Förslag till avgörande av generaladvokat

1. Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen i Förbundsrepubliken Tyskland har, för att avgöra den fråga avseende fru Züchners rätt till rättshjälp som den skall bedöma, begärt att EG-domstolen, med stöd av artikel 177 i EG-fördraget, skall meddela ett förhandsavgörande beträffande tolkningen av rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet (nedan kallat direktiv 79/7).

2. Enligt handlingarna i akten drabbades herr Züchner, som utövade självständig kommersiell verksamhet, år 1972 av en olycka som ledde till ett kvalificerat fall av förlamning på grund av vilken han blev oförmögen att ta hand om sig själv. Den vård som han har behövt sedan dess har ombesörjts av hans maka som, enligt vad som anförts, har erhållit specialutbildning för detta. Det har inte visats att fru Züchner förvärvsarbetade då hon började ta hand om sin make, att hon skulle ha gjort det tidigare eller att hon sökte anställning.

3. Enligt den tyska lagstiftningen finns det tre typer av hemvårdsförmåner (häusliche Krankenpflege) som den sjuke kan ha rätt till, nämligen:

4. Handelskrankenkasse (Ersatzkasse) i Bremen (nedan kallad HKK), som är den valfria förvaltningsmyndighet för sjukförsäkring till vilken herr Züchner hör, åtog sig den 14 mars 1985 skriftligen att ansvara för den terapeutiska hemvården eller, om detta inte skulle vara möjligt, utge ersättning till honom med högst 80 DM om dagen, om han anlitade någon att utföra denna vård. Det förfarande som herr Züchner inledde vid Sozialgericht München mot HKK på grund av den oenighet som hade uppkommit mellan honom och HKK avseende rätten till ersättning avslutades med en överenskommelse vid domstolen, varigenom svaranden till käranden utbetalade ett visst belopp på grundval av kostnaderna för terapeutisk vård fram till den 23 februari 1987 och åtog sig att i framtiden utge ersättning till herr Züchner för de belopp som han skulle komma att utbetala för nämnda vård mot uppvisande av lönekvitton eller jämförbar bevisning.

5. Mellan den 1 januari 1991 och den 31 mars 1995 erhöll herr Züchncr från förvaltningsmyndigheten, som svar på en ansökan, en kontantförmån avsedd för hemvård, som uppgick till 400 DM i månaden. Det föreskrivs nämligen i artikel 57 i SGB V att:

6. Den nya lagen om försäkring avseende hjälp vid behov av särskild vård (Pflegeversi- cherungsgesetz) trädde i kraft den 1 april 1995 och utgör en del av bok XI i Sozialgesetzbuch (nedan kallad SGB XI). I denna nya reglering föreskrivs följande, avseende det som är relevant i detta mål:

7. Av den ovan citerade lagstiftningen avseende behovet av särskild vård framgår att ersättningen för vård, vars kontantbelopp framgår av artikel 37 i SGB XI, utges av förvaltningsmyndigheten till den person som behöver vård, även om en av hans familjemedlemmar skulle ansvara för vården, när de högre belopp som föreskrivs i artikel 36 i SGB XI motsvarar det maximibelopp som förvaltningsmyndigheten är skyldig att utge som ersättning vid konkret vård, när denna vård ges antingen av vårdpersonal i tjänst eller vid en annan institution med vilken förvaltningsmyndigheten har slutit avtal i detta avseende eller av individer med vilka förvaltningsmyndigheten har slutit avtal.

8. Herr Züchner begärde i juli 1993 att HKK retroaktivt, för perioden mellan den 1 mars 1985 och den 31 juli 1993 skulle utbetala ersättning till honom för kostnaderna för den hemvård som hans maka hade tillhandahållit. HKK avslog den 6 augusti samma år begäran och anförde i första hand att alla rättigheter fram till den 23 februari 1987 hade fullgjorts i enlighet med den överenskommelse som hade slutits vid Sozialgericht. I andra hand anförde HKK att med beaktande av att vården hade tillhandahållits av makan var det enligt nationell rätt inte möjligt att utge ersättning för kostnaderna genom att där föreskrivs att rätt till hemvårdsförmåner föreligger endast när den sjuke inte kan erhålla tillräcklig vård av en person i samma hushåll och avslutningsvis att rätten till socialförsäkringsförmåner preskriberas efter fyra år. HKK framförde dessutom att herr Züchner sedan januari 1991 uppbar en kontantförmån uppgående till 400 DM i månaden i enlighet med bestämmelsen i artikel 57 i SGB V. Av akten framgår inte om herr Züchner anförde klagomål mot avslagsbeslutet.

9. Den 10 augusti 1993, det vill säga omedelbart efter att HKK hade avslagit herr Züchners begäran om retroaktiv ersättning för kostnaderna för den hemvård som han erhöll av sin fru, begärde han rättshjälp vid Landgericht i Bremen för att mot HKK väcka skadeståndstalan avseende ersättning för skada och lidande. Förutom betalning för nämnda förmåner under den angivna perioden krävde han av HKK ersättning för ränta, utebliven vinst och gottgörelse på sammanlagt 419390 DM. Denna begäran avslogs genom beslut av de 20 januari 1994.

10. Fru Züchner överklagade detta beslut till Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen på grundval av direktiv 79/7 och gjorde gällande att det förelåg diskriminering, eftersom endast makor i det faktiska livet kunde befinna sig i en sådan situation som hennes. Överklagandet avslogs, eftersom domstolen ansåg att den talan som sökanden avsåg att föra inte hade tillräckliga utsikter för framgång.

11. Fru Züchner inledde sedan ett rättelseförfarande vid samma domstol, som genom beslut av den 2 mars 1995 upphävde sitt tidigare avslagsbeslut och fastställde att det beslut som skall antas avseende rätten till rättshjälp är beroende av tolkningen av vissa gemenskapsrättsliga bestämmelser samt beslutade att begära att EG-domstolen före ett nytt beslut skulle meddela ett förhandsavgörande beträffande följande frågor:

Gemenskapslagstiftning

12. Den personkrets som faller inom till— lämpningsområdet för direktiv 79/7 definieras i direktivets artikel 2, där det föreskrivs att:

13. Sökanden i ärendet avseende rättshjälp, fru Züchner, som företräds av sin make, svaranden, den tyska och den brittiska regeringen samt kommissionen har inkommit med yttranden inom ramen för begäran om förhandsavgörande.

