankerna med de tredje en största fordringarna var positiva i 77,27 % och negativ i 22,73 % utlåav tandena. Det använda statistiska testet påvisar starkt ett ytterst samband mellan den största och näst största bankens och utfallet

inställning av re-

konstruktionsförhandlingama.

Bilaga 6 113

mellan bankernas inställning och utfallet av rekon- Tabell 6.4 Sambandet struktionsförhandlingama

Fastställd rekon- Avbruten rekonstruktionsplan struktion

Andel Andel Andel N Prob- Andel positiva negativa värde positiva negativa

90,72 % 9,28 % 46,49 % 53,51 % 211 0,00l Bank med de största fordringarna % 14,29 % 58,93 % 41,07 % 119 0,001 Bank med 85,71 de näst största fordringarna % 22,73 % 57,14 % 42,86 % 43 0,159 Bank med 77,27 de tredje största fordringarna Prob-värdet är för ett chi-kvadrat beroende test. a

sambandet starkt, så kunde ledas att tro av tabell 6.4 att Trots att är man situationer då rekonstruktionsplan fastställs trots att bankerna det finns en rekonstruktion. Vi skall fortsätta med att analysera fråär negativa till en En rekonstruktionsplan kan i Finland i princip fastgan något närmare. vissa borgenärsgrupper, såsom banker, är emot en rekonställas trots att Rekonstruktionsplanen kan fastställas tre alternativa sätt: a struktion. samtycke alla kända borgenärer FöretSanL § 50, b med sammed av

tycke gruppmajoriteter FöretSanL 51-53, samt c utan samtycke

av alla gruppmajoriteter FöretSanL § 54. En plan kan fastställas trots att av säkerhetshavare rekonstruktion enligt det sistnämnda sättet, röstar emot en tillräckligt borgenärsgrupp samt minst 20 % av alla eftersom det är att en kända borgenärer röstar för plan för att den skall kunna godkännas av en domstolen. 91/101 fallen i urvalet fastställdes med samtycke av alla Hela 90 % av alternativ Endast 5,45 % fallen 6/ 101

gruppmajoriteter, dvs. b ovan. av

alternativ c, och i dessa fall intog den bank som befastställdes enligt hade de största fordringarna negativ ståndpunkt till en

loppsmässigt en

endast i fall i sitt utlåtande. Även den bank som berekonstruktion ett hade de största fordringarna intog negativ ståndpunkt loppsmässigt näst en i sitt utlåtande då planen fastställdes enligt alternativ c. endast i ett fall verkar sålunda inte ha använts för att tvinga säkerhetshavare att Metoden

114 Bilaga 6

godkänna en plan som de motsätter sig. De banker inledningsvis som var negativa i sina utlåtanden torde ha ändrat sin ståndpunkt före omröstning-

en.

6.2.2¶Säkerhetshavamas och

position utfallet av rekonstruktioner

En möjlig orsak till att leverantörerna är positiva till rekonstrukmera en tion än bankerna är att så kallade intressekonflikter mellan olika borge-

närskategorier förklarar skillnaderna i ståndpunkt. Som argumenterade för i teoriavsnittet i kapitel 3 kan kreditgivare med säkerheter föredra konkurs trots att borgenärskollektivet helhet skulle erhålla bättre som en utdelning i en rekonstruktion. Dessa snedvridande incitament särskilt är starka då säkerhetemas värde i konkurs nära överensstämmer med skuldemas belopp.

En annan förklaring till resultatet är leverantörerna ofta att är för positivt inställda till rekonstruktionen Tabell 5.5 visar de oprioriterade att borgenärema oftast blir helt och hållet utan utdelning i konkurs. En rekonstruktion som utlovar åtminstone liten, än osäker, utdelning kan en om således ett bättre alternativ för leverantörerna vara än konkurs. I kapitel 5 konstaterade vi att utdelningen för de oprioriterade

fordringsägarna är

positivt relaterad till företagsstorleken. Sålunda kunde förvänta man sig att leverantörer oftare är positivt inställda till rekonstruktion litet en av ett företag, eftersom deras förväntade utdelning i konkurs då är speciellt

låg.

Framställningen fortsätter med analys säkerhetshavarnas inställen av om ning till en rekonstruktion och utgången

av rekonstruktionsförhandlingar-

na är beroende av säkerhetshavarnas ställning. Därefter behandlas faktorer relaterade till leverantörernas ståndpunkt.

säkerhetshavarnas ställning, dvs säkerhetemas värde i konkurs i relation till säkerhetshavarnas fordringar, är okänd, vilket upphov ger till vissa mätproblem. Vi definierar säkerhetshavarnas fordringar som summan av bankskulder, skulder till försäkringsbolag och skulder till

utvecklingsbolag

främst KERA AB, ett statsägt bolag i huvudsak finansierar som växande

industriföretag. Finansbolagsfordringar ingår inte bland säkerhetsha-

varnas fordringar, eftersom viktiga produkter för dem är leasing och factoring. Leasade föremål ingår inte bland företagets i balansräk-

tillgångar

ningen eller i boförteckningen vid konkurs. Det bör dock definoteras att

104Broschyren Offentlig finansiering till små och medelstora företag utgiven av Kera AB 1996 ger en översikt över Kera ABs fmansieringsformer. Kera nöjer sig ofta med sämre säkerheter än banker. De säkerheter krävs förhandlas från fall som till fall se 5. Ofta torde dock företagsinteckning s. en räcka som säkerhet.

Bilaga 6 115

på säkerhetshavamas fordringar inte är exakt. Framförallt kan nitionen bland försäkringsbolagens fordringar ingå obetalda försäkringspremier

förmånsrätt. Av tabell 6.1 framgår att säkerhetshavamas fordvilka saknar definition utgör i medeltal 61,71 % de totala skulringar enligt denna av rekonstruerats och i medeltal 64,96 % för de föderna för de företag som försatts i konkurs efter att rekonstruktionen avbrutits. Skillnaden retag som i medelvärde inte signifikant skild från noll prob-värde 0,482. är värde, dvs den sammanlagda utdelning säkerhetsha- Säkerhetemas som skulle erhålla i konkurs, skattas två olika sätt. Den första metoden varna förteckning de tillgångar är betydelse som biutgår från den över som av

företagsrekonstruktion. Förteckningen innehåller

fogas ansökan om en värdering tillgångarna avviker från värdena i bokföofta även en av som ringen. Vi värderingen överenstämmer med vad säkerhetshavarna antar att erhålla i konkurs, och beräknar den förväntade utdelningen så som skulle värde minskad med förväntade konkurskostnader. Konkur-

tillgångamas

skattas från regressioner finns presenterade i tabell 6.5. skostnadema som Säkerhetemas värde skattas utgående från tillgångarnas värde enligt

följande principer; i säkerhetshavama antas ha inteckning i fastigheter

i aktier vilket dem hela realisationsresultatet, ii säkeroch panträtt ger

hetshavama har företagsinteckning företagshypotek, och iii om den

en utdelning erhålls basis i och ii är mindre än de totala skulsom av så betraktas den överstigande delen fordran utan förmånsrätt derna som en och erhåller utdelning i procent de övriga borgenärerna som samma som saknar förmånsrätt. Obetalda skatter och löner antas vara noll, vilket leder

till viss överskattning utdelningen. Detta mått är benämnt en av SÄKVÄRDE1 % nedan. Notera förteckningen saknades i många fall, att vilket inverkade på antalet fall ingår i analysen. som

116 Bilaga 6

Tabell 6.5 Konkurskostnader och utdelningen som en funktion av tillgångarna. Det använda datamaterialet är presenterat i kapitel Probvärden inom parentes.

Utdelning till borge- Direkta konkurskostnanärema / tillgångar der/ tillgängliga medel enligt boförteckninga

a Fall då utdelningen i relation till tillgångarna var större än 2 exkluderades

som extremvärden. b De direkta konkurskostnaderna är definierade arvoden kon-

som summan av kursförvaltarna och övriga omkostnader i relation till tillgängliga medel. De övriga omkostnaderna inkluderar annonseringskostnader, auktionskostnader, resekostnader, kostnader för borgenärssammanträden, dagtraktamenten, arvoden för specialrevisioner samt övriga juristarvoden. I vissa fall dessa bristfälligt specificerade,

var varför kostnaderna utgör en låg skattning av de totala kostnaderna. De tillgängliga medlen är definierade som summan av konkurskostnaderna och utdelningen borgenärerna.

Ett andra mått säkerhetemas värde beräknas utgående från tillgångarna i delårs- eller årsbokslutet. Regressionen i tabell 6.5 används för att beräkna ett förväntat realisationsresultat utgående från storleken tillgångarna. Därefter beräknades säkerhetemas värde enligt stegen i iii dvs.

- ovan, säkerhetshavama antas ha inteckning i fastigheter, aktier pant samt

som en företagsinteckning. Om utdelningen ifrån fastigheter, aktier och företagsinteckningen är mindre än säkerhetshavamas totala fordringar, antas de få utdelning som en borgenär utan förmånsrätt den överstigande delen. Detta mått är benämnt SÄKVÄRDE2 % nedan.

L

E Bilaga 6 117

å

N. ä A å å å å å å å å

- - - w å å å å å E H Z 5

s

å å å å å å å å

- - - -

S

å å å å Z

E E

118 Bilaga 6

Tabell 6.6 presenterar medel- och medianvärden för de använda måtten för säkerhetshavamas position i konkurs. Bägge måtten visar att såväl medel som medianvärdet på säkerhetemas värde i relation till skulderna är högre för företag vars rekonstruktioner avbrutits och företagen därefter försatts i konkurs. Som påpekades i teoriavsnittet har säkerhetshavare ett incitament att föredra konkurs framför en rekonstruktion, speciellt då säkerhetemas värde i konkurs nära överensstämmer med skuldemas belopp. Problemet minskar då säkerhetemasvärde i större utsträckning understiger skulderna, eftersom säkerhetsborgenärema då belastas med större del värdeen av förlusterna än när ett livsdugligt företag, dvs. ett företag skulle som ge borgenärema ett kollektiv försätts i konkurs. SÄKV1tran och som mera, SÄKV2tran i tabell 6.6 har transformerats enligt följande för att ge större vikt skillnader i värden då relationen är nära

SÄKVltran SAKVARDE12 SÄKVÄRDE11 och om SÄKVltran x/SAKV/IRDE1 SÄKVÄRDE1. SÄKV2tran beom är räknat på motsvarande sätt. Resonemanget i teoriavsnittet implicerar även att säkerhetshavama borde vara speciellt negativa till en rekonstruktion företagets verksamhet om är riskfylld. Om utvecklingen i framtiden visar sig dålig kommer sävara kerhetshavarnas förluster att öka. Om utvecklingen däremot är positiv kommer detta andra, främst ägarna även eventuella oprioriterade men fordringsägare, tillgodo. Vi använder standardavvikelsen i branschens avkastning det totala kapitalet under perioden 1986 1994 mått på - som branschrisken. Avkastningen på det totala kapitalet är tagen från Föreningsbankens AB numera Merita AB interna statistik, och är framrälcnad utgående från den 2-3 siffriga branschindelning används i deras som branschsammandrag. Variabeln, betecknad STDbranschROA i tabell 6.6, är i medeltal inte signifikant olika i företagen rekonstruerats och fösom retagen försatts i konkurs.‘°5 som En analys av skillnadema i standardavvikelsen mellan industriföretag,

handelsföretag, byggnadsföretag och serviceföretag visade att byggnads-

företag och företag verksamma inom transportbranschen signifikant var

105En potentiell orsak kunde vara att variabeln dåligt fångar upp skillnaderna i risk mellan olika företag och olika branscher. För att studera frågan använde oss av variansanalys för att undersöka om medelvärdet på variabeln signifikant olika i var olika branscher. Resultaten visade att variabelns värde signifikant högre för var byggnadsföretag och företag inom transportbranchen än för tillverkande företag. Variabeln fångar således att byggnadsbranschen varit riskfylld under underupp sökningsperioden. Därtill fann vi att variabelns värde lägre för serviceföretag var än för tillverkande företag resultaten från variansanalysen än inte presenterade i rapporten.

Bilaga 6 119

industriföretag, medan risken i serviceföretag något riskfyllda än var mera industriföretag. Det fanns inga signifikanta skillnader mellan lägre än i handelsföretag och industriföretag. varit riskfylld under den aktuella perioden, och

Byggnadsbranschen har

det använda måttet förmår fånga detta. Variabeln resultaten visar att upp betecknad STDbranschROA i tabell 6.6. Tabellen visar inga signifiär skillnader mellan företagen rekonstruerats och företagen som kanta som försatts i konkurs. sambandet mellan säkerhetshavarnas position och En utförlig analys av rekonstruktion eller konkurs utfall förhandsambandet mellan en som av förutsätter kontroll andra faktorer kan inverka benälingarna en av som rekonstruera. En rekonstruktion är ett alternativ endast för genheten att livsdugliga företag. Ett företag kan livsdugligt om värdet av anses vara dess framtida vinster överstiger det belopp kan erhållas för tillgångarsom skulle försättas i konkurs och tillgångarna tas i annat bruk. na om företaget kunde användas är avkastningen kapitalet och driftsbidrags- Mått som Vi föredrar använda driftsbidragsprocenten eftersom avprocenten. att skrivningspraxis i utsträckning varierat för företagen i urvalet. Driftsstor bidragsprocenten har även använts mått i tidigare jämförbara studier som Hotchkiss 1995. Driftsbidraget beräknas omsättningen, t.ex. av som minskad med materialkostnader, löner och övriga rörliga och fasta kostnaföre avskrivningar. Såsom framgår tabell 6.6 är fördelningder, men av relationstalet skev; medelvärdet är betydligt högre än medianvärdet. en för minska extremvärdenas inverkan resultaten så används en trans- För att formation relationstalet följande slag. DBtran Jdriflsbidraget av av

DBtran —,/— driftsbidriftsbidraget och drzfisbidraget om om Resultaten i tabell 6.4 visar att driftsbidraget är högre för de draget företag rekonstruktion avbrutits och försatts i konkurs. vars som Giammorinos 1989 och Whites 1994 teoretiska analyser ger vid

infomiationsasymmetriproblem kan inverka sannolikheten

handen att för att rekonstruktionsplan fastställs. Med informationsasymmetrien problem borgenärema är bristfälligt informerade om företagets avses att prestanda och framtidsutsikter. Enligt Diamond 1991 är informationsproblemen beroende företagets ålder och tiden ett företag varit av av som kund långivare. Företagets ålder finns tillgänglig och har även tidihos en

mått inforrnationsproblem bland andra Rajan

gare använts som av Petersen 1994 och Berger Udell 1995. I likhet med dessa studier

06 Avskrivningar enligt plan blev obligatoriska för finska företag först för bokslut år 1995 Se övergångsstadgandena till Förändringar till Bokföringslagen 23.12.1992/1572. Driftsbidraget och omsättningen är tagna från senast fastställda

bokslut.

120 Bilaga 6

använder vi den naturliga logaritmen åldern mått. Transfonnatioav som nen tar i beaktande det faktum att den gränsnytta kreditgivare har som en av en längre erfarenhet med kunden avtar med åldern. Med andra 0rd lär man sig mera om ett företag under dess första år än under år. Resenare sultaten i tabell 6.6 visar att företag rekonstruerats är äldre än de som som försatts i konkurs. Petersen och Rajan 1994 hävdar även att strukturen finansieringen kan inverka hur informerade borgenärer Om skulderna konär mera centrerade har kreditgivama större incitament att skaffa infornoggrann mation om företagens prestanda. I likhet med Petersen och Rajan 1994 används antalet banker som beviljat företag kredit mått. Försäkringssom bolag har inte betraktats som en separat institutionell kreditgivare, efter-

som deras utlåning till största delen består återlåning pensionspre-

av av rnier och lagen kräver fullgoda säkerheter i praktiken oftast bankgaranti för utlånin gen. I tidigare studier har funnit att branschtillhörighet och företagsman storleken inverkar på sannolikheten för rekonstruktionsplan fastatt en ställs LoPucki 1983, Eisenberg Tagashira 1994, Sundgren 1997. Den naturliga logaritmen tillgångamas värde från delårs- eller årsbokslut av och fyra branschvariabler används som mått tillverkningsindustrin, byggnadsbranschen, parti- och detaljhandeln och servicesektom. Tabell 6.6 visar att de företag rekonstruerats är signifikant större. som I tabell 6.7 relateras mått säkerhetshavarnas förväntade som anger utdelning i konkurs i relation till fordringarna, till sannolikheten för att en rekonstruktionsplan fastställs och sannolikheten för att säkerhetshavama är positiva till en rekonstruktion. Logistisk regressionsanalys har använts för estimationen. Vi kontrollerar statistiskt för andra faktorer kan som inverka på sannolikheten för att rekonstruktionsplan fastställs. Samen manlagt fyra regressioner presenteras. I de två första regressionerna analyseras om säkerhetshavarnas ställning inverkar sannolikheten för att en rekonstruktionsplan fastställs. Den beroende variabeln antar här värdet ett om en plan fastställts och noll om rekonstruktionen avbrutits och företaget försatts i konkurs inom ett år. I de två senare regressionerna analyseras säkerhetema inverkar på om säkerhetshavarnas inställning till rekonstruktion. En logistisk en regression där den beroende variabeln kan anta fler än två värden används

se

t.ex. Hosmer Lemeshow 1989 216-238. ss. Utlåtandena om bankerna med de beloppsmässigt största fordringarna har kodats enligt följande i regressionerna 3 och Den beroende variabeln antar i värdet 5 alla banker för vilka utlåtande tillgängligt om ett var var positiva, ii värdet 4 två tredjedelar utlåtandena positiva, om av var iii värdet 3 om hälften utlåtandena positiva, iv värdet 2 två av var om tredjedelar av utlåtandena negativa samtv värdet 1 alla var om

Bilaga 6 121

utlåtandena negativa. Ett högre värde på den beroende variabeln inne-

var bär således större andel de tillgängliga utlåtandena från bankerna

att en av var positiva.

6.7 Sambandet mellan säkerhetshavamas position och sannolikhe- Tabell

för rekonstruktion, samt sannolikheten för att bankerna intagit en ten en positiv inställning till rekonstruktion i sitt utlåtande. Prob-värden inom

en parentes

Regression Regression Regression Regression

Den beroende variabeln antar värdet 1 om företaget rekonstruerats och noll ana

nars. b Den beroende variabeln antar ett högre värde mindre andel av bankerna

om en

negativa till rekonstruktion se fotnot till texten för noggrannare definition. var en

Företag endast lånat från bank ingår i referensgruppen. En negativ koefc som en ñcient för variabel skulle således innebära att företag som lånat ifrån ifrågava-

en rande antal banker rekonstrueras sällan än företag som lånat ifrån endast en

mera bank. d Tillverkande företag ingår i referensgruppen. En negativ koefficient för en

branschvariabel innebär således att sannolikheten att ett företag som hör till den

nämnda branschen skall rekonstrueras är lägre än sannolikheten för att ett tillver-

kande företag skall rekonstrueras.