14. Sökanden har hävdat att detta är första gången som domstolen har att meddela ett förhandsavgörande inom ramen för ett ärende avseende beviljande av rättshjälp, eftersom denna rätt systematiskt vägras när den begärs för väckande av talan i fråga om skada och lidande som följer av en medlemsstats eller en av dess institutioners överträdelse av gemenskapsrätten.

Domstolens behörighet att besvara frågorna

15. Detta är enligt min mening första gången som domstolen har att meddela ett förhandsavgörande inom ramen för ett ärende beträffande beviljande av rättshjälp till en av parterna vid en nationell domstol. Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen är utan tvivel en domstol i den mening som avses i artikel 177 i fördraget. Trots att ingen av de parter som har inkommit med yttrande under detta förfarande har tagit upp denna fråga, ställer jag mig emellertid frågande till om det är möjligt att inom ramen för ett förfarande för beviljande av rättshjälp begära ett förhandsavgörande.

Den första tolkningsfrågan

16. Den nationella domstolen anser att sökanden inte hör till den förvärvsarbetande befolkningen i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 79/7 men anser det möjligt att ge artikeln en extensiv tolkning vad gäller det förhållandet att hon tillhandahåller vård som går utöver vad som kan anses normalt inom ett äktenskap. Den anser emellertid att den inte är behörig att göra en extensiv tolkning av sådana mått och har lämnat över ansvaret till EG-domstolen.

17. Sökanden anser att den nationella domstolens första fråga skall besvaras jakande av flera skäl: även om hon inte har behövt avstå från förvärvsarbete för att ta hand om sin make, är det ett faktum att hon inte har kunnat förvärvsarbeta, och det bör inte göras en åtskillnad mellan förhållandet att en person avstår från förvärvsarbete och avsaknaden av möjlighet att börja förvärvsarbeta för att ta hand om en handikappad, eftersom omfattningen och intensiteten av den vård som denna person behöver förhindrar förvärvsarbete. Den vård som i båda fallen ges åt en handikappad gör det omöjligt att förvärvsarbeta, vilket innebär att den person som vårdar skall anses höra till den förvärvsarbetande befolkningen. I detta hänseende nämner sökanden domstolens dom i målet Drake, där det fastställdes att en person som tar hand om en invalid, och som på grund av detta har varit tvungen att avstå från förvärvsarbete, skall anses höra till den förvärvsarbetande befolkningen i den mening som avses i direktiv 79/7. Avslutningsvis har sökanden tillagt att även om hon inte skulle anses höra till den förvärvsarbetande befolkningen i den mening som avses i direktivets artikel 2, skulle hon kunna åberopa direktiv 79/7, eftersom hennes make har varit tvungen att avstå från sitt förvärvsarbete på grund av sin invaliditet.

18. Svaranden har i sin inlaga begränsat sig till att föreslå att domstolen skall besvara den nationella domstolens första fråga så, att sökanden inte hör till den förvärvsarbetande befolkningen i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 79/7. Hon är en hemmafru som inte förvärvsarbetar, eftersom sådant förvärvsarbete endast kan bestå av verksamhet som syftar till att erhålla intäkter för att säkerställa uppehället, vilket inte är fallet här. Sökanden utför tjänster som hon är skyldig att erbjuda som maka, både på grund av en rättslig skyldighet och av moraliska skäl. Svaranden har tillagt att det är möjligt att sökanden inom sitt äktenskap är tvungen att utföra arbete som andra inte har att utföra men att detta utgör en oundviklig följd av hennes makes invaliditet.

19. Den tyska regeringen har för sin del föreslagit att den första frågan skall besvaras nekande och har grundat sig på domstolens dom i målet Drake, enligt vilken en person vars förvärvsarbete har avbrutits genom en av de omständigheter som uppräknas i artikel 3 hör till den förvärvsarbetande befolkningen i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 79/7. Enligt den tyska regeringen krävs det således i alla händelser att tidigare förvärvsarbete har avbrutits, och det är inte tillräckligt att ta hand om en invalidiserad släkting.

20. Den brittiska regeringen har uttryckt starka tvivel vad gäller möjligheten att pröva tolkningsfrågorna. Den har i detta avseende hävdat dels att frågorna inte är nödvändiga för att avgöra tvisten vid den nationella domstolen, dels att beslutet om hänskjutande inte innehåller tillräckliga uppgifter för att göra det möjligt för medlemsstaterna och institutionerna att inkomma med användbara synpunkter.

21. Kommissionen har inledningsvis framhållit två omständigheter. För det första har den nationella domstolen ställt tolkningsfrågan för att utreda om det är förenligt med gemenskapsrätten att det finns en nationell regel som skulle kunna utgöra indirekt diskriminering, genom att det i denna regel föreskrivs att rätten att vid sjukdom erhålla antingen konkreta hemvårdsförmåner eller ersättning för kostnaderna för den personal som den sjuke har anställt endast föreligger när det inte finns någon annan person som lever i samma hushåll som den sjuke och som kan ge honom tillräcklig hjälp och vård. Kommissionen har vidare anfört att det endast kan vara fråga om en sådan vård som regleras i artikel 37 i SGB V, eftersom förvaltningsmyndigheten utger den ersättning som föreskrivs i artikel 37 i SGB XI för särskild vård som omfattar såväl personlig hjälp för grundläggande behov som hushållshjälp, även om det finns familjemedlemmar som bor tillsammans med försäkringstagaren och tar hand om honom.