122 Bilaga 6

SÄKVltran och SÄKV2tran har negativa koefficienter i tabellen, vilket

innebär att sannolikheten för att företaget rekonstrueras är lägre då värdet på variablema är högre. Vad gäller variabeln SÄKVltran är felrisken 1,5 % i regression 1 då man drar slutsatsen att variabeln inverkar på utfal-

let rekonstruktionsförhandlingama. Sambandet mellan SÄKV2tran och

av

utfallet av rekonstruktionsförhandlingama är något SÄKV2tran är

svagare. beräknat utifrån värderingen av tillgångarna i det delårsbokslut eller årsbokslut som bifogas ansökningshandlingarna. Det finns två möjliga orsaker till det sambandet mellan svagare SÄKV2tran och utfallet. Den första förklaringen kvaliteten måtär att ten skiljer sig. Det är dock svårt att bedöma vilket mått är det exaktasom re. Den andra förklaringen är att det starkare resultatet med SÄKVltran beror på att uppgifter om tillgångamas värden inte tillgängliga för fall var då sambandet mellan säkerhetshavamas position och utfallet rekonav struktionsförhandlingarna. Som framgår tabellen, baserar sig analyserna av med SÄKVltran färre observationer än analyserna med SÄKV2tran.

En bedömning av huruvida skillnaden i urvalet förklarar resultaten kan göras genom att exkludera fall då SÄKVltran inte är tillgängligt. Resultaten visar att koefficienten på SÄKV2tran då är -0,421 prob-värde 0,271 i regression 2. Sambandet blir således något starkare än i regressionerna i tabellen, men dock inte lika starkt för SÄKVltran. som SÄKVltran beräknades utgående från skattningama tillgångamas av värden, som var tillgängliga från den förteckning med gäldenärens huvudsakliga tillgångar, som skall bifogas ansökan företagsrekonstruktion om en enligt FöretSanF § I regression 3 är felrisken under 14,8 % då drar slutsatsen värman att det SÄKVltran inverkar bankernas åsikter

om rekonstruktionsmöj-

lighetema och i regression 4 är felrisken 11,9 % drar slutsatsen om man att SÄKV2tran inverkar utfallet

av rekonstruktionsförhandlingarna.

Intressekonflikten mellan säkerhetshavare och borgenärer utan förmånsrätt är som mest accentuerad då företaget har osäkra framtidsutsikter. Vi använde standardavvikelsen hos avkastning det totala kapitalet i branschen under perioden 1986-1994 som en indikator hur riskfylld företagets verksamhet är. De empiriska resultaten dock inget stöd för hypoger tesen att volatiliteten i branschavkastningen skulle negativt relaterad vara till sannolikheten för rekonstruktion, eller till sannolikheten för boren att genärema är negativt inställda till rekonstruktion. STDbranschROAs en koefficient är inte signifikant skild från noll i någon regressionema av ovan. En potentiell förklaring är att branschvariablema i regressionen

Bilaga 6 123

fångar del branschens Volatilitet. Men resultaten är i stort sett upp en av likartade då branschvariablerna exkluderas från analysen. Vad gäller de övriga variablerna i tabellen vi att företag med ett högser värde driftsbidraget i tabellen rekonstrueras oftare, att äldre

re på DBtran

företag rekonstrueras oftare och att branschtillhörigheten inverkar utfallet. Tillverkande företag utgör referensgrupp i analysen. En negativ koefficient branschvariabel innebär således att sannolikheten för en en rekonstruktion lägre för företag ifrån ifrågavarande bransch än för tillär verkande företag. Resultaten visar att parti- och detaljhandelsföretag, samt även serviceföretag, oftare försätts i konkurs och mera sällan rekonstrueras

än industriföretag. Resultaten visar således ett negativt samband mellan säkerhetemas värde dels sannolikheten för rekonstruktion och dels sannolikheten för att en bankerna skall negativa i sina utlåtanden rekonstruktionsmöjligvara om heterna. Det negativa sambandet innebär att resultaten ett visst stöd för ger påståendet att säkerhetshavare kan föredra konkurs trots att borgenärerna kollektiv skulle få bättre utdelning i rekonstruktion. som ett en en I tidigare undersökningar har Asquith, Gertner Scharfstein 1994 och Campbell 1996 funnit ett negativt samband mellan säkerhetshavarposition och sannolikheten för rekonstruktion. Asquith, Gertner nas en Scharfstein använde säkerhetshavamas fordringar i relation till företagets totala skulder mått. Campbell använde antalet säkerhetsborgenärer som mått på tillgångamas storlek indikato1.‘°8 Fisher multiplicerat med ett som Martel 1994 använde liksom Asquith et al. säkerhetshavamas fordringar i relation till företagets totala skulder mått, men fann inget som samband mellan relationstalet och sannolikheten för en rekonstruktion.

6.2.3 och leverantörernas

Företagskarakteristika

inställning till en rekonstruktion

Den förklaring analyserats är att banker i vissa situationer är för som ovan negativa till rekonstruktion. Banker och andra säkerhetshavare har inen citament att ställa sig negativa till rekonstruktion speciellt då säkerheen värde nära överensstämmer med säkerhetshavamas fordringar. temas

‘°7 STDbranchROAs koefficient prob-värde -0,023 0.875 i regression var 0.059 O,607 i regression 0.087 O,543 i regression 3 och 0,040 0,737 i regression 4 i regressioner då alla variabler i tabell 6.7 förutom branschvariablerna ingick i analyserna. 108Campbell 1996 17 noterar även själv att måttet är ett svagt mått säkers. hetshavamas ställning, och undersökningen bör kanske inte ges speciellt stor vikt.

124 Bilaga 6

En annan förklaring till resultatet är att leverantörerna ofta är för positivt inställda till rekonstruktionen Tabell 5.5 visar att de oprioriterade

borgenärerna oftast blir helt och hållet utan utdelning i konkurs. En rekonstruktion som utlovar åtminstone liten, än osäker, utdelning kan en om således ett bättre alternativ för leverantörerna än konkurs. I kapitel 5 vara konstaterade att utdelningen till leverantörerna är positivt relaterad till

företagsstorleken. Sålunda kunde man förvänta sig att leverantörer oftare är positivt inställda till rekonstruktion ett litet företag, eftersom deen av ras förväntade utdelning vid konkurs då är speciellt låg.

Därtill kan leverantörerna och övriga oprioriterade fordringsägare ha ett intresse av att förespråka rekonstruktion då tillgångarna är lågt värderaen de i relation till skulderna, eftersom leverantörerna då med större sannolikhet blir helt utan utdelning i konkurs. Resonemanget intressekonen om flikter mellan borgenärer innebär även att leverantörerna borde vara mera positiva till en rekonstruktion då företaget har osäkra framtidsutsikter. Som vi redovisat i tabell 6.3 var leverantörerna negativa till rekonen struktion i 18,15 % fallen. Tabell 6.8 analyserar faktorer inverkar av som på leverantörernas inställning. Den beroende variabeln leverantörernas

inställning har olika värden enligt följande. Den antar värdet 1 alla om hörda leverantörer positiva, värdet 2 åtminstone de hörda var om en av leverantörerna negativ och värdet 3 alla hörda leverantörer var om var negativa till en rekonstruktion. I 61,29 % fallen alla hörda borgenäav var rer positiva, i 30,97 % av fallen åtminstone de hörda leverantövar en av

09 Ifall de oprioriterade borgenärerna inte kan förvänta sig någon utdelning över-

huvudtaget i en konkurs torde de föredra rekonstruktion framför konkurs en trots att företaget inte är livsdugligt, eftersom det då finns viss möjlighet att den en utdelning som utlovas i rekonstruktionsplanen kan betalas. Ett kort exempel illustrerar: antag att 100 kan förväntas i realisationsresultat i konkurs, och att värdet blir antingen 110 eller 80 med samma sannolikhet ifall verksamheten fortsätter. Antag att säkerhetsskulderna är 100 och oprioriterade fordringar 20. Konkurs ger således inget de oprioriterade. Ifall rekonstruktionsplan skulle lova än O i en mer utdelning har de oprioriterade borgenärerna således incitament att förespråka en rekonstruktion, trots att företaget borde försättas i konkurs: 100 110+80/2 95. Empiriska data stöder resonemanget såtillvida de oprioriterade borgenäreratt na ofta blir utan utdelning helt och hållet i konkurs och relativt hög utdelning att en utlovas i en rekonstruktion. Vi konstaterade i tabell 5.9 att de oprioriterade borgenärerna blir utan utdelning i mer än hälften alla konkurser och att utdelningen i av medeltal var 3,87 %. I rekonstruktionerna utlovas i medeltal 43,87 % de oprioriterade borgenärerna och medianutdelningen är 40,00 %, vilket indikerar att de oprioriterade får i rekonstruktion. Den faktiska skillnaden i utdelningen mer en är dock lägre än skillnaderna i utdelningsprocent, eftersom utdelningen i rekonen struktion betalas under en längre tidsperiod och är riskfylld. Därtill är företagen i urvalet med konkursföretag något mindre, vilket även förklarar del skillnaen av den i utdelningsprocent.

Bilaga 6 125

negativ till rekonstruktion, och i 7,74 % var alla hörda leverantörema en negativa till en rekonstruktion. rer I tabell 6.8 analyseras olika faktorer inverkar leverantörernas som inställning till rekonstruktion. Regression 1 analyserar skillnader melen lan fall då alla hörda leverantörer positivt inställda och fall då någon, var inte alla, de hörda leverantörerna negativ. Regression 2 analymen av var skillnaderna mellan fall då alla leverantörer positiva och alla serar var leverantörer negativa till rekonstruktion. Om en koefficient är posivar en tiv i tabellen innebär det att sannolikheten för att leverantörerna var negarekonstruktion ökar med högre värden variabeln. tiva till en

Tillgångama positiv koefficient i regressionema, vilket skulle

har en indikera att leverantörerna är negativa till en rekonstruktion av större mera företag. Koefficientema är dock inte signifikant olika noll. Vi finner inte heller några signifikanta samband mellan tillgångarna i relation till skulderna och leverantörernas ståndpunkt, och STDbranschROA och leverantörernas ståndpunkt. Tabellen visar att sannolikheten för att leverantörerna skall ha negativ inställning till rekonstruktion minskar med högre en en värden driftsbidragsprocenten DBtran i tabellen. Koefficienten är signifikant olika noll på 5 % nivå i regression 1 inte signifikant olika men noll i regression

126 Bilaga 6

Tabell 6.8 Faktorer som inverkar leverantörernas inställning till en rekonstruktion.

I regression 1 rapporteras skillnader mellan fall då alla leverantörer var positiva till rekonstruktion och fall då åtminstone någon, men inte alla

en leverantörer var negativt inställda. I regression 2 rapporteras skillnader mellan fall då alla leverantörer var positiva och alla var negativa till en rekonstruktion. Multinorninal logit resultat, se texten och tabell 6.7 för förklaring av variablema. Prob-värden inom parentes.

Bilaga 6 127

6.2.4¶Skatters förmånsrätt och rekonstruktioner

Insolvensutredningen att avskaffandet skatteprivilegiet skulle antog av göra det lättare att genomföra rekonstruktioner utan konkurs SOU 1992:13 329. Lagen Företagsrekonstruktion, trätt i kraft efter s. om som insolvensutredningens slutrapport, innehåller stadganden om minsta utdelning till borgenärema, innebär att ett avskaffande av skatteprivilegiet som betydelse för rekonstruktionsmöjlighetema. I FöretRekL 3 kap. kan ha stor 2 3 §§ stadgas att borgenär kan få täckning för sin fordran genom o. som kvittning eller fordran är förenad med förmånsrätt inte deltar i bevars handlingen, samt att ackordet skall minst tjugofem procent av fordringge belopp.° Enligt denna regel skulle skatteskulderna inte beröras av amas ackordet de har förmånsrätt, beröras skatteprivilegiet skulle om men om

avskaffas

Ett exempel illustrerar skatteprivilegiets inverkan rekonstruktionsmöjlighetema. Antag att konkurs 90 i realisationsresultat, medan ger värdet blir antingen 90 eller 110 företaget rekonstrueras och verksamom heten fortsättenm Den högre volatiliteten i utfallet företaget rekonom strueras illustrerar att fortsatt verksamhet i företag med ekonomiska problem överlag är riskfylld. Företaget i exemplet är livsdugligt, i meningen det förväntade värdet tillgångarna är högre vid rekonstruktion än att en vid konkurs 90+110/2 i jämförelse med 90. Företaget har 90 i säkerhetsskulder, 20 i skatteskulder och 50 i skulder till oprioriterade borgenä-

rer. Om skatter har förrnånsrätt är utdelning om 25 %, dvs. 12,5, de en oprioriterade borgenärema orealistisk. Efter det att säkerhetsskulder om 90 och det fulla beloppet skatter 20 betalats, finns inga möjligheter att av om

O Undantag från 25 % regeln kan göras ifall samtliga kända borgenärer som skulle omfattas ackordet godkänner lägre utdelning samt om det finns särav en skilda skäl för att ge en lägre utdelning. I FöretRekL 3 kap. 3 § innehåller ett stadgande att ifall borgenär helt eller om en delvis avstår från förmånsrätt, deltar han i förhandlingen i motsvarande mån. Skatteprivilegiets betydelse för rekonstruktionsmöjligheterna skulle naturligtvis mindre omfattning ifall praxis är sådan att skatteintresset kan avsäga sig vara av förmånsrätt i samband med privata rekonstruktioner underhandsackord. Z Vi riskneutrala och att riskfria räntan är 0 %. antar agenter 3 Flera studier visar den utlovade utdelningen till borgenärerna vid rekonatt en struktion ofta uteblir. Sundgren 1997 s. 13 fann att 16 av 102 företag för vilka en rekonstruktionsplan fastställts försattes i konkurs inom ett och ett halvt efter att rekonstruktionsplanen fastställts. Eisenberg Tagashira 1994 rapporterar att endast 34 % alla ackord i Japan slutligen fullföljs, och Jensen-Conklin ca. av 1992 fann att borgenärerna betalade i enlighet med villkoren i rekonstruktionsplanen i endast ca 50 % av fallen i USA.

128 Bilaga 6

betala 12,5 till de oprioriterade borgenärema ens om företagets framtid skulle utvecklas positivt och värdet vore 110 efter en period.

Ackordet som en helhet blir mera realistiskt om även skatterna omfattas. Om företagets värde blir 110 efter en period finns möjligheter att betala 25 % 50 20, dvs. 17,5 borgenärema berörs ackordet.

av + som av Ackordet i det första fallet torde ha svårt att vinna ett godkännande, men om ackordet även berör skatterna ligger det i såväl gäldenärens som borgenärernas intresse att acceptera det.

Ett avskaffande av skatteprivilegiet skulle således förbättra rekonstruktionsmöjlighetema speciellt för livsdugliga företag vars skulder i relativt stor utsträckning överstiger tillgångarna. Ovanstående effekt gäller inte endast för skatteprivilegiet, utan kan i princip även överföras till andra skulder, såsom att företagshypoteket skulle slopas.

Vi skall fortsätta med att diskutera en eventuell nackdel med att avskaffa skatteprivilegiet. Företag med ekonomiska problem har vissa möjligheter att bygga upp skatteskulder innan skatteverket ingriper. Ett personligt betalningsansvar för företagets skatter torde naturligtvis minska företagens benägenhet att bygga upp skatteskulder före rekonstruktion. Om

en en rekonstruktion ses som en möjlig lösning kan de totala skattekostnadema minskas genom att bygga upp skatteskulder vilka senare berörs av ackordet. De medel som kunde ha använts för att betala åtminstone en del av skatterna kan användas för andra ändamål som ligger närmare gäldenärens intresse. En bättre fönnånsrätt för skatterna minskar ackordets storlek.

Detta har två möjliga konsekvenser. För det första företaget viss

ges en konkurrensfördel gentemot andra företag genom att det åtminstone för

en begränsad tid kan kalkylera med lägre skattesatser. Kostnaderna reduceras naturligtvis även om leverantörerna accepterar ett ackord, skatterna

men tillsammans med obligatoriska försäkringar och andra obligatoriska

avgifter befinner sig i en annorlunda situation såtillvida att skatteintresset inte direkt kan "neka kredit riskfyllda företag eller priset enligt

anpassa risk. Företag med hotande finansiella problem kan belastas ante med

ex högre kostnader från leverantörernas sida i form sämre leveransvillkor.

av

I vissa situationer kan en privat rekonstruktion i praktiken ofta

underhandsackord i Sverige vara att föredra framför ett offentligt ackord, eftersom information om ackordets innebörd är svårtillgänglig för

mer externa parter, och processen är enklare och därmed kostnaderna lägre

1 De oprioriterade borgenärerna får inte den utlovade utdelningen ifall företagets värde blir 90. Men ackordet ligger ändå i de oprioriterade borgenärernas intresse eftersom den förväntade utdelningen 0,5 20 + 0,5 0 10 är högre än utdelningen i konkurs. S Det finns fåtal empiriska undersökningar där

ett man försökt jämföra kostnaden för en "privat" rekonstruktion med en "offentlig" rekonstruktion. Den indikation som dessa studier ger är att en viss kostnadsinbesparing kan göras med ett privat

Bilaga 6 129

Om skatteackord inte är möjliga i privata ackord men i offentliga, kom-

företag att föredra offentliga ackord, trots de högre kostnaderna, om mer storleken skatteackordet överstiger de ytterligare kostnaderna för ett offentligt ackord. I Finland har praxis utvecklats i en riktning som möjliggör skatteackord även i privata rekonstruktioner, vilket eliminerar en eventuell snedvridning mellan alternativen.

Resultat rapporterade i tabell 6.1 visar att skatteskuldema är 9,35 % av totala skulderna för fall som rekonstruerats och 12,48 % för fall vars rekonstruktion avbrutits och företagen därefter försatts i konkurs, vilket visar att de obetalda skatterna ofta är relativt stora. Eventuellt som en konsekvens härav har skatteverket ofta haft en negativ inställning till rekonstruktioner. Tabell 6.3 visar att vid domstolens förfrågan om möjlig-

man heterna att rekonstruera företag varit negativ i 76,30 % de fall då

av man gett ett utlåtande. Ett parvist t-test visar att skatteverket varit signifikant

negativt till rekonstruktioner än såväl de övriga oprioriterade borgemera närema som bankerna.

ackord Gilson, John Lang 1990 och Franks Torous 1994. Men studierna behandlar rekonstruktioner av stora amerikanska företag, varför deras informationsvärde inte är stort för typiska svenska rekonstruktioner.

Bilaga 6 131

7¶Slutord

En reform förmånsrätten bör i första hand vara styrd av behoven av kreditmarknaden. En huvudfråga gäller behovet av att lagstiftningsvägen reglera exempelvis leverantörernas möjlighet erhålla säkerhet för en forduppkommer vid leverans eller kreditgivarens möjlighet att få ran som en gäldenärens egendom reserverad kreditunderlag med företräde framsom för andra borgenärer. Ur gäldenärens synvinkel handlar frågan om det föreligger behovet reglera hans möjlighet att utnyttja sin egenett av att dom som kreditunderlag. idealiserad ekonomi där ingen aktör har något informationsövertag I en och där avtal reglerar alla tänkbara framtida frågor som kan uppkomma har kreditsäkerheter endast fördelningsmässiga effekter. När tillgångarna inte räcker för täckning alla gäldenärens skulder kommer förekomsten av kreditsäkerheter och förmånsrättsordning att påverka i vilken ordning av borgenärema får sina fordringar betalda. Förmånsrättsordningen påverkar endast fördelningen ett företags värde mellan olika borgenärer vars av förväntade utdelning i konkurs har beaktats i kreditavtalen. Lägre kostnader för kredit från kreditgivare med en bättre kreditsäkerhet uppvägs av den högre kreditgivare med sämre eller ingen kreditsäkerhet tar ränta som ut för att kompensera sig för den ökade risken. Betydande informationsproblem kan emellertid föreligga i samband med kreditgivning. När ett låneavtalet har ingåtts är det svårt för kret ex ditgivaren att i detalj avgöra huruvida företaget fattar de för honom mest ändamålsenliga besluten. Inforrnationsproblem, bristande övervakningsmöjligheter och ofullständiga kreditavtal upphov till olika slag av inger tressekonflikter. Dessa kan särskilt påtagliga i företag under obevara stånd och medföra att den ordningen i vilken olika borgenärer får betalt påverkar företagets värde. Om tar dessa intressekonflikter i beaktande man visar det sig förrnånsrätten kan påverka den reala ekonomin ett antal att olika sätt. Vad gäller företagets kapitalförsörjning har vi påpekat att de totala övervakningskostnadema för ett företags kreditgivare under vissa förut-

6 Kreditavtal kommer med nödvändighet ofullständig utformning efteratt ges en kostnaderna att utforma ett avtal som i alla avseenden reglerar gäldenärens som och borgenärens mellanhavanden är med nödvändighet prohibitiva.

132 Bilaga 6

sättningar kan reduceras genom att ge kreditgivare olika fönnånsrätt. En situation då en kostnadsbesparing inträffar är då kreditgivare med höga övervakningskostnader erhåller realsäkerhet eller företagshypotek medan de långivare som ett effektivt sätt kan övervaka gäldenären är oprioriterade. Vi har illustrerat att förrnånsrättsordningen har ytterligare effekter på företagets kapitalförsörjning; förmånsrätt för lån kan förut-

nya vara en sättning för att erhålla ny finansiering till lönsamma projekt det finns

men också situationer där förmånsrätt för lån kan innebära att företag

nya erhåller finansiering till projekt inte är lönsamma. Vi poängterar att

som lägre säkerhetsvärden för företagshypoteket kan leda till att utlåningen med företagshypotek som säkerhet minskar. Teorin kreditransonering

om vid asymmetrisk information talar för att det i första hand är små eller

medelstora företag som i första hand kommer att beröras vid försämring

en av företagshypoteket. Krediter kommer i större utsträckning att kanaliseras till större och väletablerade företag och till företag har tillgångs-

som en massa som ger en bättre realsäkerhet för krediter fastigheter och andra panträtter i fast egendom.

Vi har även visat att olikheter mellan olika borgenärer vad gäller förmånsrätt har potentiell inverkan på konkursrealisationen och före-

en tagsrekonstruktioner. En bra förmånsrätt för säkerhetshavare kan leda till att konkurs för icke livsdugliga företag fördröjs. I sin tur kan detta få konsekvenser för den totala utdelningen i konkurs. Intressekonflikter mellan borgenärer med olika förmånsrätt kan också leda till att säkerhetshavama föredrar en snabb försäljning tillgångarna framför att använda tid

av mera och resurser för att söka efter köpare med högre värdering till-

en en av gångarna. Vi har också visat att olikheter mellan olika borgenärskategorier kan skapa intressekonflikter i samband med försök att rekonstruera företag. Kreditgivare med säkerheter kan t.ex. föredra konkurs borge-

trots att närskollektivet som en helhet erhåller en bättre utdelning i rekonstruk-

en tion. Dessa snedvridande incitament är särskilt starka då säkerhetemas värde i konkurs nära överensstämmer med skuldemas belopp.

De empiriska resultat presenterats visar att borgenärer med olika

som förmånsrätt ser olika på rekonstruktionsmöjlighetema. Resultaten

gav även ett svagt stöd för argumentet att säkerhetshavare är mindre villiga att rekonstruera då den förväntade utdelningen i konkurs är högre. Vi fann dock inga skillnader i utdelningen borgenärerna före och efter förmånsrättsreformen i Finland, trots att den något ställningen för före-

svagare tagshypoteket kunde ha gett säkerhetshavare incitament att bevaka företag som hotas av en finansiell kris

noggrannare.

l en situation när tillgångarna inte räcker för täckning alla gäldenä-

av rens skulder har således visat att den ordning med vilken olika borgenärer får betalt påverkar värdet tillgångarna och därmed den totala utdelningen som olika borgenärer erhåller. Kreditgivama tar detta i beaktande

1999:1 Bilaga 6 133 SOU

vid utformningen kreditavtalen. Ifall gäldenär kreditsäkerheter av en ger fråntar borgenärerna med de lägsta övervakningskostnadema incitasom övervaka företaget, eller kreditsäkerheter som ger incitament ment att ger försätta företag i konkurs trots att värdet vid rekonstruktion skulle att en kommer företagets totala kapitalkostnader att vara högre. Efvara högre, företag vill minimera sina kapitalkostnad kommer man att låna mot tersom säkerheter endast ifall detta leder till att företagets totala kapitalkostnad

blir lägre. Ifall företag finner att dess totala kapitalkostnad skulle vara ett lägre ifall inte använder sig viss kreditsäkerhet ex. företagshyman av en potek, kan i princip förbinda sig i kontrakt med olika borgenärer att man inte använda sig ifrågavarande slag säkerhet. I andra situationer kan av av kreditsäkerheter att föredra. Den optimala strukturen kreditsäkervara heterna kan beroende bl.a. företagets behov av finansiering, vara av tillgången projekt med olika risknivå och hur företagets balansräkning Dessa förhållanden varierar inte endast mellan olika företag utan ser ut. också över tiden för ett och samma företag. Den centrala frågan är därför lagstiftarens uppgift är att exakt fastom ställa ordningen enligt vilken borgenärema får betalt, eller om man bör efter kontraktsaltemativ så att enskilda företag kan använda sträva att ge de säkerheter är lämpliga för dem. Det föreligger således en spänning som mellan ståndpunkten att förekommande intressekonflikter skall reduceras tvingande lagstiftning och teorin kontraktsfrihet. En självklar genom om utgångspunkt för kontraktsteorin är effektivitet. Om parter frivilligt ingår avtal ställa kapital till förfogade till verksamhet och det sakett om att en extemaliteter, dvs vad med juridiskt språkbruk brukar referera till nas man tredjemanseffekter, kommer effektiva avtal att utformas. Effektivitet i som sammanhanget innebär förenklat att samtliga parter gynnas. Den kontraktsteoretiska ansatsen leder till följande slutsats vad gäller behovet av

lagstiftning förmånsrättens område: i avsaknad av kontraktsimperfektioner finns det inget behov tvingande lagstiftning. Parterna kommer då av hand formulera effektiva avtal kanske förhindras eller i egen att som vart fall kompliceras sådan lagstiftning. av en Den avgörande skillnaden mellan kontraktsteorin och den traditionella

rättsvetenskapliga på förmånsrätten är att den förra betonar att det är synen den vänder sig till kapitalmarknaden och söker kapital som får bära som kostnaden för de olika informations-, övervakningsproblem och intressekonflikter då kan uppkomma Gäldenären har därför incitament att som tillgodose borgenäremas skyddsintresse, tillhandahålla den information efterfrågas och utnyttja sin egendom kreditunderlag ett effeksom som tivt sätt. I den mån han inte lyckas med detta och i stället erbjuder kredit-

7 Denna skillnad återfinns exempelvis även det bolagsrättsliga området. För en diskussion härom hänvisar till Bergström och Samuelsson 1997.

134 Bilaga 6

givarna en prioritetsordning som fördyrar övervakningskostnadema och skapar intressekonflikter i samband med potentiella framtida konkursrealisationer eller rekonstruktionsförfaranden erhåller gäldenären en högre kapitalkostnad. När man betraktar den rättsvetenskapliga diskussionen tycks bedömningen vara den omvända, nämligen att det är den som bidrar med kapital som får bära kostnaden för den risk uppkommer grund

som av bristande insynsmöjligheter och olika intressekonflikter mellan olika borgenärer.

Ett vanligt argumentetför att införa en tvingande lagstiftning är transaktionskostnadsargumentet. I en regim som baseras på kontraktsfrihet kommer troligtvis innehållet i olika kreditavtal, speciellt med avseende hur gäldenären kan utnyttja sin egendom kreditunderlag, att skilja sig

som

i högre grad än om vissa regler vore tvingande. Möjligheten till variation kommer sannolikt att utnyttjas. Den osäkerhet är förknippad med

som denna frihet skapar undersökningskostnader som annars aldrig uppkommer. Argumentet är trivialt och lyder som följer: genom att införa tvingande regler skapas en uniform förrnånsrättsordning gäller i varje kredi-

som tarrangemang och de som bidrar med kapital till verksamheten behöver inte studera ett företags förmånsrättsordning innan tillskjuter krediter.

man

De kostnader som en icke standardiserade förrnånsrättsordning meför, utgör inte tillräckliga skäl för tvingande regler. Eftersom dessa kostnader är förutsebara och olika borgenärer kommer att kräva kompensation för osäkerhet, kommer detta sannolikt att likforma förmånsrättsordningar och argumentet saknar därför tyngd. Kostnaderna kommer att hamna hos dem som vill anskaffa kapital med bibehållna avvikelser i den förmåns-

egna rättsordningen.

Så vitt vi kan förstå föreligger det inte någon motsättning mellan privata incitament och samhällsekonomiska intressen vid valet de regler

av som skall gälla vid företagets anskaffning kredit. Eftersom det ligger i gäl-

av denärens intresse att på ett effektivt sätt utnyttja sin egendom kre-

som ditunderlag och därigenom åstadkomma ett avvägning mellan olika borgenärsintressen som medverkar i företagets kapitalförsörjning, behöver inte fönnånsrättsordningen utformas som en tvingande lagregel.

Även det hade visat sig föredra

om vara att att en fönnånsrättsordning

utformas som tvingande rättsregler, är det helt tydligt att svårigheterna att utforma dessa regler är betydande. Reglemas utformning bör variera från ett företag till ett annat. Helt säkert finns det också skilda behov under olika tidsperioder. Till detta kommer att företagens kapitalstruktur består av många olika kontrakt. Att blandningen olika kontrakt i hög grad

av varierar mellan olika företag pekar på att det inte finns några enkla lösningar för hur försörjningen av riskvilligt kapital skall till. Svårigheten att finna det rätta regelverket är därför uppenbar. Detta problem accentueras

Bilaga 6 135

ytterligare ambitionsnivån är att formulera tvingande lagstiftning med om generell giltighet för alla slags gäldenärer.

Kontraktsperspektivet är även tilltalande av ett annat skäl. Lagstiftning

förrnånsrättens område skådebana för olika särintressen. Det torde är en truism påstå att kvalitén blir lidande när den stora utmaningen vara en att formulera förslag kan accepteras av berörda intressegrupper. är att ett som All lagstiftning växer visserligen fram under inflytande av olika intressetillåts förmånsrätten att utvecklas fritt inom ramen för grupper, men mer privata kreditavtal och dispositiv lagstiftning, kommer olika intresseen inflytande drastisk att minska. Att behovet härav är påkallat har gruppers från tid till framstått tydligt. En fördel är att lagstiftaren annan som annan inte behöver konstruera slutgiltiga lösningar på lagtekniskt komplicerade frågor eftersom flera uppsättningar regler kan existera sida vid sida. För

exempel, förmånsrättsreforrnen kunde förbättra möjligheterna att att ge ett använda varulager kreditsäkerhet i likhet med de amerikanska reglersom Företag kunde sålunda välja de vill använda sig av företagshypotena. om säkerhet eller endast varulagret. ket som Dispositiv lagstiftning gör det alltså möjligt för mångfald olika regler en konkurrera och den kan betraktas referenspunkt där alternativatt som en kostnaden för de olika företagens regelverk avslöjas. Det finns också en

testfunktion; de företag valt fel kreditarrangemang kommer inte att som klara sig lika bra i konkurrensen kapital de företag som valt "rätt om som Detta är betydelse eftersom de reella incitamentsefarrangemang. av stor fektema lagstiftning sällan eller aldrig kan fastställas förhand. av Det finns del externaliteter bör beaktas vid utformningen av en som förmånsrättsordningen. Lönegarantin ersätter fordringar under vissa pre-

rnisser, och staten, inte företaget eller dess långivare, belastas med förlusfrån skatteskulder. Förmånsrätten bör utformas en sätt så att den ter inverkan dessa skulder har borgenäremas och företagets val mellan som konkurs och olika former finansiella rekonstruktioner minimeras. Till av exempel, skatteackord kan göras i rekonstruktion enligt L om om ett en företagsrekonstruktion bör skatteackord möjliga i s.k. frivilliga även vara rekonstruktioner utom domstol. En reform på området bör ha siktet inställt att förenkla och effektivi-

det sätt varpå gäldenär kan utnyttja sin egendom som kreditundersera en lag och kreditgivamas möjlighet att skaffa sig information om hur gälde-

närens egendom har utnyttjats i detta avseende.

Bilaga 6 137

Referenser

Adler B. E. 1993: An Equity-Agency Solution to the Bankruptcy- Priority Puzzle. Journal Legal Studies, 22, 73-99. Aghion P., Hart O. och Moore 1992: The Economics of Bankruptcy Reform. The Journal Economics Organization, 323-546.

of

Arrow K. 1971: Essays in the Theory of Risk-Bearing. North- Holland, Amsterdam, 1971. Asquith P., Gertner R. och Scharfstein D. 1994: Anatomy of Financial Distress: An Examination of Junk-Bond Issuers. Quarterly Journal of Economics, 109, 625-658. Baird D. G. 1986: The Uneasy Case for Corporate Reorganizations. The Journal of Legal Studies, No 15, 127-147. Bebchuk L. A. och Fried M. 1996: The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy. The Yale Law Journal, 105, 857-931. Berger A. N. och Udell G.F. 1995: Relationsship Lending and Lines of Credit in Small Firm Finance. Journal of Business, 68, 232-252. Bergström C. och Samuelsson P. 1997 Aktiebolagets gmndproblem, Nerenius Santérus bokförlag, Stockholm. Berkovitch E. och Kim E. H. 1990: Financial Contracting and Levera- Induced Over- and Under-Investment Incentives. The Journal of Fige nance, 45, 765-794. Berlin M., John K. och Saunders A. 1996: Bank Equity Stakes in Borrowing Firms and Financial Distress. The Rewiew of Financial Studies, 889-919. Bhandari S. och Weiss L. A. 1996: Corporate Bankruptcy. Cambridge. Cambrigde University Press. Booth R. 1992: Contract Costs, Bank Loans, and the Cross- Monitoring Hypothesis. Journal of Financial Economics, 31, 25-41. Bradley M. och Rosenzweig M. 1992: The Untenable Case for Chapter 11. The Yale Law Journal, 101, 1043-1095. Bulow och Shoven B. 1978: The bankruptcy decision. The Bell Journal Economics, 437 456. - Campbell S. V. 1996: Predicting Bankruptcy Reorganization for Closely Held Firms. Accounting Horizons, 10, 12-25.

138 Bilaga 6

Cantlie S.J. 1994 Preferred Priority in Bankruptcy, i Current Developments in International and Comparative Corporate Insolvenct Law, 413 red. Jacob Ziegel.

Cox och Rubinstein M. 1985: Options Markets Prentice-Hall

Diamond D.W. 1991: Monitoring and Reputation: The Choice Between Bank Loans and Directly Placed Debt, Journal of Political Economy, 99, 689-719.

Eisenberg T. och Tagashira S. 1994: Should abolish Chapter 11

we The evidence from Japan. Journal of Legal Studies, 23, 111-157.

Eisenberg T. 1995: Konkurs eller Rekonstruktion. Stockholm. SNS Förlag.

Ericsson. och Reneby. 1997: Stock Options Barrier Contin-

as gent Claims i Credit Risk Corporate Securities and Derivatives Avhandling av Jan Ericsson, Handelshögskolan i Stockholm

Fisher T. och Martel 1994: Financial Reorganization in Canada. Canadian Business Economics, Winter, 54-66.

Franks och Torous W. 1994: A comparison of financial recontracting in distressed exchanges and Chapter 11 Reorganizations. Journal of Financial Economics, 35, 350-370.

Friend och Blume M. 1975: The Demand for Risky Assets. American Economic Review, 900-922.

Gertner R. och Scharfstein D. 1991: A Theory of Workouts and the Effects of Reorganization Law. The Journal of Finance, 66, 1189-1215.

Giamariono R. M. 1989: The Resolution of Financial Distress, The Review of Financial Studies, 25-47.

Gilson S., John K. and Lang L. 1990: Troubled Dept Restructurings. An empirical study of private reorganization of firms in default. Journal of Financial Economics, 27, 315-353.

Havansi E. 1991: Suomen Konkurssioikeus. Suomen Lakimiesliiton kirjasarja N:o 107. Lakimiesliiton Kustannus, Helsinki.

Hosmer D. and Lemeshow S. 1989: Applied Logistic Regression. New York. John Wiley Sons.

Hotchkiss E. S. 1995: Postbankruptcy Performance and Management Turnover The Journal of Finance, 50, 3-21.

Hudson 1995: The Case Against Secured Lending. International Review of Law ana Economics, 15, 47-63.

Hull 1993: Options, Futures and other Derivative Securities. Prentice-Hall.

Jackson T. H. och Kronman A. T. 1979: Secured Financing and Priorities Among Creditors. The Yale Law Journal, 88, 1143-1182.

Jackson T. H. 1986: The Logic and Limits of Bankruptcy Law. Cambridge, Massachusetts, London: Harvard University Press.

Bilaga 6 139

James C. 1987: Some Evidence the Uniqueness of Bank Loans. on Journal of Financial Economics,19, 217-235. Jensen-Conklin 1992: D0 Confirmed Chapter 11 Plans Consummate The Results of Study and Analysis of the Law. Commercial Law a Journal, 97, 297 331. - Koskelo P. 1994: Yrityssaneeraus. Helsinki. Lakimiesliiton kustannus. Leeth D. och Scott A. 1989: The Incidence of Secured Debt: Evidence from the Small Business Community. Journal of Financial and Quantitative Analysis, 24, 379-393. Leland H. 1994: Risky Debt, Bond Covenants and Optimal Capital Structure" The Journal of Finance, 49,1213- 1252 LoPucki L. 1983: The Debtor in Full Control Systems Failure Under - Chapter ll of the Bankruptcy Code American Bankruptcy Law Journal, 57, 99 126. - Maddala G.S. 1989: Introduction to econometrics. New York. Macmillan Publishing Company. Mendenhall W. och Reinmuth E. 1982: Statistics for Management and Economics. Boston, Massachusetts. Duxbury Press. Petersen M. A. Rajan R. G. 1994: The Benefits of Lending Relationships: Evidence from Small Business Data. The Journal of Finance, 49, 3-37. Rajan R.G. och Winton A. 1995: Covenants and Collateral as Incentito Monitor. The Journal of Finance, 50, 1113-1146. ves Rajan R.G. 1992: Insiders and Outsiders: The Choice between Informed and Arm’s-Length Debt. The Journal of Finance, 47, 1367-1400. Pratt W. 1964: Risk Aversion in the Small and in the Large, Econometrica, 122-136. RP 1992rd 181: Regeringens proposition till Riksdagen med förslag till lagstiftning för förnyelse av prioritetsreglema. RP 1992rd 182: Regeringens proposition till Riksdagen med förslag till lagstiftning om sanering av företag. Schleifer A. och Vishny R. 1992: Liquidation Values and Debt Capacity: A Market Equilibrium Approach. The Journal of Finance, 67, 1343- 1366. Scott 1977: Bankruptcy, Secured Debt, and Optimal Capital Structure. The Journal of Finance, 32, 1-18. Smith C.W. och Warner J .B. 1979: On Financial Contracting An Analysis of Bond Covenants. Journal of Financial Economics, 117-161. SOU 1992: Lag företagsrekonstruktion. slutbetänkande av Insolom vensutredningen Nr. 113. Malmö. Stulz R. M. och Johnson H. 1985: An Analysis of Secured Debt. Journal of Financial Economics, 14, 501-521.