22. Kommissionen har bekräftat att herr Züchner hörde till den förvärvsarbetande befolkningen när han drabbades av olyckan och att han har rätt att uppbära sjukförsäkringsförmåner. Han ingår följaktligen i den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 79/7, och de förmåner som beviljas honom faller inom direktivets materiella tillämpningsområde. Detta är emellertid inte tillräckligt för att herr Züchner skulle kunna åberopa direktivet vid en nationell domstol, om han drabbades av verkningarna av en nationell bestämmelse som är diskriminerande för hans fru, eftersom det framgår av domstolens dom i målet Verholen att det krävs att även makan faller inom direktivets tillämpningsområde.

23. Kommissionen har i andra hand lagt till att det med utgångspunkt från antagandet att förmånstagaren hör till den förvärvsarbetande befolkningen finns tre situationer i vilka direktivet även kan tillämpas på en person som tillhandahåller vård, nämligen när han för att tillhandahålla vård har avbrutit sitt förvärvsarbete, när han tidigare har arbetat men inte längre kan göra det, till exempel därför att han är pensionerad och avslutningsvis om han har upphört att förvärvsarbeta på någon annan grund och söker anställning. Artikel 4.1 i direktivet, som innebär ett förbud mot diskriminering på grund av kön, skulle vara tillämplig på dessa fall, eftersom det skydd som förmånstagaren erhåller genom vården även omfattar den person som tillhandahåller den.

24. Kommissionen har avslutat sitt yttrande avseende den första tolkningsfrågan med att anföra att det saknas uppgifter för att kunna placera sökanden i någon av dessa fem kategorier. Kommissionen har föreslagit domstolen att frågan skall besvaras så, att begreppet förvärvsarbetande befolkning enligt artiklarna 2 och 3 i direktiv 79/7 omfattar personer som ger hemvård till en sjuk person när vården, både avseende arten av vård och med tanke på den tid som åtgår, når en sådan omfattning att en professionell vårdare eller en anställd skulle behöva anlitas, om inte vård gavs av någon familjemedlem. Kommissionen har vidare tillfogat att denna person i alla händelser hör till den förvärvsarbetande befolkningen, om hon för att ta hand om sin invalidiserade make har varit tvungen att avbryta sitt förvärvsarbete, om hon inte längre kan arbeta efter att tidigare ha gjort det eller om hon söker anställning.

25. Jag vill allra först påpeka att av de hemvårdsförmåner som föreskrivs i den tvistiga bestämmelsen (artikel 37 i SGB V), nämligen terapeutisk vård, personlig hjälp för grundläggande behov och hushållshjälp, i en situation som den som herr Züchner befinner sig i, som innebär att han behöver särskild vård under en period som troligen inte kommer att understiga sex månader, regleras de två sistnämnda förmånerna i SGB XI, där det föreskrivs att ersättning för vård skall betalas på försäkringstagarens ansökan när han själv anställer en person som skall ta hand om honom, oberoende av om den person som ger vård hör till samma hushåll eller ej. Av detta drar jag slutsatsen att terapeutisk vård är den enda förmån som förvaltningsmyndigheten med tillämpning av artikel 37.3 kan vägra honom, vad gäller både konkret vård och ersättning för kostnaderna för den personal som förmånstagaren själv har anställt, om det i samma hushåll finns en person som kan ge honom denna vård.

26. Jag håller med den brittiska regeringen om den nästan totala avsaknaden av faktiska omständigheter i beslutet om hänskjutande, vilket gör det svårt att ge den nationella domstolen ett svar som är ändamålsenligt för målets avgörande, även om kommissionen har åtagit sig att inkomma med relativt detaljerade uppgifter som i stor utsträckning avhjälper denna brist.

27. Av beslutet om hänskjutande framgår med all tydlighet att den nationella domstolen inledningsvis anser att sökanden inte hör till den förvärvsarbetande befolkningen i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 79/7 men att den anser det möjligt för EG-domstolen att ge detta begrepp en extensiv tolkning med beaktande av att fru Züchner tillhandahåller vård som går utöver vad som kan betraktas som normalt inom ett äktenskap.

28. Det handlar om att kontrollera om fru Züchner, mot bakgrund av de särskilda omständigheter som föreligger i detta fall, skall anses höra till den förvärvsarbetande befolkningen. I artikel 2 i direktiv 79/7, där den personkrets som faller inom direktivets till— lämpningsområde anges, föreskrivs att direktivet skall gälla den förvärvsarbetande befolkningen — inklusive egna företagare vars förvärvsarbete avbryts av sjukdom, olycksfall eller ofrivillig arbetslöshet och personer som söker anställning — samt pensionerade eller invalidiserade arbetstagare och egna företagare.

29. Begreppet förvärvsarbetande befolkning, som återfinns i direktivet, är i princip oerhört omfattande jämfört med till exempel den definition som återfinns i punkt 5 i Resolutionen om statistik över den förvärvsarbetande befolkningen, sysselsättning, arbetslöshet och undersysselsättning.

30. Vid en jämförelse av båda definitionerna framgår det att de arbetstagare vilkas förvärvsarbete avbryts av en sjukdom eller en olycka eller som är invalidiserade skall anses höra till den förvärvsarbetande befolkningen i den mening som avses i direktiv 79/7, medan en tillämpning av resolutionens definition av detta begrepp skulle medföra att de hör till den ekonomiskt passiva befolkningen.

31. Det är inte första gången som domstolen skall avgöra om ett fall som vid en första anblick förefaller avgränsat ingår i den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 79/7. Domstolen fastslog således i domen i målet Drake, i sitt svar på de tolkningsfrågor som hade förts vidare av Chief Social Security Commissioner avseende bedömningen av förenligheten med direktivet av en nationell bestämmelse som innehöll de krav som skulle vara uppfyllda för beviljande av bidrag för vård av en invalidiserad person, att: [i] enlighet med bestämmelsen i artikel 2 har begreppet förvärvsarbetande befolkning, som innebär en definition av direktivets tillämpningsområde, getts en extensiv tolkning och gäller den förvärvsarbetande befolkningen, inklusive egna företagare vilkas förvärvsarbete avbryts av sjukdom, olycksfall eller ofrivillig arbetslöshet och personer som söker anställning — samt [pensionerade] eller invalidiserade arbetstagare och egna företagare . Denna bestämmelse grundas på uppfattningen om att en person vars arbete har avbrutits genom en av de omständigheter som uppräknas i artikel 3 hör till den förvärvsarbetande befolkningen. Detta är fallet med fru Drake, som hade avstått från sitt arbete enbart på grund av en av de omständigheter som uppräknas i artikel 3, nämligen sin moders invaliditet. Följaktligen skall hon anses höra till den förvärvsarbetande befolkningen i den mening som avses i direktivet. Fru Drake, som var gift och bodde med sin make, hade under flera år varit heltidsanställd och deltidsanställd hos flera arbetsgivare till dess att hennes moder, som var svårt invalidiserad, flyttade till henne, vilket tvingade fru Drake att avstå från sitt arbete för att ta hand om henne.