140 Bilaga 6

Sundgren S. 1995: Bankruptcy costs and the Bankruptcy code. Helsinki: Skrifter utgivna vid Svenska Handelshögskolan Nr. 61.

Sundgren S. 1997: Does a Reorganization Law Improve the Efficiency of the Insolvency Law The Finnish Experience. Publiceras European

av Journal of Law and Economics.

Schwartz A. 1981: Security interest and bancruptcy priorities: A review of current theories. Journal of Legal Studies, 1-37.

Welch 1996: Why bank debt senior A theory of priority

based on influence costs. Finance working The Andersson School at UCLA.

paper,

Strömberg, P. och Thorbum, K. 1996: An Empirical Investigation of Swedish Corporations in Liquidation Bankruptcy EFI Research Report Handelshögskolan i Stockholm

Wennberg 1996: Lagen kunde ha blivit effektiv. Balans, Nr

mer 12-14.

White M.J. 1989: The Corporate Bankruptcy Decision. Journal of Economic Perspectives, 129-151.

White M.J. 1980: Public Policy toward Bankruptcy: Me-first and other Priority Rules. The Bell Journal of Economics, 11, 550-564.

White M.J. 1994: Corporate Bankruptcy Filtering Device: Chap-

as a ter 11 Reorganizations and Out-Of-Court Debt Restructurings, The Journal of Law, Economics and Organization, 10, 268-295.

Bilaga 7 1 Draft of January 28, 1998

A Review of the Law and Economics Literature

on Creditor Priority in Bankruptcy

Theodore Eisenberg

Henry Allen Mark Professor of Law Cornell Law School

Prepared for Förmånsrättskommittén Ju 1996:02, the Swedish Commission on the Priority System

Departementens utredningsavdelning, Box 187, 201 21 Malmö

January 1998

Bilaga 7 5

A Review of the Law and Economics Literature Creditor Priority in Bankruptcy on

by the Swedish Commission the Priority System, this

As requested on

legal and economics literature the subject of priority report reviews the on business bankruptcies. Part I sets forth the basis for concern about priin ority rules, documents the operation of the existing bankruptcy priority that analysis should begin with the priority of sesystem, and suggests Part H summarizes theoretical analyses of secured creditor cured claims. summarizes what known about the actual pattern of priority. Part III lending. Part IV discusses the priority of employee claims; Part V secured discusses the govemment’s priority. Part VI concludes.

I Introduction

Source of Concern: The Pattern and Level of Dividends to A Creditors‘

The of distributions to creditors bankruptcy raises questions pattern about the system of priority. The Insolvency Commission’s Report summarizes distributions to creditors for Swedish enterprise bankruptcy procompleted in 1990. Table based data in the Report, shows ceedings on the distribution of debts and dividends by creditor class. General unsecured creditors, those creditors with priority, had the largest percentage no comprising of 43.5 percent of the debtors’ obligaof claims, an average tions. Floating charge-holders’ debts comprised 31.4 percent of the debtors’ debts, and taxes comprised 13.6 percent. The bankruptcy priority system mandates that distributions to creditors simply be basis. The Commission’s Report shows that not on a pro rata the of priority has substantial effect. On average, of non-pro rata system a dividends 56.9 went to floating charges, 12.2 percent paid out, percent pay and 6.3 went to general unsecured creditors. went to pay taxes, percent Thus, the creditor class with the largest amount of debt received a rather

small share of the total payout.

I Parts of section I.A. based Theodore Eisenberg, Creating An Effective are on Swedish Reconstruction Law. SNS Oxasional Paper No. 75, pp. 6-7 December 1995. 2Insolvensutredningen lnsolvency Commission’s Report, Lag om företagsrekonstruktion, SOU 1992: 113 Allmänna Förlaget, Malmö 1992.

6 Bilaga 7 sou 1999:1

Examining the percentage of their debts received by each class confirms the effect of priority rules. The third numerical column of Table 1 shows what percentage of their claims key creditor received bank-

groups ruptcy. Floating charge-holders received 46.0 percent of the amounts owed them, unsecured creditors received 3.6 percent, and government claims received 22.8 percent. In liquidating insolvency proceedings, there

was no dividend at all to general unsecured creditors 53 of 958 bank-

percent ruptcies.

Table Percent of Debt and Percent of Dividend by Creditor Class, 1990 Class of Creditor % of % of % of

Debt Dividend Debt Received Unsecured creditors who

not

Source: Insolvensutredningen 1992

Per Strömberg and Karin Thorbum’s study of the bankruptcies of 263 Swedish corporations with 20 employees reveals similar pattem.3

over a The period covered by their study 1987 through

1991 and its results on bankruptcy distributions are summarized in Table

3 Per Strömberg and Karin Thorburn, An Empirical Investigation of Swedish Corporations in Liquidation Bankruptcy April 1996.

Bilaga 7 7

Creditor Recovery Rates in Bankruptcy, Swedish Firms Table 2. with More Than 20 Employees, 1987-1991

by different classes of debt, while panel B Panel A contains the recovery rates by of debtholder. All numbers are deflated to 1991 provides a division type calculated the distributions to class type of prices. The recovery rate as a or debtholders the face value of claims. The third column presents an average over median all firms’ relative size of the claim. over

RECOVERY RATES FOR DIFFERENT CLASSES OF DEBT PANEL A:

Size of claim Relative size Size of loss Class of debt in TSEK of claim in TSEK Recovery rate median Mean median Mean median Frequency Mean Secured claims:

10 O .039 .000 456 O 733 .929 28 Real estate 1,1 465 O .025 .000 188 O .810 .830 43 Other collateral

Priority claims:

74 .019 .010 6 0 .942 1 .00 173 Rent 21 1 4,976 2,459 .324 .316 1,948 252 .682 .830 231 Floating charge

20 0 .002 .000 5 0 .767 1.00 97 Audits 1,393 605 .125 .067 1,049 252 .356 .125 235 Taxes 1,827 843 .141 .115 1,643 720 .110 .000 245 Wages

Unprioritized 4,736 2,420 .324 .281 4,661 2,343 .020 .000 261 claims

8,276 9,964 5,204 .342 .327 263 Total 14,738

8 Bilaga 7

PANEL B: RECOVERY RATES FOR DIFFERENT TYPES OF DEBTHOLDERS

Size of claim Relative size Size of loss Recovery rate Type of TSEK of claim in TSEK Mean median debtholder Mean median Mean median Mean median Frequency

Bank 5,959 2,500 .352 .332 2,339 244 .690 .830 237 Supplier 3,296 1,694 .227 .187 3,204 1,623 .028 .000 257 Employees 1,939 870 .145 .116 1,751 743 .107 .000 246 Tax 1,410 605 .128 .071 1,066 252 .349 .125 235 authorities Group 717 0 039 .0O0 688 0 .161 .000 66 company Owner 197 0 .022 .0O0 132 O 175 .000 34 Other 1,219 76 .085 .000 703 O .311 .044 204 claimants

Source: Strömberg Thorburn

Table Panel A, shows that floating charge-holders, unprioritized claims, sometimes referred to in this report unsecured claims "general

as or unsecured claims wages, and taxes comprise the largest claims against debtors. They fare differently, however, in sometimes

very recovery rates referred to as dividends. Floating charge-holders recovered

on average 68.2 percent of their principal, tax claims 35.6 claims 11.0

percent, wage percent, and general unsecured claims two percent. As measured by distributions in liquidating bankruptcies, priority clearly matters.

Panel B identifies the type of debtholders and their

recovery rates. Banks, who presumably the holders of most floating charges, have the

are largest mean and median claims, and by far the highest in

recovery rates bankruptcy. Their recovery rate nearly twice that of the second highest recovering class of creditors, tax authorities. Suppliers have the second largest mean and median claims, and the lowest 2.8

recovery rates., percent. Presumably, this due to their generally unsecured status. The net result that suppliers suffer the largest and median losses. Their

mean median loss of 1,623 TSEK nearly twice that of the next largest

group, employees.

Other countries’ experiences with distributions in bankruptcy simi-

are lar Sweden’s.4 Priority rules in bankruptcy

to have been under scrutiny because developments the last several decades countries

over many

4 Eisenberg, supra note at

Bilaga 7 9

bankruptcy estates.5 Legal concepts have altered the dynamics of dividing enjoying priority in wide of a that facilitate a single creditor a range debtor’s enable creditors with consensual security arrangements to assets absorb much of debtor’s bankruptcy estate. a methods of creating security interests have been ac- The streamlined companied by other forces reducing the amount available to general unsecreditors. The growth of government claims and, in some jurisdiccured of trade creditors and employees also dissipate banktions, the reaction The general principle of rata distribution, as Professor ruptcy estates. pro has all but disappeared in several jurisdictions. He states: Goode notes,

three developments have occurred which to-

In many jurisdictions

gether have largely undermined the pari passu rule. variety and of security devices de- 1 The scope non-possessory financiers the last 100 of which the most allveloped by over years, embracing undoubtedly the English floating charge. The counter-strike by trade suppliers in the form of reservation 2 in of sale, extended to pick not only the of title clauses contracts up of the particular goods sold but also pre-existing and subseprice indebtedness, and not only the goods themselves but quent to cover their products and proceeds.

3¶A expansion in the of preferential debts, typically

vast range of the creation of taxes and additional rights for on account new employees developments have almost entirely negated the effective- These of insolvency proceedings in the German Federal Republic, ness and rapidly approaching similar situation in Eng1and.6 we are a

could be said of the United States, where unsecured creditors The same fare poorly. Sweden’s experience largely similar but also differs in one Sweden does have security device, important respect. a non—possessory the floating charge, that facilitates subjecting much of a firm’s value to a security interest. And and their priority, obviously an important taxes, are of the Swedish priority situation. But Sweden’s experience differs part somewhat from that of the U.S., the U.K., and other countries because Professor Goode’s second factor be inapplicable Sweden. Unsemay

5Though should be noted thatI have found published evidence of a change no the pattern of distributions over time. 6 the Law Too Favourable to Secured Creditors, 8 Canadian R.M. Goode, Is Business Law Journal 58-59 1983-1984.

10 Bilaga 7

cured trade suppliers in Sweden do not have efficient legal tools

wit7h

which to effectively Combat secured claims and other preferred creditors.

B The Data Suggest Starting With Analysis of Secured Claims

The data in Tables 1 and 2 also suggest a natural starting point for analyzing bankruptcy priorities. Collateral subject to floating charges absorbs, on average, more than half of Swedish business bankruptcy estates. Table 2 shows that the average large liquidating bankruptcy yields a recovery of 34.2 percent on total claims of 14,738 thousand kronor TSEK, or 5,040 TSEK. Of this 5,040 TSEK,8 3,394TSEK goes, on average, to the holder of a floating charge. Thus, 3,394 TSEK of 5,040 TSEK, or 67 percent of all amounts distributed in bankruptcy, diswere tributed to the holders of floating charges. For this reason alone, the priority of consensual secured credit a natural starting point for analyzing bankruptcy priorities. Any significant change in the pattern of bankruptcy distributions likely have into to volve changes in the priority of the floating charge in the of those or status creditors who compete with the floating charge. Not coincidentally, the greatest portion by far of the relevant law and economics literature focuses on the priority accorded to consensual secured credit. More specifically, that literature discusses whether the priority of secured credit efficient. Does the priority enhance overall societal wealth These questions have led to voluminous literature. secured a creditor priority not efficient, would that the priority should many argue be abolished. Similarly, secured creditor priority efficient, favorable treatment bankruptcy more justifiable. Thus, for the key many question about bankruptcy priorities reduces to the question whether secured credit efficient. Thus, most of the law and economics literature focuses the question on of the economic efficiency of secured credit. Questions of priority for other creditors, such as governments and employees, have received much less attention. This summary of the literature reflects this pattern. Most of devoted to consensual secured credit transactions, with separate sections covering government claims and employee claims.

7 Eisenberg, supra note 8 Floating charges have a mean recovery rate of .682 claims of 4,976 on mean TSEK; .682 x 4,976 TSEK 3,394, reported the as text.

Bilaga 7 11

C Preliminary Comments

be helpful to place the discussion in Some preliminary comments may of the literature priority in bankruptcy has been pro-

perspective. Much on

oriented law professors debating the efficiency and duced by economically creditor priority. As body of work, the literature fairness of secured a intellectual The law professors, however, do not shows great prowess. attention the real world operations of credit markets. devote substantial to economics traditions of modeling and rigorous analytical Although the adopted by law professors, the economics tradithinking have been many testing one’s models has been less fully absorbed. A

tion of empirically

exists between the number of theoretical articles and the serious imbalance theories. One of the founders and number of articles that empirically test

of the law and economics movement recently wrote, the most leaders of law and economics empirical.9 The law review litneglected side gives this reader of too models, with subtle reerature thus a sense many and little testing. There clear sense of finements of each other, too no The finance literature reviewed below a bit

intellectual progression.

satisfactory on this point. more also keep in mind that much of the debate about secured One should creditor priority, especially in the legal academic literature, occurs against

of different legal Some of the most vigorous the background a system. secured creditor priority in the United States reflect deep conattacks on claims of victims.10 And about the subordination of the tort some, cern small of the United States’s largest bankruptcies have albeit a percentage, of liability. Most legal systems, including Sweden’s, been the result tort do the number of tort claims tort claims of the size present not generate or U.S. legal Thus, force motivating arguments against in the system. one creditor priority in the U.S. not necessarily be applicable in secured may

other legal contexts. discussions of secured creditor priority focus security interests Most on Few question the validity and efficiency of in personal property. seem to

9 Landes, The Art of Law and Economics: An Autobiographical Essay William M. University of Chicago Law School John M. Olin Program in Law and Eco- 17, 45 2d series 1997. Professor Landes surveyed all of nomics, Working Paper No. during the last five in the Journal of Legal Studies, the the articles published years leading law and economics journal, and found that only 20 percent had some em- 60 of the articles published the Journal of pirical content. In contrast, percent Political Economy, leading economics journal, published in the last year cona tained substantial empirical content. 1° Frank H. Buckley, The Bankmptcy Priority Puzzle, 72 Virginia Law Re- E.g., view 1393, 1406 1986. 1 Manville and A.H. Robbins the most prominent examples. are

12 Bilaga 7

security interests in real property. This report therefore does discuss not the priority of real estate security. Finally, both law and economics analysts and their critics share one important view about secured creditor priority. All that seem to agree secured creditor priority acceptable, and perhaps desirable when even priority enjoyed only well-informed creditors who able adover are to just their credit-granting behavior in light of, in anticipation of, the or existence of secured creditor priority.

II Justifications for Secured Creditor

Priority

helpful to distinguish two kinds of effects. Priority rules have can ex ante effects on behavior during normal, healthy operations of firm. For a example, a rule reducing floating charge’s priority might influence the a terms under which creditors will extend credit that depends

on a floating

charge for security. This, in turn, could influence the of other

willingness

lenders to extend credit unsecured basis.

on an Reducing the floating

charge’s priority makes secured lending less attractive because increases the risks to the lender holding the floating charge. But

simultaneously

makes other kinds of loans attractive, those that

more were previously

subordinate to the floating charge. These effects ex ante on lending practices cannot be observed by studying only

bankrupt firms.

Priority rules’ ex ante effects lending practices be

on can distinguished

from their effects when firms experience financial

difñculty. During a

firm’s healthy operations conflicts claimants the firm’s among on assets often go unnoticed. When financial difficulty occurs, conflicts become more evident. For example, creditor with floating charge has a a a strong incentive to have the debtor into format convert assets a covered by the floating charge, to the disadvantage of general unsecured creditors. The

conflicts become apparent when they lead the varying distribution to to creditors reported in Tables 1 and above.

Although the most direct observable effect of priority rules the on distribution of assets of bankrupt firm, of the important a one contributions of economically oriented thinking that the distribution results summarized in Tables l and 2 only of the rules are a part story. Priority may have their greatest effects the lending practices and

on borrowing

terms of finns that enter bankruptcy. modeling these never ex ante effects that most challenges the economically oriented theorists. They strive to determine whether allowing secured creditors priority in bank-

‘Z Alex M. Johnson, Adding Another Piece to the Financing Puzzle: The Role of

Real Property Secured Debt, 24 Loyola of Los Angeles Law Review 335 1991.

Bilaga 7 13

does maximize the wealth of economic acruptcy efficient ex ante; including those that do not encounter financial tors, lenders and debtors,

difficulty challenge in the diversity of theoretical The difficulty of the apparent by the analysts. Some secured creditor priorresults generated pronounce economically efficient, inefficient, and some argue ity some pronounce efficient but full priority not. The diversity of

that partial priority

frustrating for policymakers looking for a single, clear anviews can be

swer. ‘ theories of secured credit have generated criticisms. Some The many basic that secured credit economically efficient but accept the argument the of particular theory has reached the correct argue that proponent a for the Others conclude that secured credit conclusion wrong reason. and should be abolished. Others that secured credit fact inefficient argue be efficient inefficient and should be granted only partial priority. can or

Under Which the Existence of Secured Credit

A Assumptions

A Puzzle

central question in assessing secured creditor priority why parties A in secured transactions. Put simply, secured transactions generate engage savings in borrowing costs to the debtor. costs and may generate no net borrow secured basis As summarized in a Why, then, do debtors on a article, the conventional economic wisdom about secured borleading high risk firms prefer issuing security because enables rowing that borrow, and creditors prefer buying because enables them to them to otherwise would refuse.13 This the standard story in make loans they was literature. As shown below, this view finds substantial support finance in empirical studies, all of which suggest that secured loans tend to be

made to debtors with above average risks. widely believed, however, that this justification for secured credit

does not necessarily establish its economic efficiency. first approximation, secured credit should offer little advantage to In a The higher of credit from but the secured borrowing firms. costs everyone offset the principal advantage, the lower interest rate charged by the lender To the the secured lender enjoys first priority in a secured creditor. extent other lenders and suppliers increased risk when debtor’s assets, assume the debtor. Thus, from the debtor’s point of view, theothey deal with . . .

13 Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Cur- Alan Schwartz, Theories, 10 Journal of Legal Studies 7 1981. rent ‘4 C. Van Horne, Financial Management and Policy 458 4th ed. 1977. James

14 Bilaga 7

retical considerations indicate that secured credit does not necessarily reduce borrowing costs.

Professor Schwartz develops the circumstances under which the conventional explanation not persuasive. The conventional explanation fails creditors I can learn of and react to the existence of security; ii can calculate the risks of default reasonably precisely, iii risk-neutral, are and iv have homogeneous expectations respecting default well inare formed and satisfy other criteria. Under these circumstances, he argues, the debtor’s total interest costs would not decline because the interest savings on secured loans would be offset by increased unsecured credit interest costs. Since incurring secured credit transaction generates acts, Schwartz believes that must probe further for explanation for the one an existence 17 of secured credit. Schwartz regards his questioning of the efficiency of secured credit as a straightforward extension of the Modigliani/Miller hypothesis. Their hypothesis that a firm cannot increase its value by altering its capital structure. Schwartz that, finance states among economists, no rigorous, generally accepted explanation of the optimal capital exists structure He extends this pattern of reasoning follows: "If knew why as no one firms issue debt rather than equity, why they issue preferred rather than or common stock, was unlikely that knew why firms issued everyone secured rather than unsecured debt, why markets the mixture of or generate secured and unsecured debt that observed.2O Like Modigliani and Miller, Schwartz recognized that his assertion depended unrealon some istic assumptions. One response to Schwartz’s analysis has been his underlying to vary assumptions. Professor Shupack questions two basic assumptions articulated by Schwartz. He believes that, by relaxing of the some assumptions commonly accepted in the security debate explain the exisone can

15Eisenberg, supra note at 44-45. 6 Schwartz, supra note 13, at 17For a summary of the arguments responding to Schwartz and seeking to establish the efficiency of secured credit, Paul M. Shupack, Solving the Puzzle of see Secured Transactions, 41 Rutgers Law Review 1067 1989. 18Modigliani Miller, The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment, 48 American Economic Review 261 1958. See also Stiglitz, On the Irrelevance of Corporate Financial Policy, 64 American Economic Review 851 1974. 19 Alan Schwartz, The Continuing Puzzle of Secured Debt, 37 Vanderbilt Law Review 1051, 1054 1984. 2° Id. 1054. 2‘ Id. 22Shupack, supra note 17, at 1085-86.

Bilaga 7 15

First, he questions the assumption that secured tence of secured credit. always necessarily costly to create than unsecured transactions are more He that this assumption questionable because the transactions. argues that there costs unique to unsecured economic analysts assume are no credit Since secured creditors do not necessarily have the need for the information unsecured creditors, their costs will not always be same as that this insight explains why not all debtors will profit higher. He argues issuing secured debt. Since nothing certain be said concerning the by can of creating secured and unsecured debt,24 all debtors would relative costs benefit from issuing secured debt. i not necessarily Second, Shupack that Schwartz makes unrealistic assumption argues an about the availability of credit. Schwartz, he argues, assumes that a wanting loan given amount, obtain that loan from riskdebtor, a a can neutral creditors by offering either collateral sufficient risk premium. or a that realistic model needs to recognize that, at Shupack argues a more level of risk, otherwise risk-neutral creditors cease lending. Interest some be increased infinitely. Debtors need to grant interests in rates cannot may collateral because otherwise they cannot obtain loans.

B Solutions to the Puzzle and Critiques of the Solution

Other analyses seeking justify the institution of secured credit do not to question the basic assumptions that Schwartz articulates. Instead, they try identify factors, consistent with the basic assumptions, that nevertheless to establish the efficiency of secured credit.

l Differing Risk Aversion

line of analysis depends the assertion that lenders differ their One on risk aversion. When lenders risk to different degrees, a firm are averse reduce its borrowing by securing its most risk lenders. can costs averse Schwartz rejects the differing risk aversion explanation. In responding to

Professor White, he states:

23Id. 1088. 24 Id. 1091. For evidence the added costs of secured debt, see Ronald J some on . Mann, Explaining the Pattern of Secured Credit, 110 Harvard Law Review 625, 658-62 1997. 25This simpliñcation of Shupack’s theory, which emphasizes the role of invola untary tort creditors. 26 James White, Efficiency Justiñcations for Personal Property Security, 37 Vanderbilt L. Rev. 473, 491-502 1984; George G. Triantis, Secured Debt Under Conditions of Imperfect Information, 21 Journal of Legal Studies 225, 227 1992.

16 Bilaga 7

White argues that regulatory constraints cause banks to be more risk

averse than finance companies and other potential lenders. He then

concludes that security a response to differential risk aversion.

This conclusion might be persuasive were banks to hold a higher

portion of their debt secured than other creditors, for then debtors

seemingly would be securing their most risk averse creditors. Un-

fortunately for White’s theory, most people believe that banks hold

a lower portion of their debt secured than finance companies do.

Supposing this to be so, White’s explanation of security as a re-

sponse to differential risk aversion among creditors must be rejected unless he can show that banks lend to the least risky pool of debtors and that, holding debtor risk constant, debtors prefer to give security to banks rather than to their other creditors. White has made neither

showing.

Schwartz thus that lenders do not exhibit the pattern of

argues necessary different degrees of risk aversion. Even though he criticizes economic efficiency justifications of secured credit, Schwartz views the available data as insufficient to warrant abolition of secured credit.

Schwartz’s refutation of the differing risk aversion explanation does not appear to be conclusive. The fact that one specific hypothesized pattern of secured lending does not exist cannot, standing alone, support rejecting the risk aversion hypothesis. There be other lending patterns that

may support the theory. For example, banks may differ in their risk aversion from one another. So some banks held higher portion of their debt

a secured than other banks, risk aversion might remain valid explanation.

a Empirical data reported by Berger and Udell do suggest variance the riskiness of loan portfolios of banks. The data suggest that banks which tend to specialize in secured lending riskier, evidenced by the

are as

. . . relationship between charge—off rates and the secured loan proportions.28

2¶Signaling-Based Explanations

Signaling another explanation offered for the efficiency of secured credit, even under Professor Schwartz’s restrictive assumptions. Signaling theory based on the view that borrowers have information about

more their financial situation than lenders. Strong companies "signal" their

27Schwartz, supra note 19, at 1065-66 footnote omitted; Triantis, note 26,

supra at 227 n.10, 228. Allen N. Berger Gregory F. Udell, Collateral, Loan Quality, and Bank Risk, 35 Monetary Econ. 21, 40 1990.

Bilaga 7 17

strength by granting security interests in collateral. This hypothesized difference in the availability of information to debtors and creditors also the basis for explanations of secured credit appearing in the finance some literature. The finance literature explanations rely asymmetric inforon mation whether not they label signaling. By granting secured loans or debtors communicate information about themselves to the market. This increased information improves the lending process. Professor Mann notes the equivalence of signaling and asymmetric information explanations. The ‘signaling’ explanation essentially identical to He states, the conventional explanation for secured credit in the finance literature, which states that secured credit device used to remedy the problem of a ‘asymmetric inforrnation’--that is, the borrower’s possession of greater knowledge about the prospects for future performance.30 Several authors question the signaling justification for secured credit-of the debtor’s financial soundness. that secured credit a signal Besides directly conflicting with one’s intuitive and common understanding--namely, the greater the risk the greater the need for security-other difficulties plague the signaling explanation. The theory presupthat the creditors cannot distinguish debtors and that debtors poses among presenting lower risks need device with which to signal creditors that a they the high end of credit worthiness.32 Furthermore, signaling are at really taken seriously high risk firm could, by offering security, were a issue the signal low risk firm. In addition, there question same as a a whether signaling will produce efficient matches between debtors and creditors. Lastly, the empirical data inconsistent with the signaling hypotheseem sis. All studies, discussed Part III below, support the hypothesis that riskier debtors tend to borrow secured basis more than less risky on a debtors. The data, unlike signaling theory, support the intuition that greater risk correlates with increased security.

29Stuart Greenbaum Anjan V. Thakor, Contemporary Financial Intermediation 225-27 1995 and David Besanko Anjan V. Thakor, Competitive Equilibrium in the Credit Market Under Asymmetric Information, 42 Journal of Economic Theory 167, 168 1987. 3° Mann, 24, at 629 n.14. supra note 31E.g., Schwartz, 13; White, note 26, at 477. supra note supra 32White, 26, 477. supra note at 33Robert E. Scott, A Relational Theory of Secured Financing, 86 Columbia Law Review 901, 906 n.21 1986. 34Id. 906-07 n.21.

18 Bilaga 7

3¶Monitoring-Based Explanations

Reduced monitoring costs another explanation for the efficiency of secured credit. Professors Jackson and Kronman that secured credit

argue

reduce monitoring costs, and thereby enhance economic efficiency. can Total monitoring costs can sometimes be reduced by giving certain creditors priority others.36 Different creditors have different

over may monitoring costs. One creditor may be prepared to invest more than another to police the debtor’s conduct. This likely because the expected monitoring costs of some creditors are almost certain to be lower than the

of others, comparable levels of risk. They conclude that costs even at when the monitoring costs of some creditors, who enjoy an informational advantage are lower than those of others, to the benefit of all con-

. . . cerned that monitoring burdens be shifted to those creditors who are able

bear them least cost.38 to at

Perhaps because one of the earliest theories supporting the efficiency of secured credit, has accumulated a large body of criticism. Professor Levmore criticizes the Jackson and Kronman monitoring argument for its inattention to the problem of freeriding. He notes that since all creditors are concerned about debtor misbehavior, they have an incentive to free ride off the monitoring efforts of other creditors. For example, given two creditors, C1 and C2, C1 may expect C2 to monitor the debtor’s behavior to prevent the debtor from shifting its resources to post-loan riskier projects. C2 might expect the same of C1. The two creditors may engage in duplicative monitoring efforts or they may rely on each other’s efforts and fail altogether monitor the debtor.40 He that debtors

to argues might solve the freeriding problem by offering collateral to certain creditors. If, because of the grant of security, one creditor can be assigned to monitor the debtor’s collateral, with little expectation of effort on the part of other creditors, the freeriding problem resolved. He thus treats monitoring as central to the explanation of the efficiency of secured credit, but believes that incomplete unless one accounts for the freeriding problem.

Many observers criticize Jackson and Kronman’s monitoring explanation because seems to yield counterintuitive and empirically unsup-

35 Thomas H. Jackson Anthony T. Kronman, Secured Financing and Priorities Among Creditors, 88 Yale Law Journal 1143 1979. 36Id. 1158. 37 Id. 1159. 3 Id. 1161. 39Saul Levmore, Monitors and Freeriders in Commercial and Corporate Settings, 92 Yale Law Journal 49, 53 1982. 4° Id. 54.

Bilaga 7 19

ported results. Scott summarizes this critique by stating that monitoring theory yields the counterintuitive conclusion that those creditors who are typically unsecured, such trade creditors and employees, are better at as monitoring against debtor misbehavior than those typical secured parare such banks and financial institutions.41 Levmore developed his ties as freerider theory, discussed above, in reaction to weaknesses in the initial monitoring theory. And Schwartz and Scott maintain that problems remain after Levmore’s modification of the monitoring theory. even Schwartz states that the stable, pervasive existence of personal property security quite unlikely to be to the disequilibrium phenomea response of monitoring.42 Scott rejects Schwartz’s criticism of

non duplicate

Levmore,4 but still does not accept the freerider explanation. He questions whether granting secured creditors priority could produce a more efficient level of monitoring than would otherwise and whether occur taking security superior to substitute methods of controlling debtorcreditor conflicts of interest.

4 Controlling Asset Substitutions

Some theorists attempt to explain secured credit of controlling as a means the risk of asset substitutions. Once debtor and creditor have reached a the debtor has incentive to increase the riskiness of its busiagreement, an venture. This incentive in such asset substitutions ness to engage arises because the debtor in effect gambling with the lender’s funds. the gamble successful, all the profits in excess of the interest payment the debt the benefit of the debtor. the gamble fails, some of on accrue to the loss absorbed by the lender, who not repaid. The debtor thus has incentive to take riskier projects than those revealed at the time of an on the loan. creditors better able to monitor a debtor for such some are misbehavior than others, may explain the pattern of secured credit. Professor Scott points out that the economists’ labeling of this type of debtor behavior asset substitution be misleading. He states that as can

41Scott, 33, 46, 909-10. supra note at 42Schwartz, 19, 1057. supra note at 43Scott, 33, 46, at 910 n.38. supra note ‘4 Id. 910-11. 45Clifford W. Smith Jerold B. Warner, On Finance Contracting, An Analysis of Bond Covenants, 7 Journal of Financial Economics 117 1979; Schwartz, supra note 19, at 1055 viewing asset substitution concern as the concern underlying Levmore’s monitoring and freeriding explanation..

20 Bilaga 7

the term, properly used, refers to any changes in a firm’s investment policy business projects that increase the variability of the firm’s assets.

or

Concern about asset substitutions may explain some secured loans but seems unlikely to be able to explain a large portion of secured transactions. These are transactions in which asset substitution not a substantial threat--perhaps because of the narrow possible range of the business—but secured borrowing nevertheless occurs. Moreover, asset substitution risk exists with healthy firms as well as with more risky firms. The asymmetry between gainand loss that underlies the asset substitution concern not confined to risk borrowers. asset substitution were a complete explanation for secured credit, one might not observe the dominant empirical finding of a correlation between risky borrowers and secured loans. Nevertheless, I am not aware of evidence that completely refutes the asset substitution theory.

5 Promoting Efficient Later Lending and Investment

Professors Kanda and Levmore emphasize the role of risk alteration, including asset substitution, in explaining the pattern and priorities of secured credit. They describe the law’s normal of priority the

grant to first-in-time creditor as a solution to the risk alteration problem faced by lenders. The risk alteration problem stems from the likelihood that increased debt will lead the debtor to embark on riskier projects with lower expected returns. Imperfect information and high costs of acquiring often prevent creditors from planning for this increased risk. A pro rata system where all creditors receive a pro rata share of the bankruptcy estate regardless of the order of when they issued credit prevents earlier creditors from enjoying enforceable promises of extra compensation in return for subsequent increases the level of risk by the debtor caused by increases in debt. The result that creditors will prefer not to lend early in the life of a debtor. The first-in-time priority, such that

as arranged by Article 9 of the U.S. Uniform Commercial Code and many other countries’ secured transaction systems, a simple way of fostering such early lending.

Kanda and Levmore then expand their theory to explain why the firstin-time priority limited to specific assets and occasionally displaced by later-in-time superpriorities. Later lenders have more information than their predecessors and are likely to be better decisionmakers given pri-

46 Scott, supra note 33, 46, at 901, 919 n.64 1986, citing Smith Warner,

supra note 45, at 117-18. 47Hideki Kanda Saul Levmore, Explaining Creditor Priorities, 80 Virginia Law Review 2103 1994.

Bilaga 7 21

ority with respect to the project asset they decide to finance. But this or solve the problem of risk alteration discussed earlier. New credit does not increases the risk alteration problem for the early creditor most, but not all, of the time. An ideal priority system must balance the advantages of the first-in—time rule solution to potential risk alteration with the adas a of granting priorities to later-in-time lenders who may enjoy invantages formational advantages. At the time of the later loans, both the debtor and the subsequent lender likely to have informational advantages over the are earlier-in—time lender. Kanda and Levmore also discuss the choice between asset-based and debtor-based priority systems such those advocated by Schwartz. The as priority of secured creditor limited to the specific assets which are the a security. A debtor-based priority system would give the creditor priority all the debtor’s assets. The advantage of asset-based system with over an respect to secured credit precisely its ability to allow for priorities for selected later lenders and to do in way that encourages the lender to so a focus on the specific project financed. In a debtor-based system, where lender enjoy priority over all of a debtor’s assets, the lender would one can not have this incentive to focus on the profitability of the specific investment facing the debtor. Limiting late-in-time exceptions to specific assets also limits the damage such exceptions can cause. The authors also suggest that all priorities should be conditioned upon notice to past or potential creditors. Kanda and Levmore explain the rationales for some of the most common late-in-time priorities, such as those for the buyer in ordinary course of business, purchasers of chattel paper, purchase-money lenders, sureties and setoff rights. Almost all of these later-in-time priorities can be associated with limited risk alteration danger and at least some prospect of gain. Notice requirements would reduce potential risk alteration any problems arising out of overbroad categories by affording earlier creditors the opportunity to withdraw or take protective steps.

6 Leverage Over the Debtor

Professor Scott offers what he labels relational theory of secured fia nancing. Like signaling and monitoring theories, focuses on security as a of controlling potential conflicts between debtors and their lenders. means But he emphasizes different benefit of security, the leverage a secured a creditor obtains the debtor. By taking an interest that wraps around over the debtor’s business, the bank gains important influence over the debtor’s strategic planning and operational decision making. The creditor’s power comes from the ability to veto any proposed actions by withdrawing either financing assets from the enterprise. A floating lien that supports an or

22 Bilaga 7

exclusive option to make future advances gives the creditor the power both to seize the debtor’s assets for example, through se1f-helprepossession, and direct collection and to terminate the financing neces-

for the operation of the business.48 In light of empirical findings saiy described below, the value of security leverage deserves serious consid-

as eration reason for the widespread use of secured credit. The leverage

as a hypothesis also explains why debtors would not welcome a secured

many loan. They would be granting some measure of control of their business to a lender whose primary interest to maximize the value, up to the amount of its debt, of the collateral subject to its security interest.

C The Ubiquity Puzzle Encountered by Claims that Secured

Credit Reduces Borrowing Costs: Why Don’t All Finns Issue Secured Credit

Putting aside for the moment the question of which of the above theories or combination of theories best supports and describes the existing patterns of secured credit, many theories of why secured credit efficient raise another issue. If secured credit in fact economically useful to the firm and its lenders, one wonders why all firms do not use and why those firms that do use do not use more often. For example, a firm can reduce net borrowing costs because willingness to issue secured debt signals lenders that the firm financially sound, all firms have an incentive to issue secured debt. Or, secured borrowing allows the debtor and its lender to exploit third parties one wonders why all finns do not take advantage of that opportunity. And has been argued that the optimal strategy for a firm to issue as much secured debt as possible.

Professor Adler suggests that the puzzle that secured credit

appearsO

valuable but not ubiquitous. He terms this the ubiquity puzzle. should be noted that certain theories do not encounter this problem. Theories based on differing risk aversion of lenders may well predict that secured lending would not be ubiquitous. Theories which claim that secured lending simply a way to allow otherwise too risky debtors to borrow also do not necessarily encounter a ubiquity problem. Similarly, theories of secured credit arguing that can reduce administrative and enforce-

48Scott, supra note 33, 46, at 926-27. 49 James H. Scott, Bankruptcy, Secured Debt, and Optimal Capital Structure, 33 Journal of Finance 11977. 50 Barry Adler, An Equity-Agency Solution to the Bankruptcy-Priority Puzzle, 22 Journal of Legal Studies 73 1993.

Bilaga 7 23

need forecast ubiquitous of secured credit. Lenders ment costs not use seek security when the savings in administrative and enforcement costs exceed the costs of entering into the secured transaction. The degree to which signaling monitoring theories predict ubiquitous secured boror rowing has not been definitively explored. Adler’s solution to the ubiquity puzzle arises from the relationship firrn’s unsecured creditors, its nonmanagement equity investors, among a and its management. Both unsecured creditors and nonmanagement equity investors share desire that management behave honestly and compea tently. An unsecured creditor at risk from incompetent management, and accounts for this risk in the loan terms offers to the firm. An unsecured creditor therefore has strong incentive to scrutinize management of a firm before extends credit, and to monitor management behavior once a credit has been extended. The loan terms offered by a secured creditor signals the equity market, thereby reducing agency costs. Secured creditors, the other hand, do not have the same incentive to scrutinize manon agement since their risk sheltered by the security. Adler calls his thethe general-creditor scrutiny hypothesis. ory Under this theory, rational for firms to issue unsecured credit rather than less expensive secured credit to the extent that the savings in agency costs exceed the increased cost of credit. T0 this extent, unsecured debt raises the value of equity. Current theories of secured finance, he argues, fail to consider this solution to the ubiquity puzzle.52 Without addressing the merits of Adler’s theory, clear that his article highlights the important question of why, in light of some theories, secured credit not more widely used.

5 Clifford W. Smith, Jr. and Jerold B. Warner, Bankruptcy, Secured Debt, and Optimal Capital Structure: Comment, 34 Journal of Finance 247 1979. Smith and Warner state: Secured debt appears to reduce administrative and enforcement costs. Secured debt insures that the lender has clear title to the assets and prevents the borrower from subsequently obtaining additional debt which jeopardizes the lender’s claim. Since likely to be less expensive to take possession of property to which the lender already has established title, through collateralization foreclosure expenses are reduced the event of default. Id. 250. 52 Adler finally makes predictions based his equity-agency theory. In some on sum, Adler predicts that, all else being equal, the typical unsecured credit preferrer a firm with dispersed equity investors, stable product or service lines, little unused capacity that management can convert to risky assets, few assets likely to reflect general firm performance, and equity finance of unencumberable value.