32. Domstolen ansåg i domen i målet Johnson att en person som har lämnat sitt förvärvsarbete för att ta hand om sina barns uppfostran inte faller inom tillämpningsområdet för direktiv 79/7 såsom en arbetstagare vars förvärvsarbete har avbrutits av någon av de omständigheter som avses i direktivet, med beaktande av att detta förhållande inte återfinns bland de omständigheter som nämns i artikel 3.1 a i direktivet. Domstolen tillade likväl att denna person kan anses falla inom direktivets tillämpningsområde i egenskap av en person som söker anställning men som inte längre kan göra det — eftersom en av dessa omständigheter har inträffat — eftersom uppfyllelsen av villkoret att vara arbetssökande är tillräcklig för att personen skall höra till den förvärvsarbetande befolkningen i den mening som avses i artikel 2, utan att det behöver göras någon åtskillnad mellan anledningen till att den berörde har lämnat det tidigare förvärvsarbetet och frågan om personen tidigare har förvärvsarbetat eller ej.

33. I domarna i målen Nolte och Menger uppkom frågan om huruvida artikel 4.1 i direktiv 79/7 skulle tolkas så att vissa nationella bestämmelser — som från det rättsliga systemet för åldersförsäkring eller obligatoriskt medlemskap i ett lagstadgat sjukförsäkringssystem utesluter arbeten där den sedvanliga arbetstiden underskrider femton timmar per vecka, och där den sedvanliga lönen inte överstiger en sjundedel av den månatliga referensgrunden, eller som från obligatoriska avgifter till det lagstadgade arbetslöshetsförsäkringssystemet utesluter anställningsförhållanden som på grund av sin beskaffenhet är begränsade till arbetstider som vanligtvis understiger arton timmar per vecka, eller som på förhand utgör föremål för en sådan begränsning som följer av anställningsavtalet — utgör diskriminering på grund av kön, när nämnda bestämmelser uppenbarligen drabbar fler kvinnor än män och inte berättigas av objektiva skäl som inte har samband med någon form av diskriminering.

34. Domstolen fastställde även i den nyligen avkunnade domen i målet Posthuma-van Damme att begreppet förvärvsarbetande befolkning är mycket omfattande, eftersom det omfattar alla arbetstagare och egna företagare, inklusive personer som söker anställning, samt att en person som under året närmast före den tidpunkt som arbetsoförmågan inträdde inte har uppburit viss inkomst av arbete eller i samband med arbete inte nödvändigtvis är undantagen från den personkrets som faller inom tillämpningsområdet för direktiv 79/7.

35. Den dom som enligt min uppfattning är avgörande när ställning skall tas till om fru Züchner hör till den förvärvsarbetande befolkningen i den mening som avses i direktiv 79/7 är domstolens dom i målet Achterberg-te Riele, där domstolen besvarade tolkningsfrågor som hade förts vidare av Raad van Beroep te Utrecht, genom vilka denna nationella domstol ville få klarhet i om artikel 2 i direktiv 79/7 skulle tolkas så, att den var tillämplig på personer som inte hade förvärvsarbetat och som inte sökte anställning samt på personer som hade förvärvsarbetat utan att arbetet hade avbrutits av en av de omständigheter som nämns i artikel 3.1 a i direktivet och som inte sökte anställning.

36. Det framgår av såväl definitionen i artikel 2 i direktiv 79/7 som av ovan nämnda rättspraxis att det, för att en person skall kunna anses höra till den förvärvsarbetande befolkningen i den mening som avses i direktivet, är nödvändigt att det rör sig antingen om en arbetstagare eller egen företagare, vars förvärvsarbete har avbrutits genom att han personligen eller, i vissa fall, tredje man har drabbats av en av de omständigheter som räknas upp i artikel 3.1 a eller om en person som söker anställning, vars sökande avbryts på samma grunder.

37. Jag har tidigare framfört att det inte framgår av handlingarna i målet att sökanden har förvärvsarbetat, har avstått från förvärvsarbete för att ta hand om sin make eller aktivt har sökt anställning. Sökanden har i sitt yttrande hävdat att även om hon inte har varit tvungen att avstå från förvärvsarbete för att ta hand om sin invalidiserade make, är det ett faktum att hon inte har kunnat förvärvsarbeta och att det inte borde göra någon skillnad om hon har varit tvungen att avstå från förvärvsarbete för att ta hand om en invalidiserad person eller om hon inte har kunnat inleda förvärvsarbete, eftersom omfattningen och intensiteten av den vård som denna person behöver upptar hela hennes tid.

38. Jag godtar inte sökandens åsikt. Jag anser att det föreligger en grundläggande skillnad mellan de två situationerna bestående i att det i det förstnämnda fallet rör sig om en arbetstagare som har trätt tillbaka från arbetsmarknaden för att ta hand om sin make, medan det i det andra fallet rör sig om en person som varken har omfattats av eller försökt att inträda på arbetsmarknaden. Det rör sig följaktligen inte om jämförbara situationer med tanke på gemenskapsrättens tilllämpning. Såsom domstolen har angett i domen i målet Achterberg-te Riele, är avsikten med artikel 119 i EEG-fördraget liksom med direktiv 75/117/EEG om tillnärmningen av medlemsstaternas lagstiftningar i fråga om tillämpningen av lika lön för kvinnor och män och direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (nedan kallat direktiv 76/207), som utgör ramen för direktiv 79/7, inte att genomföra likabehandling av kvinnor och män på ett generellt sätt, utan enbart i deras egenskap av arbetstagare.