24 Bilaga 7

D The Argument that Secured Credit Inefñcient

1 Costs Imposed on Third Parties

Most of the theories addressing secured credit’s efficiency examine secured lending from the perspective of the debtor and its wel1—informed creditors. Within that group, the question whether the benefits, through reduced interest costs, reduced monitoring costs, reduced administrative costs, and the like outweigh the costs of entering into secured transactions. Professor Schwartz’s challenge largely addressed to analyses confined to the debtor-creditor group. the efficiency of secured credit cannot be established within that group, surely a questionable institution.

But even efficiency of secured credit established within the group of the debtor and its creditors, another perspective secured credit

on emphasizes the role of less well informed creditors. Secured credit may be quite sensible from the point of view of the debtor and its well informed creditors. But may impose costs on others. Indeed, one of the arguments for the expected ubiquity of secured credit precisely its ability to impose costs on those who are not part of the secured transaction.

Professor LoPucki’s critique of the monitoring-based explanation highlights its assumption that unsecured creditors will be aware of the risk of being unsecured and will insist on a premium for lending unsecured

on an basis.54 Though this criticism will also undermine theories

most supporting the efficiency of secured credit. He also challenges two assumptions underlying the reasoning used to support the monitoring explanation. First, he rejects the assumption that unsecured creditors to subordi-

agree nate status when many unsecured creditors are tort victims whose unsecured status imposed on them against their will. Second, he rejects Jackson and Kronman’s assumption that voluntary creditors contract for unsecured status with full awareness of the consequences. Instead, he argues, they contract under varying levels of coercion with varying levels of awareness. Few quarrel with LoPucki’s factual assertion that all

not unsecured creditors are consensual creditors. But the candid

more responses assert that binding them subordinate status to secured creditors

a necessary cost of having a certain efficient commercial law system.56

53Scott, supra note 49. 54 Lynn M. LoPucki, The Unsecured Creditor’s Bargain, 80 Virginia Law Review 1887, 1892 1994. 55Id. 1893. See also James H. Scott, Jr., Bankruptcy, Secured Debt, and Optimal Capital Structure: Reply, 34 Journal of Finance 253, 254 n.2, 256 1979. 56James White, Work and Play Revising Article 80 Virginia Law Review 2089-2097 1994.

Bilaga 7 25

LoPucki develops two explanations for the widespread use of security that do focus the wishes of the lender and borrower to engage in not on economically efficient relationships. Instead, he argues, secured credit enables the lender and the borrower to exploit others. He argues that security enables secured creditors and debtors to extract a subsidy from those who involuntarily become secured creditors. His list of involuntary or reluctant creditors l product liability claimants, 2 victims of business torts, ranging from negligence to intentional interference with contractual relations, 3 victims of antitrust violations, unfair competition, and patent, trademark and copyright infringement, 4 environmental agencies that perform clean-ups, 5 taxing authorities, 6 creditors who became such through the debtor’s fraud, including securities fraud, 7 government agencies, the Pension Benefit Guarantee Corporation, and 8 utilsuch as ity companies. Since most of these parties cannot or do not adjust their behavior to reflect the existence of security, they subsidize the secured relationship between the debtor and the secured lender.57 LoPucki thus rejects Schwartz’s assumptions that creditors I can leam of and react to the existence of security; and ii calculate the risks of default reacan sonably precisely. LoPucki also argues that grants of security exploit creditors who accept unsecured status the basis of underestimation of the risk. From his on an practice experience he concludes that many unsecured creditors were not creditors who had knowingly assumed the risk of the debtor’s business. They were creditors who, had they known the true state of the law and the debtor’s finances when they made the fatal decision to extend credit or not to withdraw from extension already made, would have decided an differently.58 Others have also noted the potential of secured transactions to exploit third parties. Professor Hudson agrees with Professor LoPucki that secured credit reduces borrower’s costs but that these costs are borne by unsecured a creditors of secured loans or unable to adjust for secured loans. unaware He this that secured credit inefficient and that the floating uses to argue charge should be abolished. He states the secured loan exists because imperfect information allows a bargain that gives the firm cheaper credit and the lender a less risky loan. The costs of this are borne by unsecured creditors, who likely to be in part ignorant of the security. The are . . . that credit markets become distorted, failing firms are consequences are kept alive too long, and unsecured creditors face large losses. The case

57LoPucki, 54, at 1897. supra note 58Id. 1916 footnote omitted. 59LoPucki mentions these in his discussion id. 1899 51, n.52, 1903 sources at n. n. 65.

26 Bilaga 7

against the secured loan is. strong enough to warrant some reform in the

. .

.60

system.

. Hudson that the traditionally invoked benefits of secured loans are

argues not enough to justify the widespread use of secured lending. He attributes this failure of justification to the assumption of perfect infonnation. Unsecured creditors will only charge higher interest rates they are aware of the existence of the security. This assumption invalid because of information lags and search costs, which leave some unsecured creditors unaware of the securitys existence.

From one perspective, the secured loan the outcome of a bargain freely undertaken between two agents to the benefit of both, essentially agreeing that in the event of bankruptcy, one of these agents will be favored over all other creditors with respect to the security. These other creditors will not have been party to the bargain and will not be aware of its existence unless they conduct a search on the firm granting the security. There no net gain to the economy even though the cost to the debtor reduced; the risk merely transferred to the unsecured creditors.

Secured financing also distorts credit markets so that some potential borrowers with viable projects will not obtain credit because the lack sufficient security to offer the bank. These projects will not be funded, but ones with a smaller expected return will be funded, but able to offer security will be funded, resulting in a net loss to the economy.

Monitoring costs will also increase. Secured credit decreases a banks incentive to use its knowledge and advantageous informational position optimally and will tend to keep failing firms in existence too long.

The legal justifications for the priority of the secured creditor have rested on the principles of bargain, value and notice. Of these three, the bargain or freedom of contract theory provides the ethical basis for the priority. This theory suggests equal bargaining power of all potential participants of the bargain. Hudson argues that there an asymmetry in bargain power that certain creditors such as banks in a stronger position than others such as small sellers of goods. The logic behind the notice requirement that allows other creditors to become aware of the existence of a security. However, there no guarantee that all creditors will become aware of and for them to do so will involve them in informational search costs.

Hudson suggests several alternatives to the secured lending system. First, there abolishing secured lending altogether, which would put all creditors on equal footing with respect to the post—bankruptcy distribution

6° John Hudson, The Case Against Secured Lending, 15 International Review of Law and Economics 47 1995.

of Banks would still have the opportunity to lend to firms whose assets. value they have informational advantage over net present an

neégative

other creditors. A potential problem with this solution that some banks would probably try to circumvent the restrictions on secured lendthrough financial leasing schemes and the like. ing, e.g. A second solution would be to improve the flow of information. Many of the problems of secured credit stern from imperfect information. Howinformation perfect, the rationale for secured lending would ever, were also be greatly reduced, and Hudson theorizes the practice would quickly decline. He suggests requiring firms to identify on any contract with any creditor security that currently operative, and requiring them to upany date every creditor regularly. Another solution would be to adopt some variation on the ten percent fund recommended by the Cork Report, which would reserve ten percent of the bankruptcy estate for the unsecured creditors. The ten percent figarbitrary which small enough not to dent the potential ure an one, scope for secured lending. Hudson also suggests prohibiting all inside secured lending, e.g., the grant of security firm assets. A security assets outside the firm, a on on such the of the firms house, does not lead to depletion of the as owner firrns the detriment of other unsecured creditors in the event of assets to bankruptcy, but maintains the advantage of secured lending. Restricting inside loans to new capital value, e.g. the loan must be for the creation of genuine value, such as purchasing new machines or a new building, rather than for short-terrn working capital or to cover the loans, another possible solution. This would prevent banks from keeping insolvent finns alive. Finns would be able to borrow for genuine purposes of expansion, but not for overcoming current financial problems. Professors Bebchuk and Fried also develop argument that secured an transactions can be inefficient. The premise of their argument not very different from that of LoPucki and Hudson--the private bargain between a secured lender and its borrower can impose costs on third parties. A borand its lender have incentive to shape the arrangement--which rower an not include security interest--in the that maximizes may or may a manner their private joint gains. In the presence of nonadjusting creditors, . . . the arrangement that makes them best off unlikely to be the socially

optimal arrangement.62

The key to their argument the of nonadjusting creditors, presence those who do not satisfy the common simplifying assumption of unsecured

6‘ Id. 57-58. 62Lucian A. Bebchuk Jesse M. Fried, The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy, 105 Yale Law Journal 857, 881 1996.

28 Bilaga 7

creditors who adjust to reflect the terms of the secured transaction. In

can the presence of such creditors, they argue that a rule according full priority to secured claims in bankruptcy tends to reduce the efficiency of the loan arrangement negotiated between a commercial borrower and a potentially secured creditor.63 Their claim of inefficiency wide

encompasses a range of interests. Full priority tends to reduce the total value captured by the borrower, the potentially secured creditor, and all other parties affected by the arrangement, which we assume to be the borrower’s other creditors.’

2 Costs in Realizing the Maximum Value of Collateral

In times of financial difficult a secured creditor with less than full secured for its loan also participates in the bankruptcy as an unsecured creditor. As such, the secured creditor has an incentive to maximize the value of the estate in a manner that may benefit all unsecured creditors. Some conflict of interest between the undersecured creditor and unsecured creditors still exists. The secured creditor will still want as much value as possible to be in a form of assets with respect to which has an exclusive claim. Several analysts have recognized the potential conflict between secured

a

and others in realizing the value of collateral. party on

E Middle Ground: Partial Priority Solutions

Several commentators and countries now support a system of partial priority. In general, under partial priority systems, secured lenders benefit from priority in bankruptcy but their priority limited to fixed percent-

a age of the value of the collateral. The U.K.’s Cork Report, recent scholarly work in the U.S., Germany’s new bankruptcy law, and Finnish law all limit or recommend limiting secured creditors to partial priority. Not all of those supporting partial priority do so on the grounds of economic efficiency. My understanding that Finland’s partial priority rule for floating charges was a consequence of a desire to retain the status quo in light of other changes in priority rules.

63Id. 863. 6 Id. 863-64. 65 E.g., Thomas H. Jackson Robert E. Scott, On the Nature of Bankruptcy: An Essay on Bankruptcy Sharing and the Creditors’ Bargain, 75 Virginia Law Review 155, 169-73 1989

Bilaga 7 29

The ambitious effort to offer theoretical economic justification most a article by Bebchuk and Fried.66 As disfor partial priority a recent cussed above, they question the efficiency of full secured creditor priority and believe that partial priority would be economically efficient. more They offer possible rules of partial priority. The first rule would two deny secured claims priority the claims of nonadjusting creditors. over This approach would address the principal reservations about secured creditor priority voiced by LoPucki and Hudson. would, in effect, only allow secured creditor priority when the most important of Proto govern fessor Schwartz’s assumptions satisfied. Under Bebchuk and Fried’s were second proposed partial priority rule, fixed fraction of each secured a claim would be treated unsecured claim. as an A few countries have adopted seriously considered partial priority. or The German Commission Bankruptcy Law proposed retaining security on agreements in principle, but allowing priority to only 75 percent of the secured claim movable personal property in bankruptcy.69This proon posal based in the argument that secured creditors should not was part on be able have fully secured positions because the monitoring abilities of to unsecured creditors in bankruptcy should be enhanced to compensate for the fact that most security agreements on personal property in Germany not well publicized.70Gerrnany’s pending insolvency law implements are system of partial priority in that secured creditors may be required to pay a to the bankruptcy estate percentage of the proceeds received from the a sale of collateral. The Cork Report in the U.K. recommended a system

of partial priority. The Report proposed that a fund equal to 10% of the net realisations of assets subject to floating charge should be make availa for distribution the ordinary unsecured creditors.72 And able among Finland has adopted system of partial priority. Finnish law establishes a two types of secured creditors: creditors with fixed charge on assets and a creditors with floating charge. Creditors with a floating charge have a a security interest in the changing assets of the firm, including inventory and

66Bebchuk Fried, note 62, at 934. supra 67Id. 904. 6 Id. 69 Kommisson für Insolvenzrecht 1985: The proposal to reduce the exact was position by 0,25 min {C, VS}, with C being the allowed and VS the secured amount value of the collateral. 7° Jochen Drukarczyk, Secured Debt, Bankruptcy, and the Creditors’ Bargain Model, 11 International Review of Law and Economics 203, 205 1991. 7 German Insolvency Statute of 5 October 1994 Bundesgesetzblatt 1994 I 2866 § 171. 72Goode, 76 quoting the Cork Report. supra note at

30 Bilaga 7

receivables, and enjoy partial priority: they receive 50 percent of the proceeds remaining after creditors with a fixed charge on assets and administrative expenses have been paid. Secured creditors with a fixed charge on a firm’s assets have full priority.

Bebchuk and Fried acknowledge that neither partial priority rule would be superior in every respect to rule of full priority and they discuss the

a benefits and detriments of each partial priority rule. They also recognize and discuss the practical problems in identifying and implementing a rule that would require the bankruptcy court to identify those creditors of a debtor who were nonadjusting with respect to a particular security interest.

Whether or not a system of partial priority encourages ante efficient

ex transactions, may have a beneficial ex post effect. As discussed above, in times of financial distress the secured creditor’s interest in realizing the value of the collateral may conflict with the interests of unsecured creditors. In a system of partial priority the secured creditor’s only incentive not merely to maximize the value of the collateral. The secured creditor will also benefit from increased distributions to unsecured creditors. Thus, under some relationships between the size of secured and unsecured claims, be in the secured creditor’s interest to join in efficient

may more methods of realizing the value of the collateral.

III Empirical Studies of Secured Transactions

Empirical data about the actual patterns of secured and unsecured lending can help illuminate which theories are plausible. This, in turn, helps determine the underlying economic bases for secured lending. Priority rules can then be adjusted in light of the economic benefits attained by secured transactions. For example, empirical data consistent only with theories asserting that secured financing inefficient, and not with theories supporting its efficiency, would support eliminating secured creditor priority in bankruptcy. In fact, the data suggest that the older, simpler theories about secured lending are probably correct. Secured lending tends to occur in the case of risky firms and risky loans and less

common among healthier firms. The old-fashioned belief that secured credit largely a way for debtors who might not otherwise obtain credit to borrow is, at least in part, true.

73The priority was 60 percent until January 1995, which includes the period studied here.

Bilaga 7 31

A Prior Empirical Studies of Secured Transactions

Both finance and legal literature have made progress on the question some of what firms in secured borrowing. Theoretical considerations engage led several analysts, especially those that emphasize the signaling role of secured conclude that safer borrowers likely to to are more

borrowing;

pledge collateral. Berger and Udell note that the safe-borrowers hypothesis in keeping with the conventional wisdom in the banking not industry, which that riskier borrowers likely to pledge collatare more eral.76 Empirical studies, discussed below, tend to confirm that riskier

borrowers engage in secured borrowing. Robert Scott, writing in 1986, reviewed several data sources, both quantitative and qualitative. He found that most secured debt issued by relatively small, and growing firms. In 1958 Federal Reserve young, a study, only eighteen percent of the loans made to businesses with assets above $100,000,000 secured, while seventy-eight percent of the were $50,000 $250,000 secured.77 Scott loans to firms with assets of to were that the credit industry believes this pattern arises because small, states firms have less to capital markets and are less able to generyoung access funds internally than large established firms. He also found that ate are secured lending plays major role in acquisition financing and financing a of firms in financial difficulty. James Booth, writing in 1992, used data obtained from 787 loan confiled with the Securities and Exchange Commission, plus data on tracts these contracts appearing in the financial press. The period covered was

1989. Due the data the loans tended to be large, may 1987 to may source, with of $192 million and median of $59.5 million. About half the a mean loans secured and the loans had maturity of about 60 were an average months.80 He reports that loan’s status secured correlates signifia as

74D. Besanka A. Thakor, Collateral and Rationing: Sorting Equilibria Monopolistic and Competitive Credit Markets, 28 International Economic Review 671-89 l987; Y. Chan G. Kanatas, Asymmetric Valuation of the Role of Collateral Loan Agreements, 17 Journal of Money, Credit and Banking 85-95 1985. 75Berger Udell, 28. supra note 76E. Morsman, Jr., Commercial Loan Structuring, 68-10 Journal of Commercial Bank Lending 2-20 1986. 77Scott, 33, 46, 940. supra note at 7‘ Id. 941. 79 James R. Booth, Contract Costs, Bank Loans, and the Cross—Monitoring Hypothesis, 31 Journal of Financial Economics 25 1992. 8° Booth, note 79, at 31. supra

32 Bilaga 7

cantly and positively with the price of the loan. That is, secured transactions tend to be associated with riskier loans.

Leeth and Scott also present evidence that supports traditional theories about why secured transactions arise. They studied two samples of

over 1,000 business loans each. The National Federation of Independent Busi-

surveyed random sample of their 500,000 members in April 1980 ness a and April 1982. The survey contained direct information on secured lending, loan size, and loan maturity. They considered a loan to be secured the firm reported ‘any type of collateral, business or personal.

They interpret their results as confirming conventional views of why firms engage secured transactions. Relying earlier studies,82they

on used the number of years a firm had been in business as a proxy for the risk of default. New businesses have lower survival rates than older businesses. And firm age also measures the length of a company’s credit and performance history. Since prior credit performance provides information for predicting future default experience loans businesses

to newer should have a higher probability of being secured than loans to older finns Leeth and Scott find significant correlation between firm

a age and the existence of secured debt. They interpret this follows: As

as expected, age of the firm, for default risk, negatively associated

a proxy with the probability of observing secured loan.84 They also find that

a loan size and maturity increase the probability of secured 1ending.85They conclude:

Critics claim that theories of secured debt fail to explain the wide-

spread use of collateral because they incorrectly predict when loan

a

will be secured. Others argue that collateral be irrelevant be-

may

cause additional mechanisms including external markets for control,

reputation, and other bond covenants also reduce bondholder-

stockholder conflict. Our results, using data from 2,000 small

over

business loans, strongly reject both the irrelevance hypothesis and

the belief based on casual observation that the theories of secured debt wrongly predict collateralization. Consistent with the existing

explanations of how collateral reduces net borrowing costs, the in-

cidence of secured debt in the small business community strongly

81 John D. Leeth Jonathan A. Scott, The Incidence of Secured Debt: Evidence from the Small Business Community, 24 Financial and Quantitative Analysis 379 1989. 82Dickerson and Kawaja 1967, Fisher 1959, and George 1983, 83Leeth Scott, supra note 81, at 387-88, relying Diamond 1985 and Chan

on and Kanatas 1985. 84Leeth Scott, supra note 81, at 389. 35Id.

Bilaga 7 33

related default probability, loan size, loan marketability

to gâiaturity,

of assets, and economic and legal conditions.

Berger and Udell studied the relationship between secured transactions and both and of loan risk. Their data for studyex ante ex post measures ing risk the Federal Reserve’s Survey of Terms of Bank Lendex ante ing, which contains information million business loans. Each on over one from the first half of 1988 approximately 340 banks listed quarter 1977 to the individual characteristics of domestic commercial and industrial every loan and construction and land development loan made during one or more days of the first week of the second month of the quarter. The sample includes both large and small banks and includes over 1,100,000 loans. Berger and Udell present regression results for four points in time, N0vember 1987, May 1983, August 1981, and May 1977. For each time studied they find that for floating-rate loans extra premium charged an when the loan secured and that the finding statistically significant. They studied post risk by examining the net charge-offs charge-offs ex minus recoveries of loan risk and several nonperforrning as a measure characteristics for example, past due of borrower risk. They as measures find that fixed-rate secured borrowers and their loans have substantially than performance. They conclude, As a whole, the evipoorer average dence fixed loans strongly consistent with the hypothesis that on rate secured borrowers riskier than unsecured borrowers and are on average that against collateral by the bank not sufficient to offset this recourse risk The evidence floating-rate loans also consistent with on . . higher risk for secured borrowers and loans, but less so than for fixed-rate loans. Professor Mann interviewed a cross-section of lenders and borrowers to the they secured transactions. He interviewed a assess reasons engage series of borrowers differentiated by the size of company, the company’s publicly traded debt, and the company’s line of business. The access to enterprises included large public firms, small closely held firms, borrowexclusively in the private debt market, borrower issuing public debt, ers a several borrowers active in public debt markets, and individuals operating in various lines of business. He also interviewed a series of lenders that included insurance companies, banks, asset-finance companies, and noninsititutional lenders who extend trade credit their customers.88 Within to the firms, he interviewed individuals responsible for financial decision-

making.