39. Jag anser att med gemenskapsrättens nuvarande utformning blir slutsatsen den att sökanden inte hör till den förvärvsarbetande befolkningen med avseende på tillämpningen av direktiv 79/7, eftersom hon för att ta hand om sin invalidiserade make varken har avstått från ett förvärvsarbete som hon utförde eller upphört att söka anställning, och att det i detta sammanhang inte är relevant att sökanden tillhandahåller vård som går utöver den vård som vanligtvis ges inom ett äktenskap. Jag anser nämligen, på samma sätt som domstolen ansåg i domen i målet Hofmann som avsåg direktiv 76/207, att direktiv 79/7 inte heller har till ändamål att reglera frågor avseende familjens organisation eller att ändra ansvarsfördelningen mellan makar.

40. Mot bakgrund av det svar som jag föreslår vad gäller den första frågan anser jag att det saknas anledning att undersöka de övriga frågorna. För det fall att domstolen inte skulle vara av samma åsikt har jag likväl beslutat att nedan undersöka den andra, tredje och fjärde frågan samt den första delen av den femte frågan, eftersom den andra delen av den femte frågan rör problem i samband med tolkningen av nationell rätt, vilket denna domstol inte har till uppgift att pröva.

Den andra tolkningsfrågan

41. Genom den andra frågan har den nationella domstolen velat få klarhet i om sökanden enligt direktivet diskrimineras därför att hon är kvinna till följd av en nationell bestämmelse enligt vilken försäkringstagares rätt till hemvårdsförmåner vid sjukdom, vilka erbjuds av förvaltningsmyndigheten såsom konkret vård eller som ersättning för kostnader för den personal som den sjuke har anställt, endast föreligger när det inte finns någon person som bor i samma hushåll som den sjuke och som kan erbjuda tillräcklig hjälp och vård.

42. Den nationella domstolen har själv redan angett att den inte anser att diskriminering föreligger, eftersom det i den ifrågavarande nationella bestämmelsen inte görs någon åtskillnad vad gäller kön. Även om denna bestämmelse drabbar betydligt fler kvinnor än män är den dock befogad på grundval av objektiva faktorer som saknar samband med diskriminering, genom att den grundas på att den person som ger hjälp ingår i hushållet. Inom stora befolkningsgrupper är det nästan alltid fråga om makan utan att detta skulle innebära särbehandling utan objektiv grund. Denna bestämmelse gäller alla personer som tar hand om en sjuk person och alla sjuka oberoende av kön och familjesituation. Avslutningsvis har sökanden inte i strid med artikel 4 i direktivet vägrats vård som en (gift) man skulle ha erhållit i samma situation.

43. Sökanden har gjort gällande att det i främsta rummet är de kvinnliga familjemedlemmarna som drabbas av diskriminering när förvaltningsmyndigheten vägrar att ge konkret vård eller att till försäkringstagaren utge ersättning för kostnaderna för den personal som denne själv har anställt — som är en möjlighet som ges i artikel 37.4 i SGB V — när denna personal hör till försäkringstagarens familjekrets, eftersom en man är skyldig att ansvara för familjens behov, vilket av yrkesskäl hindrar honom från att ta hand om en sjuk släkting. Sökanden har tillfogat att hon genom att ta hand om sin make inte bara har avstått från att arbeta utan också från egna pensionsrättigheter och att hennes ålderspension nu är så låg att hon för resten av sitt liv kommer att vara beroende av socialhjälp samt slutligen att svaranden har tillgodogjort sig obehörig vinst, genom att det har varit sökanden som har erbjudit de hemvårdsförmåner som svaranden i annat fall skulle ha ansvarat för.

44. Svaranden har anfört att det i den omtvistade nationella bestämmelsen inte görs någon åtskillnad på grund av kön, att det inte har visats att den situation som sökanden har beskrivit drabbar ett större antal kvinnor än män och att denna nationella bestämmelse utgör en tillämpning av den familjerättsliga principen om ömsesidig hjälp som har moralisk bakgrund.

45. Den tyska regeringen har gjort gällande att det, för det fall att diskriminering förelåg, enbart skulle kunna vara fråga om indirekt diskriminering av kvinnor och att det kvarstår att visa att den omtvistade bestämmelsen utan objektiv grund drabbar betydligt fler kvinnor än män.

46. Kommissionen har påpekat att den nationella bestämmelsen inte innebär direkt diskriminering, eftersom där inte införs någon skillnad mellan kvinnor och män. Den skulle likväl kunna innebära indirekt diskriminering, om det skulle visas att den drabbar en större andel kvinnor än män, om detta inte berättigas av objektiva skäl utan samband med diskriminering på grund av kön.

47. Kommissionen anser att den skada som familjemedlemmarna vållas på grund av tillämpningen av den omtvistade tyska bestämmelsen inte kan anses bli kompenserad genom den fördel som makar eller barn med låga inkomster har på grund av att de är försäkrade utan att behöva betala avgifter till den obligatoriska sjukförsäkringen. Kommissionen anser i detta avseende att det är oförenligt med artikel 4.1 i direktiv 79/7 att inom ramen för ett socialförsäkringssystem kompensera nackdelar avseende en förmån med fördelar från ett annat system. Kommissionen anser vidare att även om idén att säkerställa funktionsdugligheten av ett socialförsäkringssystem genom att begränsa förmånerna som budgetmässiga överväganden kan utgöra grunden för de socialpolitiska valen i en medlemsstat, kan de inte i sig utgöra ett ändamål som eftersträvas med denna politik och kan följaktligen inte användas för att berättiga ett beslut till nackdel för personer av det ena könet.