8° Id. 393. 87Berger Udell, note 28, at 37. supra 88Mann, note 24, at 631-32. supra

34 Bilaga 7

He concludes that the empirical evidence casts grave doubt on most of the one-factor perspectives advocated by previous commentators. No single factor can capture the multiple and interrelated considerations that motivate borrowers and lenders as they structure their various transactions.89 Nevertheless, Mann does find greater for theories

support some of secured lending than others.

Specifically, he finds support for Professor Scott’s argument that secured lending attractive because of the increased leverage provides over debtors. The grantof collateral "can enhance the lender’s ability to limit subsequent borrowings, increase the borrower’s incentive to attempt to repay the loan voluntarily, and facilitate restraints on the borrower’s incentive in risky conduct.90 The informal leverage gained by

to engage a secured lender can be substantial. A debtor has a powerful incentive not to engage in technically permissible conduct that may displease a secured lender. A prudent borrower would be wary of taking technically perrnissible actions that the borrower thinks might trouble the lender sufficiently to increase the likelihood that the lender will seize upon a minor default to justify calling the loan.9l

Mann also concludes that the signaling hypothesis inconsistent with the available evidence. The signaling hypothesis predicts that the strongest companies will be more likely to grant collateral way to signal

as a their strength and ability to pay. That prediction, however, inconsistent with the most well-established aspect of actual practice: the strongest companies in economies ordinarily do their debt.92 Other

our not secure anecdotal evidence also this conclusion.

supports

Finally, Mann interviews contain an important finding about the credit behavior of inventory suppliers. widely assumed that inventory suppliers do not seek Scholars believe that trade creditors do not

security.

retain security interests Mann finds that a significant and perhaps growing portion of suppliers do retain security interests

sophisticated

the materials 5

they sell.

89Id. 633. 9° Id. 641. 91Id. 655 footnote omitted. Mann finds much less support for Professor Scott’s argument that secured credit fosters exclusive lending relationships. Id. 656-57. 92Id. 629 footnotes omitted. 93 Homer Kripke, and

Law Economics: Measuring the Economic Efficiency of Commercial Law a Vacuum of Fact, 133 University of Pennsylvania Law Review 929, 969-70 1985. 94Buckley, supra note 10, at 1441-42; LoPucki, supra note 54, at 1936, 1941-43. 95Mann, supra note 24, at 678-79.

Bilaga 7 35

Finnish Data the Incidence of Floating Charges B on

Finnish firms confirms the existence of relationship be- Data on small a risk of firrn’s default and the existence of secured credit. tween the a Stefan Sundgren and I have been working with a Data Description. The sample consists of 785 healthy firms and 94 sample of Finnish firms. The sample of healthy firms random sample drawn bankrupt firms. a Asiakastieto Oy, Finnish credit bureau. The data from the database of a firmsfor which financial data available A saminclude all Finnish are randomly selected. The Asiakastieto Oy ple of 838 healthy firms were includes partnerships and individuals, as well as corporations. database and individuals from the sample as well as

We excluded 52 partnerships

healthy firm with fewer than two board members. one based financial reports covering 1992 to 1994. The financial data are on the financial report that available For each firm we use most recent was selected in March 1996. The original sample of 108 when the sample was includes all firms that filed bankruptcy petition between bankrupt firms a 1995 and March 1996 for which financial statements prepared less July prior the filing available. As in the of healthy than 40 months to were case

firms, the financial data in the bankrupt firms’ statements covers years from 1992 1994.97 to sampled higher percentage of bankrupt firms to assure that we We a reasonably-sized sample of bankrupt firms. Analyzing whether obtained a correlates with the of floating charge requires a bankruptcy presence a sample of bankrupt firms. The firms in the database have an

representative

of 1.6 and simple random sample of all overall bankruptcy rate percent a in confined time period would result in the inclusion of

firms reporting a

bankrupt firms. Bankruptcy prediction studies routinely envery few this Such studies often must collect data across many

counter problem.

96 includes about 120,000 firms of which about 15,000 report finan- The database firms small be subject to the financial data filing recial data. Many are too to and firms do file the required data. Thus, the range of firms quirement some not broad but the sample excludes small firms and dominated by our sample very

small and mid—sizefirms. 97 median time between the bankruptcy filing and the day when financial The prepared 32 months, the minimum time 18 months, and the statements were 39 months. Ten noncorporate bankrupt firms and four bankrupt maximum time fewer than board members excluded from the sample. For the firms with two were of the firms reported data covering 1994, about 26 combined sample, 70 percent reported data covering 1993, and about four percent reported data coverpercent ing 1992.

36 Bilaga 7

years to obtain a reasonable number of bankrupt firms to analyze.98We

have not analyzed the Finnish data for all information about secured lending. We have only examined the data for patterns of lending involving floating charges, which are a form of secured lending limited to certain classes of property, not including real estate.

The Finnish Results. The Finnish data show that loans secured by floating charges are frequent but by ubiquitous. The data also

no means strongly confirm the existence of correlation between firms’ financial

a health and the existence of secured credit.

In the Finnish data, 374 of the 879 42.6 percent corporations studied reported the existence of floating charge. The of the floating

a presence charge was not randomly distributed. Bankrupt firms much

were more likely to have a floating charge than healthy firms. Of 785 healthy firms, 309 39.4 percent had floating charges. Of 94 bankrupt firms, 65 69.2 percent had floating charges. This difference statistically significant

at beyond the .0001 level. thus extremely unlikely to have occurred by chance. But note that, bankrupt firms, floating charges

even among were not ubiquitous, though this be due to industry differences in the feasi-

may bility of a floating charge.

By at least accounting firm solvency by which I the

one measure, mean ratio of debts to assets, differences in the rates of floating charges

extended to the sample of healthy firms. Since the data contain industrywide figures for solvency, able industry-adjusted

we were to use an measure of solvency to explore accounting differences between firms that do and do not use floating charges. Even healthy firms, the differ-

among ences between firms that do and do not have floating charges large and

are

statistically significant. Using of industry-adjusted sol-

one measure vency, and limiting the sample healthy firms, found

to we the industryadjusted solvency of firms without floating charges be .10 and the in-

to dustry-adjusted solvency of firms with floating charges to be -.12. This difference was highly statistically significant. Note that firms with floating charges, had substantial and negative industry-adjusted

as a group, solvency rates and that firms without floating charges, had

as a group, substantial and positive industry-adjusted solvency And this

rates. excludes the least healthy firms, those that filed for bankruptcy. The differ-

98 E.g., James A. Ohlson, Financial Ratios and the Probabilistic Prediction of Bankruptcy, 18 Journal of Accounting Research, #1, 109-131 1980. 99The solvency measure used square-root transformation of the difference

we a between each firm’s solvency and the firm’s industry’s median solvency. We define the difference between firm and industry solvency to be DSOL, and

compute an industry-adjusted solvency SOLadj follows:

as Install Equation Editor and doubleclick here to view equation.

Bilaga 7 37

dramatic bankrupt firms included in the ences would be even more were

analysis. confirm Berger and Udell’s and Leeth and Scott’s The Finnish data thus Mann’s interview results. Firms that in secured borfindings, and engage higher risk firms than other firms. Preliminary analysis rowing tend to be of Swedish data for the period 1990 to 1994 by Clas Bergström, corporate and also shows correlation between the Stefan Sundgren, me a strong floating charge and subsequent bankruptcy. presence of a

The Finnish with System of Partial Priority

C Experience a

that includes data Finnish firms help explore A different data set on can of priority for secured creditors. As noted the effect of a system partial has adopted partial priority for its floating above, Finland a system a Partial priority has been the subject of recent interest in the U.S., charge. theoretical article asserting that partial priority the economiincluding a efficient rule.1°° Therefore, Finland’s recent experience may be of cally special interest. Has rule of partial priority changed the way bankruptcy a distributed We do not have data comparing Finland’s experiestates are before and after adoption of partial priority. But one study compares ence the Finnish experience under partial priority with the U.S. experience under of full secured creditor priority.101 The study limited to a system firms that filed for reorganization the results not necessarily hold so may bankruptcies. But partial priority to have a major

for liquidating were

effect would that effect to in reorganization plans as one expect appear well in liquidating distributions. as Finnish law establishes types of secured creditors: creditors with a two fixed charge and creditors with floating charge. Creditors with on assets a floating charge have security interest in the changing assets of the firm, a a including and receivables, and enjoy partial priority: they re-

inventory

of the proceeds remaining after creditors with a fixed

ceive 50 percent

charge and administrative have been paid. Secured on assets expenses creditors with fixed charge f1rm’s assets have full priority. In the a on a United secured creditors enjoy full priority, with different qualifi-

Sgates,

cations.

10°Bebchuk Fried, note 62. supra m1 Eisenberg Stefan Sundgren, Is Chapter 11 Too Favorable to Debt- Theodore ors Evidence from Abroad, Comell Law Review 1997 forthcoming. 102 60 until January 1995, which includes the period The priority was percent studied here. 03 Theodore Eisenberg, Bankruptcy and Debtor-Creditor Law 583 2d ed. E.g., 1988.

38 Bilaga 7

there were a simple relationship between levels of secured creditor priority and repayment rates to unsecured creditors, might expect Fin-

one nish unsecured creditors to fare better than U.S. creditors. And other important differences between U.S. and Finnish reorganization law should increase the spread between U.S. and Finnish payments to unsecured creditors. Finnish reorganization law contains two central features that

are less favorable to debtors than U.S. law. First, Finnish law provides for early screening and termination of inappropriate for reorganization.

cases When a debtor files a reorganization petition, creditors immediately

may challenge the case’s eligibility for reorganization. Most Finnish do

cases not survive this initial screening.

Second, U.S. debtors have greater influence than Finnish debtors

over the reorganization plan and the information communicated to creditors. In most Finnish cases an administrator oversees the provides creditors

case, with information, and proposes reorganization plan. Creditors nominate

a the administrator, who thus likely to act in their interest. In the U.S., the debtor’s management usually performs the Finnish adrninistrator’s tasks. U.S. reorganizations are therefore likely to be debtor oriented than

more Finnish reorganizations.

Thus, partial secured creditor priority, early termination of and

cases, greater creditor control of the reorganization all suggest that Fin-

process nish unsecured creditors should fare better than U.S. unsecured creditors in reorganization. But a comparison of Finnish and U.S. reorganization results found no evidence that the U.S. system leads to reorganization plans that favorable to debtors. Based the for which

are more on cases comparable data are available, U.S. debtors to unsecured

propose pay creditors a higher percentage of their claims than Finnish debtors

propose to pay and also propose a faster payout.104Results from Canada, Japan,

and Australia confirm that U.S. unsecured creditors fare relatively well.

For those considering altering rules of priority, these empirical results may be significant. We find solid evidence that reducing secured

no creditors to partial priority necessarily leads to higher different

payments payout patterns. The greatest effect of partial priority rule be

a may on ex ante lending behavior to the of firms, most of which do

mass not resort to insolvency proceedings.

1° Eisenberg Sundgren, supra note 101.The study suggests that U.S. law’s much-debated absolute priority rule APR induces debtors plans

to propose requiring substantially higher repayments than Finnish reorganization plans

require. Under the APR, a debtor’s owners may not retain ownership interest in

an the reorganized firm unless the reorganization plan creditors

proposes to pay full.

Bilaga 7 39

D Implications of the Theory and Reality of Secured Lending

The theory and reality of secured lending contain mixed implications for a considering its bankruptcy priority rules. A consensus of observcountry would be that secured credit at least sometimes efficient but that full ers priority for secured claims not always efficient. The strongest reservations about secured creditor priority focus the inability of some other on creditor adjust the existence of secured debt. Bebchuk and groups to to Fried that priority should only extend to creditors capable of adargue justing the existence of secured debt. LoPucki and Hudson regard as to unfair that creditors unable to adjust to the existence of a secured loan be subordinate secured creditors. When combined with the empirical to findings, implications for the priority system emerge. some

1¶Little Support for Abolishing Secured Creditor Priority

The data least consistent with monitoring and signaling explanations are of secured credit. The data most consistent with theories based on the are differing risk aversion of lenders and the added leverage that lenders enjoy debtors who have granted interests in collateral. The data also are over consistent with the view that secured lending enables risky debtors to obtain credit favorable terms than would otherwise be available and on more sometimes enables risky debtors to borrow when they otherwise could not. On balance, the of theories and the empirical results do not consensus radical change abolishing the priority of secured claims. support so a as

2 Some Support for Less Than Full Priority

Whether to allow secured claims only partial priority in bankruptcy, as in Finland, closer question. Clearly, of the benefits of secured a some credit would be lost. Some lenders would refuse loans to debtors that they would make under full priority system. And the terms of loans may a change. But of secured lending’s main benefits, leverage over the one debtor, probably would survive. If leverage over the debtor the key to why secured credit confers benefits to secured lenders and therefore more favorable loan for debtors, then modification of secured terms some creditor priority possible without undermining the institution of secured lending. For under partial priority systems, the lender maintains even much of the leverage. A debtor cannot risk offending a secured creditor that creditor has less than full priority. And lenders with differing even risk aversion could still in secured transactions. In addition, in engage financially distressed times, partial priority could help reduce the conflict between secured lenders and general unsecured creditors.

40 Bilaga 7

3¶Strong Support for Allowing Suppliers Access to Secured

Status

The theory and data do have one seemingly clear implication for the Swedish priority system, although the necessary changes may be beyond the scope of the Priority Commission’s tasks. I have addressed elsewhere the question of reservations of title and suggested that Sweden consider allowing trade creditors to obtain an extended reservation of title, one that would allow them to have priority in bankruptcy for goods in which they retain title even though the debtor may sell those goods.105The theories of secured credit discussed here all support such a change.

There no argument in any of the law and economics literature that supports making consensual secured credit difficult to obtain or, as in Sweden, practicably obtainable only by a limited group of creditors, such as the financial institutions that customarily lend on the basis of a floating charge. Most analysts regard trade creditors as being among those least able to adjust to the existence of secured debt. Thus, all proponents of reforming secured creditor priority do at least partly for the of

so purpose enhancing the status of trade suppliers.

The Kanda—Levmore theory goes even further on this issue. The centerpiece of their theory that the U.S. and other systems of priority enable efficient later-in-time loans through mechanisms such as the purchase money priority a kind of extended reservation of title.106 Kanda and Levmore’s theory of later efficient lending cannot be relied on in Sweden to support the system of secured transactions because there no way for later lenders to effectively outrank earlier lenders without permission of the earlier lender, even when later borrowing would be efficient. The Kanda—Levmore explanation of secured transactions depends heavily on the idea that later lenders may be in a better position than earlier lenders to evaluate the efficacy of a particular project. They thus regard the possibility of later-in-time lenders enjoying priority as central to the justification for the efficiency of secured credit.

The United Kingdom and other countries have similar rules that enable trade creditors to at least partially protect themselves. In the United Kingdom, the increased use of the reservation of title grew and survived attack. As reported by Professor Goode:

The hostility generated by the extended reservation of title clause

led to submissions being made to the Cork Committee that such

05 Eisenberg, supra note 106Kanda Levmore, supra note 47.

Bilaga 7 41

clauses should be made altogether void insolvency. These subon missions given serious consideration by the Committee, who were rightly rejected them the ground that title reservation was in subon form of security and that there logic in striking stance a was no down title reservation clauses such whilst countenancing the as continuance of the fixed floating charge. The Cork Report folor lows the Crowther Report in recommending that title reservation clauses should be made registrable, in the notice filing manner embodied in Article and in default of registration should be void against the buyer’s trustee liquidator and creditors. The Comor mittee also rejected the notion that tracing from goods sold into 107 their products proceeds should be banned. or

In the United States, suppliers of goods can obtain the equivalent of a U.K. reservation of title, although by different name——purchase goes a priority.108Whatever the of the security device, both counmoney name tries supply mechanism that alleviates the inefficiency of having secured a transactions affect that includes members unlikely to adjust a group many for the presence of secured credit. Improving the ability of trade creditors to obtain extended reservations of title would seemingly largely at the of the holders of come expense floating charges. Thus, reform of Swedish reservation of title rules would probably reduce lending by banks partial offset to the likely increased as a willingness of suppliers to ship credit. One probably cannot predict in on advance whether the net effect on the supply of credit would be zero, an increase, or a decrease. But theory suggests that some shift of risk to banks and away from suppliers would be consistent with efficiency goals. A central theme of the law and economics literature that one need not be concerned about changing the status of creditors who knowledgeable and can adjust are their behavior in light of the rules. Clearly, the holders of floating new charges those most able to protect themselves through adjusting are among loan terms. Indeed, such creditors likely often would include covenants in their loan contracts prohibiting debtors from entering into transactions that included extended reservations of title. Floating charge holders can protect themselves.

‘O7Goode, at 74 footnotes omitted. supra note 08 Uniform Commercial Code §§ 9-109, 9-312.

42 Bilaga 7

IV Employee Claims

Assuming that much of consensual secured creditor priority in bankruptcy should be preserved, two questions arise about potential employee priority. First, should employees’ claims enjoy priority over general unsecured claims Second, employees should be granted priority, should that priority be higher than secured creditor priority

The empirical data initially suggest that the decision where to rank employees important. Table 2 shows that, for large firms, employees’ wage loss in bankruptcy quite large. Of priority claims the mean wage loss, as measured in kronor, exceeded only by the loss suffered by floating charges. On a percentage basis, the mean wage loss the highest of any group of priority claims. Even with their priority, employees do not fare much better in bankruptcy than suppliers. They enjoy a recovery rate of eleven percent compared with suppliers’ rate of three

mean recovery percent. Both groups have a mean recovery rate of zero. Of course, the level of employee claims probably inflated. Since employee claims

are guaranteed by the government outside the bankruptcy system under the Wage Guarantee Act, there a strong incentive to overstate the level of employee claims. Put another way, there little incentive for trade creditors to even participate in bankruptcy proceedings. They incur costs and are likely to receive no return on their marginal investment.

But the data in isolation can be misleading. Given the existence of the Wage Guarantee Act, one should understand the stakes of the employee priority issue facing the Commission. The amount of that flows to

money employees largely unaffected by their bankruptcy priority. Most

employees receive their prebankruptcy wages, whether or not that payment flows from the bankruptcy estate. The actual question facing the Commission whether the costs of the de facto employee priority should be borne by the group that funds the wage guarantee, which I to be

presume employers generally, or by those with claims against the firm, by having high employee priority bankruptcy.

A Arguments for and Against Employee Priority Without Considering the Wage Guarantee Act

The existence of the Wage Guarantee Act also makes much of the existing literature’s discussion of employees’ bankruptcy priority less than fully relevant. Existing analyses of employee priority build the theoretical

on framework developed to analyze the priority of consensual security interests. These analyses assume that employee priority actually matters to employees and should be evaluated in light of employees’ ability

to pro-

Bilaga 7 43

themselves. For example, the commentators’ views employee pritect on secured claims depend whether they believe ority as against seem to on effectively fend for themselves in competition with secured employees can claims. Buckley believes that employees effectively protect themcan Cantlie view favorable to employee priority. She selves. presents a more views nonconsensual creditors because they have not consciously them as and voluntarily accepted the risk of default. Buckley that large claims in favor of employees should not argues wage be and that employees have to good information about the common access firm’s financial health.

Employees be creditors of their employers for unpaid wages may and accrued benefits. Although employees might not on average be

sophisticated trade creditors, does not follow that they reas as quire deserve special priority status. Their claims should not be or unless the employer misses payday, which in itself provides great a them with highly reliable signal of the firm’s precarious solvency. a Employees who persist working for the firm thereafter are likely be of the risks they In fact, claims for unpaid wages to aware run. substantial in most bankruptcies. This not surprising, beare not few employers willing to risk work stoppages by gambling cause are with unpaid wages.

10 that employ- Susan Cantlie, in Preferred Priority in Bankruptcy,1 claims

be less protected than consensual creditors. She argues that emees may ployees be particularly subject to bias and impulsiveness, relative to may the debtor—employer and to other creditors. Employees thus may discount the risk of default and fail to take adequate protections to safeguard their interests. Given this likelihood, appropriate to intervene by statutorily

reallocating the risk of default and granting employees priority. Cantlie further that the risk of default should be allocated taking argues into consideration which creditors likely to be the least cost insurers, are well which likely to be the most efficient monitors. Employees as as are likely be efficient insurers against employer-debtor default beare not to their lack of diversification precludes effective self-insurance and cause there insurance markets in which they purchase insurance. Nor are no can employees likely to be effective monitors. However, the presence of are labor unions should increase employees ability to monitor. But Cantlie

09 Buckley, note 10, at 1407 footnotes omitted. supra 11° Susan Cantlie, Preferred Priority in Bankruptcy, in Current Developments in International and Comparative Corporate Insolvency Law 413 1994 Jacob

Ziegel ed..

44 Bilaga 7

notes some limitations on union effectiveness and develops these issues more than need be repeated here.

B The Relationship Between Employee Priority and the Wage

Guarantee Act

seems incomplete to analyze employee priority without accounting for

Act H

the Wage Guarantee In Sweden, as in many European countries, may be myopic to separate the issue of employees’ priority from the related question of government guarantees of employee The Wage

wages. Guarantee Act has at least two effects worth discussing. First, and most obviously, the Act encourages financially troubled firms to file for bankruptcy. Second, and less obviously, the Act encourages entrepreneurs to take ex ante risks because some of the cost of that risk will be spread to others via the Wage Guarantee Act.

1 The Incentive to File for Bankruptcy

The Wage Guarantee Act creates powerful incentive for firms to file for

a bankruptcy. A debtor with unpaid obtain of

wages can a new source funding by filing for bankruptcy. Data show that benefits under the Wage Guarantee Act widely used. In recession the net cost to the

are some years

than four billion kronor.3 pre-recession government was more In years the amount approached five hundred million kronor. In 1992-93, the

aver-

paid under the Wage Guarantee kronor.1 14 age amount out Act was 42,470

lMany European countries consider both bankruptcy

and social insurance as a way of dealing with employee claims. The choice between the two methods was the subject of debate in Canada, which generated both the Buckley and Cantlie articles. One view was that wage earner claims should be given superpriority

a above secured claims, up to a prescribed amount. Others argued that such

a priority would be too disruptive. They urged adoption of government-mandated

a contributory insurance scheme like those the European Union. Canadian legislation does not contain the insurance proposal. gives preferred

wage earners creditor status for up to $2,000. Jacob Ziegel, Canada’s Phased-In Bankruptcy Law Reform, 70 American Bankruptcy Law Journal 383, 406 1996.

. Z Part of the discussion of the Wage Guarantee Act based on Eisenberg, supra

note 3 Lars Söderqvist,

Den svenska insolvensrätten-Några förslag till förbättringar inom konkurshanteringen m.m., Rapport till expertgruppen for studier I offentlig ekonomi, Ds 1994:37, at 38 Fritzes, Stockholm 1994. I 1993 års lönegarantiutredning,

Förändringar I lönegarantisystemet, SOU 1993:96, at 15 Table 26 Allmänna Förlaget, Stockholm 1993.

Bilaga 7 45

reduce the Wage Guarantee Act’s incentive to file for bank- One can by altering the system of creditor priority. The guarantee system ruptcy currently increases the amount available for distribution to non-employee creditors who rank above in priority. Presumably, they are not the wages intended beneficiaries of the Wage Guarantee Act. The State then takes its place in line be paid employee. Creditors who rank to as were an higher than the employees become effective beneficiaries of equal to or the Wage Guarantee Act. T0 reduce the Wage Guarantee Act’s incentive file for bankruptcy, payments under the Act should reduce the amount to available the other non-employee creditors in the bankruptcy. This to reduces the incentive the Wage Guarantee Act source of fundto use as a ing for other creditors, but allows the Wage Guarantee Act to fulfill its of funding needy employees. purpose To illustrate this point, consider in which the debtor’s bankruptcy a case consists solely of 10,000 kronor, illustrated in Table There a estate as claim, eligible for guarantee, in the amount of 8,000 kronor, and a wage higher-ranking creditor owed 5,000 kronor.

Table 3. How the Wage Guarantee Benefits Non-Employee Creditors

How the 10,000 kronor estate distributed CASE No WAGE GUARANTEE ACT: 5,000 to higher priority claim

5,000 to wage claim CASE CURRENTLAW WITHWGA: 5,000 to higher priority claim

5,000 to wage claim

3,000 under WGA CASE IF WAGES HAD HIGHER PRIORITY: 8,000 to wage claim

2,000 to formerly higher priority claim

no payment under WGA

Under the current system Case 2 in Table 3, the higher ranking creditor receives 5,000, claim paid 5,000 from the estate’s funds after

the wage allowing the State’s subrogation right and 3,000 under the Wage Guarantee Act. The total amount distributed as a result of this bankruptcy 13,000 kronor though the debtor had only 10,000 kronor. The Wage

even Guarantee Act tempting source of funding.

a

Suppose that the priority law were changed and that the higher-

now ranking creditor reduced to rank lower than the pre-filing wage claim

was Case 3. claim would receive 8,000 kronor from the estate and

The wage

46 Bilaga 7

the now lower-ranking creditor would receive 2,000. The total amount distributed in bankruptcy under this regime would be 10,000 kronor. Shifting the priorities eliminated the incentive to use the Wage Guarantee Act as a source of funding. Comparing Case 2 and Case 3 in Table 3 shows the hidden subsidy under current law to non-employee creditors.

What the estate insufficient to pay even the wage claim Suppose the estate were worth 6,000 kronor instead of 10,000 kronor and the two claims were unchanged. Now the Wage Guarantee Act would increase the amount available in the bankruptcy from 6,000 to 8,000. So, even with a shift in priority, the bankruptcy-inducing incentive of the Wage Guarantee Act cannot be eliminated, only reduced.

Granting wages a higher priority seems consistent with prior law. Prolonged terms of notice adopted as a matter of labor law increased the size of claims for wages and salaries. Due to this increase, other preferred

value.‘ 15

claims decreased in T0 help restore their status, the priority

wage was reduced in rank. Creation of the guarantee cushioned this reduction. But lowering the wage priority has had a residual, and perhaps less

noticed, effect. By lowering wages’ priority, but guaranteeing their payment, the higher ranking creditors need not compete with claims. They

wage are indirect beneficiaries of the Wage Guarantee Act.

2 The Ex Ante Inducement to Engage in Risky Behavior

In a simple economic model of the kind used in the literature, expects

one the Wage Guarantee Act to affect behavior in the absence of present

even financial distress. Banks, suppliers, and considering funding risky

owners projects know that, business failure of that risk will be

occurs, some spread to others via the Wage Guarantee Act. The Act thus

encourages risky behavior because the costs of the risk shared with others while

are the benefits of the risk will be enjoyed by the funding and partici-

group pating in the firm. These considerations suggest that, to the extent possible, the priority rules and other legal rules should seek to keep the costs of failure with the group responsible for firm’s decisionmaking. This

a seems to argue in favor of elevating employee priority to reduce the Wage Guarantee Act’s indirect subsidy to other priority creditors. The

group most affected by this change likely to be the holders of floating charges. They can adjust their lending terms to reflect their increased risk.

one wishes to ignore the existence of the Wage Guarantee Act,

one can consider the arguments made Buckley and Cantlie, discussed above,

S Torgny Håstad, Chapter 12, Property Rights

as Regards Personal Property, in An Introduction to Swedish Law, at 418 2d ed. Stig Strömholm ed. Norstedts, Stockholm 1988.

concerning employees ability to protect themselves against other creditors.

V Government Claims

Relatively few articles expressly address the economic issues relating to government priority in bankruptcy. But there seems to be a widespread feeling that governments absorb increasing share of bankruptcy estates. an Empirical studies to support this have not been found. One school of thought summarized by Professor Goode:

In jurisdictions the number and magnitude of preferential many claims have expanded that the introduction of new grounds for so avoidance of security interest will by itself do little except put more a into the capacious pockets of the taxman. The Blagden Remoney port, presented to the United Kingdom Parliament in 1957, recommended cutback in preferential claims; the Canadian Tassé Resome port went further, proposing the total abolition of Crown priority; the Cork Report, though not quite so sweeping, recommends that the Crown should longer be preferential creditor for income tax, no a corporation tax, capital gains tax and land development tax, and that in its preferential rights should be reduced other areas

Unlike disagreements about the power or sophistication of employees, there can be no serious debate about whether the government can protect itself. Nevertheless, divergent views exist about how to regard the government in contests with secured creditors.

A How the Government Differs from Other Creditors

Debts owed to governments are conceptually different from other nonconsensual claims. The government determines the rates of tax and of pension and unemployment insurance contributions. Although the govemment must in effect deal with all debtors, unlike employees and trade creditors, has the to set the terms of its dealings. As a result the power government in position to account for the anticipated incidence of a default when sets rates. Government claimants, argued, can diversify their risks large numbers of taxpayers and can contain their over

° Goode, 75. supra note at

48 Bilaga 7

losses by better policing of debtors.7 Nongovernmental nonconsensual creditors are not able to dictate the terms of their arrangements with the debtor. Nongovemment parties cannot unilaterally extract compensation for risk.

Not only can the government, the aggregate, adjust its rates to reflect its priority status. In many cases, may be difficult for creditors competing with the government to adjust their behavior in light of the govemment’s claims. At least in some countries, creditors may not be able to reasonably learn of government interests. Government liens often need not be filed publicly even when the debtor in serious financial difficulty.

Conferring priority, superpriority, or deemed trust status on Crown

claims suffers from all the evils of secret liens and profoundly un-

fair to consensual secured creditors in two ways. First, secured

creditors have no reliable means of determining the existence of

Crown claims at the time they advance the funds. Second, the emer-

gence of superpriority claims after the secured creditor has changed

its position totally undermines the value of the secured creditor’s

se-

cunty.

The Canadian Tassé report accepted much of this logic and proposed abolition of government priority. further.

went even

could even be argued that the government should rank after ordi-

nary creditors, as the public treasury in fact, in a better position

than anyone to bear the inevitable losses. The government can, in

effect, divide the burden of tax left unpaid by the bankrupt

among

all the tax paying public. would be more logical for the govern-

ment to do this, than to take advantage of the bankruptcy of an in-

solvent taxpayer to reimburse itself, at the expense of the creditors who have already suffered losses.9

Thus, even government priority over unsecured creditors criticized. There no real difference between a strategic use of secured debt to reduce the anticipated tax bite at default and any of many other devices firms to minimize the burden of taxation.1

use

7 Jacob Ziegel, Secured Transactions Personal Property and the Federal- Provincial Conflict Canadian Bankruptcy Law, 46 South Carolina Law Review 877, 889 1995. 8 Ziegel, supra note 117, at 889. 9 Bankruptcy and Insolvency: Report of the Study Committee on Bankruptcy and Insolvency Legislation § 3.2.076 1970. 12°Buckley, supra note 10, at 1415.

Bilaga 7 49

From monitoring perspective, government priority unsecured a over claims imposes the burden of monitoring the payment of taxes on creditors who rank below the including trade creditors. Buckley argovernment, that trade creditors poorly situated to carry this burden because gues are they ask the debtor he defrauding the revenue authorities. cannot Given the widely disparate information costs in this situation, placing the of monitoring trade creditors by subordinating them to the state onus upon deadweight efficiency losses.m But government authorities gives rise to m that tax collector monitoring of debtors unrealistic. argue Recent Canadian bankruptcy reform did reduce the govemment’s priority. The Bankruptcy and Insolvency Act eliminates preferential status for all claims.m also denies secured creditor status to govgovernment claims reflecting commercial type transactions between the ernment not and the debtor, unless the govemment’s lien registered in government was the provincial register governing security interests in personal property. The Canadian Act does, however, trust funds beyond the reach of treat as other creditors deducted by the debtor from employee earnings moneys under the federal income tax, pension and unemployment insurance legis-

lation.m

Thus, of the literature suggests that the government can adapt in some that other creditors cannot and other creditors may be unable to adways just for lack of knowledge of the govemment’s interest. LoPucki for viewing the government somewhat more vulnerargues as able. He notes that government creditors could be viewed as voluntary "in

that they voluntarily the programs that cause them to become engage unsecured creditors. They could deem themselves secured creditors or,

they chose to remain unsecured, could adjust the rate of interest as necesto react to the increased risk resulting from their debtors’ grants of sary security.125 But he rejects this argument because governments do not

to act profit maxirnizers in their extensions of credit. Govemappear as know that they will extend credit without choosing

ments may necessarily

so.1 6

to do in the sense as a private lender chooses to do so same

121Id. m Ziegel, 117, 890 1995. supra note at m Ziegel, supra note 111, at 409. m Id. 125LoPucki, 54, 1897 n.42. supra note at 126

50 Bilaga 7

B Ex Ante Effects of Government’s Priority Rank

Even the less vulnerable View of the government need not lead to subordination of government claims. Cantlie observes that taxpaying individuals and corporations who pay taxes and other government charges who bear the cost of defaults when the government passes along bankruptcy losses by increasing rates. The question arises whether desirable to allocate losses to the broad community of taxpayers and other contributors to governmental whether the losses should be

programs or internalized by those parties who in closer commercial contact with the

are defaulting debtor.

Thus, although the government has the to protect itself from

raw power other creditors, government priority, or lack of has important effects on others. For example, in the case of the Wage Guarantee Act, the ability

as of entrepreneurs to spread downside risk to others affects the incentives of those starting or continuing businesses. Consider two entrepreneurs each of whom considering starting a business. One about to engage in a project with an average risk of failure. The other about to engage in a project with much higher risk of bankruptcy. Those dealing with the

a entrepreneurs may well condition their behavior in part on how the govemment’s claim to taxes will be treated in bankruptcy.

government taxes are given priority over most other claims, banks and others considering extending credit should take that priority into account. They will condition their decision to grant credit, and the terms of any credit extended, to reflect their risk. Since high priority for the government increases their risk, high government priority constrains lending. Low priority for the government encourages lending, but at some cost to the overall fairness of the financing of government programs. Low government priority tells the risk-taking entrepreneur and its lenders, in advance, that some additional measure of the risk of failure will be absorbed by the population at large and not just those forming or engaging in transactions with the firm.

Government priority thus can be viewed as less of a question of pure bankruptcy priority and more of a question of the distribution of the burden of taxation. Low government tax priority will shift the incidence of taxation from high risk entrepreneurs to the rest of the population. One law and economics scholar identifies this cost. Buckley notes that government claims are subordinate to security interests, debtors could make strategic use of secured debt. This strategic use "has distributional consequences in that lowers net tax revenues while decreasing the cost of

credit the debtor.l27

to

m Buckley, supra note 10, at 1414.

Bilaga 7 51

But he then against priority above secured claims for the argues a government. It apparent that state superpriority equivalent to an extraordinary tax that, in competitive markets, borne entirely by debtors in the form of higher of credit.l28 He that attempts to defend a cost argues priority the basis of need for public expenditure confuse the state on a state’s financing policy with its investment policy. As noted above, he that without priority react to secured lending by argues governments can setting tax rates high enough to generate revenues. He contrasts necessary this with imposing a special burden on borrowers.

C The Importance of the Level of Government Priority

The level of government priority influence the debtors’s incentives to can borrow secured basis. government claims rank above the claims of on a secured creditors, such the floating charge, the high government rank as has little effect the debtor’s decision to issue secured or unsecured on

debt.129

however, the govemment’s claims subordinated to security interare ests but rank ahead of unsecured creditors, a rational debtor may well borsecured basis. This that the debtor’s consensual credirow on a assures tors, rather than the government, will receive the firrn’s value in the event of bankruptcy. By promising that bankruptcy value to its creditors the 13° debtor should be able to reduce its costs of credit.

D Revisiting Promoting Efficient Later Lending and

Investment

The Kanda-Levmore theory that priority rules should promote efficient later investment, discussed in Part II.B., may be relevant to the question of government priority. Kanda and Levmore do not apply the theory to government claims but the theory may offer a useful perspective on govemment priority. Recall that their theory helps explain why earlier priorities are sometimes displaced by later lenders. Their central observation that later lenders have information than their predecessors and often are likely more to be better decisionmakers given priority with respect to current proj— ects. At the time project considered both the debtor and a subsequent a

28 Id. footnote omitted. 1 Id. 1413. 130

52 Bilaga 7

lender are likely to have infomiational advantages over the earlier-in-time lender. One could view the government as a massive, early lender, with little useful information about the efficiency of current projects or any particular project. Later lenders and the debtor focus on the specific project being financed. may be that this informational advantage warrants subordinating the government to promote the funding of projects.

VI Conclusion: Is Subordination of the Bottom Inevitable

One should be humble about the ability of the priority rules to result in massive changes in the distribution of assets. First, the empirical data suggest that only major changes will result in improving the plight of those at the bottom of the distributional hierarchy. Return to consideration of Tables 1 and They show that even creditors with high priority receive, on average, much less than full repayment. Even the priority of one group were reduced, there much room for payments to other preferred creditors to increase before the reduction in priority would necessarily lead to increased payments to general unsecured creditors.

For example, taxes and similar claims were paid only 22.8 percent of what was owed on them. Eliminating the priority of the floating charge could lead to a substantial increase in payments on tax claims without necessarily leading to substantial increases in payments to general unsecured creditors. Of course, these are merely aggregate figures. In many individual cases, a reduction in a preferred creditor’s priority could lead to increased payments to general unsecured creditors.

Second, any change in rules will be accompanied by changes in behavior. As every bankruptcy practitioner knows, security tends to expand to the liquidation value of the collateral as a debtor sinks into financial distress.131 Reduction of the floating charge’s priority, for example, could lead to changes in lending practices and other behavior that designed

are to retain the return to floating-charge-holders. Contractual devices such as negative covenants may increase in use, thereby muting the effect of the change in priority.

KUNGL BlBL.

1993 -nzv 2 5

m LoPucki, supra note 54, at 1932-33.

Statens 1999

offentliga utredningar Kronologisk förteckning

Nya förmånsrättsregler+ Bilagor.Ju.

Statens 1999

offentliga utredningar

Systematisk förteckning

Justitiedepartementet Nya formånsrättsregler Bilagor.+ l

fakta info direkt

Tel08-58767100.Fax08-58767:71.

Box6430.x1382Stockholm.

nrdcdêfaktainfcxsewww.faktainfo.sc