48. Kommissionen har föreslagit att den andra frågan skall besvaras på så sätt att artikel 4.1 i direktivet skall tolkas så, att den hindrar tillämpningen av en nationell bestämmelse, där det föreskrivs att en försäkringstagare har rätt till hemvårdsförmåner vid sjukdom endast om det inte finns någon person som bor med honom som kan ge honom tillräcklig hjälp och vård, eftersom nämnda bestämmelse innebär att betydligt fler kvinnor än män drabbas, om dessa förmåner inte berättigas av objektiva faktorer utan samband med diskriminering på grund av kön.

49. Om domstolen skulle anse att sökanden hör till den förvärvsarbetande befolkningen, kan den därefter pröva om hon diskrimineras enligt artikel 4.1 i direktiv 79/7 därför att hon är kvinna, eftersom det i artikeln föreskrivs att det inte skall förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus, i synnerhet vad beträffar socialförsäkringssystemens räckvidd och villkoren för tillgång till dem.

50. I detta avseende håller jag med den hänskjutande domstolen om att eftersom det i den omtvistade nationella bestämmelsen inte föreskrivs särbehandling på grund av kön, kan förekomsten av direkt diskriminering uteslutas på rak arm. Jag tror också att samma slutsats är den enda möjliga vad gäller förekomsten av indirekt diskriminering.

51. Det råder inte något tvivel om att hemvårdsförmåner som erbjuds av förvaltningsmyndigheten vid sjukdom, och som försäkringstagaren har rätt till, hör till det lagstadgade system varigenom det i Förbundsrepubliken Tyskland ges skydd vid risk för sjukdom och/eller invaliditet, tillstånd vilka båda räknas upp i artikel 3.1 a i direktiv 79/7, och att nämnda förmåner därför faller inom direktivets materiella tillämpningsområde.

52. Såsom generaladvokat Darmon påpekade i sitt förslag till avgörande i målet Roks m. fl. skall hänsyn tas till att ... avsikten med direktivet [79/7] inte är att på ett uttömmande sätt reglera medlemsstaternas socialförsäkringssystems funktion ... Enligt artikel 1 i direktivet är avsikten att ... på området social trygghet [säkerställa] och när det gäller andra inslag av socialt skydd enligt artikel 3 successivt genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet ... och, såsom domstolen påpekade i samma dom, till att ... direktiv 79/7 [inte] ändrar medlemsstaternas behörighet enligt artiklarna 117 och 118 i fördraget att definiera sin socialpolitik inom ramen för ett nära samarbete som kommissionen skall främja, och följaktligen berör direktivet inte heller beskaffenheten och omfattningen av socialskyddsbestämmelserna, inklusive bestämmelserna avseende social trygghet, samt de konkreta tillämpningsföreskrifterna.

53. Medlemsstaterna har således alltid frihet såväl att reglera hur deras socialförsäkringssystem skall fungera som att definiera beskaffenheten och omfattningen av bestämmelserna om socialskydd samt de konkreta tillämpningsföreskrifterna, förutsatt att principen om likabehandling av kvinnor och män följs.

54. Jag anser att bestämmelserna i direktiv 79/7, i gemenskapsrättens nuvarande tillstånd och mot bakgrund av nämnda rättspraxis, inte hindrar att en medlemsstat organiserar skyddet mot risk för sjukdom och/eller invaliditet inom dess socialförsäkringssystem på ett sådant sätt att det, när förvaltningsmyndigheten inte ger konkret vård, alltid är försäkringstagaren till vilken förvaltningsmyndigheten skall utge ersättning för kostnaderna för den personal som han själv har anställt. Det återstår att se om bestämmelserna i detta direktiv, och närmare bestämt i artikel 4, hindrar att försäkringstagaren i enlighet med nationell rätt vägras rätt såväl till konkret vård som till ersättning för kostnaderna, beroende på omständigheterna i det konkreta fallet när han bor tillsammans med en annan person som kan ta hand om honom.

55. Det framgår av en fast rättspraxis att artikel 4.1 i direktiv 79/7 hindrar tillämpningen av en nationell bestämmelse som trots neutral formulering drabbar en större andel kvinnor än män, om den omtvistade bestämmelsen inte berättigas av objektiva faktorer som inte har samband med diskriminering på grund av kön.

56. Såväl sökanden som kommissionen har hävdat att det rör sig om en bestämmelse som medför indirekt diskriminering, eftersom den drabbar klart fler kvinnor än män, med beaktande av att de personer som bor tillsammans med en invalid och som kan vårda honom oftast är kvinnor. Jag skall inte neka till att de har rätt vad beträffar det senare påståendet, men jag kan inte hålla med om det första.

57. Med beaktande av att syftet med direktiv 79/7 är en successiv tillämpning av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet anser jag nämligen att den omtvistade nationella bestämmelsen, som hör till det lagstadgade systemet för social trygghet i bestämmelserna i artikel 3.1 a, inte skadar de rättigheter avseende social trygghet som tillkommer dem som bor tillsammans med en invalid och som kan ge honom tillräcklig hjälp och vård.

58. Inom ett system med dessa kännetecken kan skada endast vållas de försäkringstagare som vid sjukdom vägras rätt till hemvårdsförmåner när de lever tillsammans med någon som kan vårda dem. Enligt min uppfattning behöver man, för att visa att en betydligt större procentuell andel kvinnor drabbas vad gäller deras rättigheter inom området för social trygghet, bevisa att de sjuka eller invalidiserade försäkringstagare som bor med någon som kan vårda dem, och inte de personer som tar hand om dem, huvudsakligen är kvinnor. Endast i ett sådant fall skulle en sådan nationell bestämmelse som den som prövas vara diskriminerande i den mening som avses i direktiv 79/7.

59. Sökanden har även hävdat att hon har diskriminerats, eftersom det förhållandet att hon har ägnat sig åt att vårda sin make har hindrat henne från att förvärvsarbeta.

60. Jag anser följaktligen att gemenskapsrättens nuvarande utformning innebär att en nationell bestämmelse varigenom en försäkringstagare vägras rätten till hemvårdsförmåner som förvaltningsmyndigheten ansvarar för, i form av konkret vård eller ersättning för kostnaderna för den personal som han själv har anställt, inte utgör diskriminering på grund av kön i den mening som avses i direktiv 79/7, när försäkringstagaren, som är den ende som har denna rätt, bor tillsammans med en annan person som kan ge honom tillräcklig hjälp och vård.

Den tredje tolkningsfrågan

61. Den nationella domstolen vill troligen genom den tredje frågan få klarhet i om sökanden, som inte är försäkrad hos svaranden, kan åberopa direktiv 79/7 eller om endast hennes make kan göra det i egenskap av försäkringstagare.

62. Det rör sig om en fråga som har lösts i rättspraxis. I domen i målet Verholen, där frågan gick ut på om en enskild kan åberopa bestämmelserna i direktiv 79/7 när han drabbas av en nationell bestämmelse som diskriminerar hans maka som inte själv kan föra sin talan, fastställdes att ... rätten att åberopa bestämmelserna i direktiv 79/7 inte tillkommer enbart dem som ingår i den personkrets som omfattas av direktivets tillämpningsområde, eftersom det inte kan uteslutas att andra personer kan ha ett direkt intresse av att principen om icke diskriminering efterlevs i förhållande till de skyddade personerna. Det tillades att, även om det är riktigt att det i princip är en fråga för den nationella rätten att definiera på vilka villkor och grunder en enskild får föra talan, det emellertid i gemenskapsrätten krävs att en nationell regel inte åsidosätter rätten till effektivt rättsskydd och att tillämpningen av en nationell regel inte får leda till att det blir praktiskt taget omöjligt att utöva de rättigheter som följer av gemenskapens rättsordning. Den hänskjutna frågan besvarades jakande i domen, dock på villkor att makan, som hade drabbats av diskriminering, själv föll inom tillämpningsområdet för direktiv 79/7.

63. I domen i målet Roks gav domstolen svar till Raad van Beroep te's-Hertogcnbosch som bland annat frågade om det, för det fall att en nationell lagstiftning inte var förenlig med artikel 4.1 i direktiv 79/7, endast var möjligt för dem som ingår i den personkrets som omfattas av det tillämpningsområde som definieras i artikel 2 i direktivet att vid de nationella domstolarna åberopa denna bestämmelse för att hindra tillämpningen av den nationella lagstiftningen, eller om detta också var möjligt för alla som påverkades av den nationella lagstiftningen, även om de inte skulle ingå i den personkrets som omfattas av direktivets till— lämpningsområde.

64. Mot bakgrund av en sådan rättspraxis är svaret på denna fråga helt beroende av domstolens svar på den första av de hänskjutna frågorna eftersom, om domstolen fastställer att sökanden inte hör till den förvärvsarbetande befolkningen i den mening som avses i direktiv 79/7, varken hon eller hennes make kan åberopa direktivet för att hindra att en nationell, påstått diskriminerande, lagstiftning tillämpas. Om domstolen däremot fastställer att sökanden hör till den förvärvsarbetande befolkningen, kan antingen hon eller hennes make åberopa direktiv 79/7 för att hindra att denna nationella bestämmelse tilllämpas.

Den fjärde tolkningsfrågan och den första delen av den femte tolkningsfrågan

65. Jag tror att den nationella domstolen genom dessa frågor vill få klarhet i om svaranden i egenskap av en statlig inrättning är ansvarig — och, om så är fallet, på vilket sätt — om det konstateras att den omtvistade nationella bestämmelsen ger upphov till diskriminering på grund av kön i den mening som avses i direktiv 79/7.

66. För att undersöka de således omformulerade frågorna måste jag anta att det ansvar som den nationella domstolen avser är statens ansvar för den skada som vållats enskilda genom överträdelser av gemenskapsrätten och som kan tillräknas staten. Det skall vidare anses att Handelskrankenkasse (Ersatzkasse) i Bremen, som är svarande, omfattas av begreppet staten i vid bemärkelse.

67. Domstolen förklarade redan i domen i målet Francovich att gemenskapsbestämmelsernas fulla verkan skulle riskeras och att skyddet av de rättigheter som tillerkänns genom dessa skulle försvagas, om de enskilda skulle sakna möjlighet att erhålla skadestånd när deras rättigheter åsidosätts genom en överträdelse av gemenskapsrätten som kan tillräknas en medlemsstat och att principen om statens ansvar för skada som vållats enskilda genom överträdelser av gemenskapsrätten, vilka kan tillräknas denna, utgör en del av fördragets systematik.

68. I motsats till vad som hände i målet Francovich där de berörda inte kunde åberopa några väldcfinieradc rättigheter mot staten vid de nationella domstolarna på grund av underlåtenhet att inom den föreskrivna fristen anta några nationella tillämpningsbestämmclscr, eftersom det inte rörde sig om tillräckligt precisa och ovillkorliga direktivbestämmelser, är det i det föreliggande fallet fråga om en bestämmelse som har direkt effekt.

69. Såsom domstolen nyligen erinrade om i domen i målet Brasserie du pêcheur, ... [utgör] den möjlighet som medborgarna ges, att inför de nationella domstolarna åberopa de bestämmelser i fördraget vilka är direkt tillämpliga, endast ett minimiskydd och inte är tillräcklig för att ensam säkerställa en riktig och fullständig tillämpning av fördraget... Denna möjlighet, som är avsedd att i stället för nationella bestämmelser ge företräde åt en tillämpning av bestämmelser i gemenskapsrätten, kan inte i alla fall säkerställa att den enskilde kan komma i åtnjutande av de rättigheter som denne har enligt gemenskapsrätten eller — i synnerhet — förhindra att den enskilde lider skada då en medlemsstat kränker en sådan rättighet ...

70. Mot bakgrund av denna rättspraxis och förutsatt att domstolen besvarar den första frågan jakande, föreslår jag att den fjärde frågan och den första delen av den femte frågan skall besvaras så, att svaranden, i egenskap av en statlig inrättning, kan vara ansvarig, vilket de skadelidande kan göra gällande vid de nationella domstolarna, om det konstateras att den omtvistade nationella bestämmelsen efter den 23 december 1984, som var sista dagen för införlivande av direktiv 79/7 med den nationella rätten, har gett upphov till diskriminering på grund av kön i fråga om social trygghet.

71. Såsom jag redan anfört i punkt 40, kommer jag inte att besvara den andra delen av den femte tolkningsfrågan, eftersom den rör problem i samband med tolkningen av nationell rätt, vilket denna domstol inte har till uppgift att pröva.

Förslag till avgörande

Mot bakgrund av det hittills anförda föreslår jag att domstolen skall ge följande svar på de frågor som har förts vidare av Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen:

Om domstolen inte ansluter sig till denna åsikt, skall de övriga frågorna besvaras på följande sätt:

1 Originalspråk: spanska.

2 EGT nr L 6, 1979, s. 24.

3 Se i synnerhet artiklarna 37, 38 och 55— 57 i Sozialgeselzbuch V.

4 Domarna av den 28 mars 1996, Ruiz Bernáldez. (C-129/94, REG s. I-1829, punkt 7), av den 30 november 1995, Esso Española (C-134/94, REG s. I-4223, punkt 9) och av den 5 oktober 1995, Aprile (C-125/94, REG s. I-2919, punkt 16).

5 Dom av den 24 juni 1986, Drake (150/85, Rec. s. 1995).

6 Ibidem.

7 Dom av den 13 juli 1989, Rinncr-Kühn (171/88. Rec. s. 2743, punkt 15).

8 Dom av den 11 juli 1991, Johnson (C-31/90, Rec. s. I-3723, punkt 27).

9 Dom av den 11 juli 1991, Verholen m. fl. (förenade målen C-87/90, C-88/90 och C-89/90, Rec. s. I-3757).

10 Nämnd ovan i fotnot 4.

11 Antagen av den trettonde internationella konferensen för arbetsstatistik, som Internationella arbetsorganisationens administrativa byrå kallade till i Genève och som hölls mellan dem 18 och den 29 oktober 1982. Internationella arbetsbyrån, Genève 1983.

12 Nämnd ovan i fotnot 4, punkt 22.

13 Nimnd ovan i fotnot 7, punkt 19—22.

14 Domarna av den 14 december 1995, Nolte (C-317/93, REG s. I-4625), och Menger m. fl. (C-444/93, REG s. I-4741).

15 Dom av den 23 mars 1982, Levin (53/81, Rec. s. 1035, punkterna 15 och 16).

16 Dom av den 13 december 1989, Ruzius-Wilbrink (C-102/88, Rec. s. 4311, punkterna 7 och 17).

17 Dom av den 3 juni 1986, Kempf (139/85, Rec. s. 1741, punkterna 2 och 16).

18 Domen i målet Rinner-Kühn, nämnd ovan i fotnot 6, punkt 16.

19 Domarna i målen Nolte och Menger, nämnda ovan i fotnot 13 ,punkterna 19 och 21 respektive 18 och 20.

20 Dom av den 1 februari 1996, Posthuma-van Damme (C-280/94, REG s. I-179, punkterna 20 och 21).

21 Dom av den 27 juni 1989, Achterberg-te Riele m. fl. (förenade milen 48/88, 106/88 och 107/88, Rec. s. 1963).

22 Ibidem, punkt 9—11.

23 Ibidem, punkt 12.

24 Rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 (EGT nr L 45, s. 19).

25 Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 (EGT nr L 39, s. 40).

26 Dom av den 12 juli 1984, Hofmann (183/83, Rec. s. 3047, punkt 24).

27 Kommissionen har tagit fram dessa uppgifter frän Femte familjcrapporten — familj och familjcpolitik í det återförenade Tysltland: de mänskliga resurserna i framtiden. BT-Drs. 12/7560, s. 191 och följande sidor.

28 Domarna av den 24 februari 1994, Roks m. fl. (C-343/92, Rec. s. I-571, punkt 34), och av den 19 november 1992, Molenbroek (C-226/91, Rec. s. I-5943, punkt 13).

29 Kommissionen har nämnt domen av den 7 februari 1991, Nimz (C-184/S9, Rec. s. I-297, punkt 14), och domarna Rínncr-Kühn, punkt 14, och Roks m. fl., punkt 35, nämnda ovan i fotnot 6 respektive fotnot 27.

30 Nämnd ovan i fotnot 4, punkt 23.

31 Domen nämnd ovan i fotnot 27, se punkt 41 i förslaget till avgörande.

32 Ibidem, punkt 28.

33 Nämnd ovan í fotnot 4.

34 Se de senast avkunnade domarna i målen Nolte och Menger, nämnda ovan i fotnot 13, punkt 28 respektive punkt 24, och Posthuma-van Damme, nämnd ovan i fotnot 19, punkt 24.

35 Nämnd ovan i fotnot 8, punkt 23.

36 Domarna av den 15 maj 1986, Johnston (222/84, Rec. s. 1651, punkt 17), och av den 15 oktober 1987, Hcylens (222/86, Rec. s. 4097, punkt 14).

37 Dom av den 9 november 1983, San Giorgio (199/82, Rcc. s. 3595, punkt 14).

38 Nämnd ovan i fotnot 27, punkt 41.

39 Dom av den 19 november 1991, Francovich m. fl. (förenade målen C-6/90 och C-9/90, Rcc. s. I-5357, punkterna 33 och 35).

40 Ibidem, punkterna 39 och 40.

41 Domen i målen Roks m. fl., nämnd ovan i fotnot 27, punkt 18, och dom av den 24 juni 1987, Borrie Clarke (384/85, Rec. s. 2865, punkterna 11 och 12).

42 Dom av den 26 februari 1986, Marshall (152/84, Rec. s. 723, punkt 49).

43 Dom av den 5 mars 1996, Brasserie du pêcheur SA (förenade målen C-46/93 och C-48/93, REG s. I-1029, punkt 20).

44 Ibidem, punkterna 21 och 22.