Forslag till avgörande av generaladvokat
1. Sø- og Handelsretten i Danmark har i en begäran om förhandsavgörande, enligt artikel 177 i EG-fördraget, till domstolen ställt en tolkningsfråga som består av flera fall, i syfte att avgöra fyra mål som pågår vid den nationella domstolen och som rör de rättigheter i arbetet som kvinnliga anställda har under graviditeten.
De nationella bestämmelserna
A — Lag nr 516 av den 23 juli 1987 om rättsförhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare
2. Sökandenas anställningsförhållande omfattas av lag nr 516 av den 23 juli 1987 om rättsförhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare (nedan kallad lagen om arbetstagare) som täcker ett stort antal handels- och kontorsanställda och som bland annat reglerar arbetsrättsliga frågor såsom uppsägning, ersättning vid uppsägning, bristande uppfyllelse av arbetsgivares och anställdas skyldigheter, sjukdom, graviditet och barnledighet.
3. I lagen om arbetstagare, som enligt vad som framgår av beslutet om hänskjutande är den lag som tillämpades på sökandena, regleras arbetsoförmåga på grund av sjukdom och dess följder i 5 § första stycket där följande föreskrivs: Om den anställde på grund av sjukdom blir arbetsoförmögen, anses den försummelse av hans uppgifter som följer av denna arbetsoförmåga som laga förfall, såvida han inte under anställningsförhållandet har ådragit sig sjukdomen avsiktligen eller genom grov oaktsamhet, eller vid tillträdet av anställningen svekfullt har förtigit att han led av sjukdomen i fråga.
4. I 7 § i lagen om arbetstagare regleras anställningssituationen för de kvinnliga anställda då de är gravida eller barnlediga. Den anställda är skyldig att senast tre
B — Lagen om dagpenning
5. Löntagarna har rätt till dagpenning i olika fall, nämligen
6. Den nationella domstolen har förklarat att arbetsoförmåga som beror på graviditet eller barns födelse inte medför samma rätt till lön som arbetsoförmåga på grund av sjukdom. I praktiken kan en gravid kvinnas arbetsoförmåga ge upphov till följande situationer:
C — Sociale Ankestyrelses allmänna råd [vejledning] nr 191 av den 27 oktober 1994 om dagpenning vid sjukdom och barns födelse
7. Allmänna råd nr 191 av den 27 oktober 1994 om dagpenning vid sjukdom och barns födelse (nedan kallade allmänna råd nr 191) innehåller i kapitel 8, närmare bestämt punkterna 171, 172 och 175, en rad närmare bestämmelser om utbetalning av dagpenning före de fyra veckor som föregår den beräknade tidpunkten för barnets födelse. I dessa bestämmelser föreskrivs, såvitt är av intresse i detta mål, följande:
8. Den nationella domstolen har förklarat att vissa av arbetsmarknadsparterna är av olika uppfattning i fråga om hur bestämmelserna i lagen om arbetstagare, som reglerar arbetsoförmåga på grund av sjukdom och arbetsoförmåga på grund av graviditet, skall tolkas. Arbetstagarna har i detta hänseende hävdat att den danska lagen om arbetstagare enligt gemenskapsbestämmelserna om likabehandling av kvinnor och män skall tolkas så, att den ger kvinnor rätt till full lön även när arbetsoförmågan har orsakats av en graviditet. Arbetsgivarna har för sin del intagit ståndpunkten att en tolkning av nämnda lag som innebär att kvinnor nekas rätt till full lön om arbetsoförmågan har orsakats av en graviditet, och är hänvisade till att uppbära dagpenning, inte strider mot gemenskapsrätten.
De faktiska omständigheterna i de vid Sø-og Handelsretten pågående målen
9. Det är i fyra mål som den hänskjutna begäran om förhandsavgörande har uppkommit. Sökandena är i samtliga fall kvinnliga anställda vars anställningsförhållande regleras i lagen om arbetstagare. De led alla av besvär under graviditeten, och i läkarintyg förklarades att alla, före de tre månader som föregick den beräknade tidpunkten för barnets födelse, var totalt eller partiellt arbetsoförmögna. Tre av dem befriades från sitt arbete utan någon rätt till lön från deras arbetsgivare (det första, det andra och det fjärde målet), medan den sista sökanden, vars partiella arbetsoförmåga hade gjort det möjligt för henne att arbeta på deltid, avstängdes från sin anställning utan lön, då hennes arbetsgivare ansåg att den inte kunde fortsätta att ge henne arbete. De medicinska diagnoserna var bäckenbensuppluckring (det första målet), abortus inminens med risk för den berörda personens eller fostrets hälsa (det andra och det tredje målet) och hyperemesis gravidarum (det fjärde målet).
10. De faktiska omständigheterna i det första målet är enligt beslutet om hänskjutande följande: sökanden Berit Høj Pedersen hade i december 1990 anställts som affärsbiträde av svaranden, som ingår i en landsomfattande kedja av stormarknader. Hennes arbete bestod i huvudsak i att hantera varor, placera dem i hyllor och utföra allmänt butiksarbete.
11. I det andra målet, som den nationella domstolen har redogjort för, hade sökanden Bettina Andresen den 1 augusti 1991 anställts som klinikassistent av tandläkaren Jørgen Bagner. Den 25 augusti 1993 förklarades sökanden, som var gravid, vara arbetsoförmögen på grund av en risk för missfall {abortus inminens), varvid nedkomsten beräknades till den 24 april 1994. I de läkarintyg som utfärdades för sökanden angavs att ett fortsatt arbete medförde en risk för hennes eller fostrets hälsa. I september 1993 upphörde svaranden med att utbetala hennes lön, och hon hänvisades till att uppbara förtidsdagpenning vid barnledighet.
12. I det tredje målet hade sökanden Tina Pedersen den 1 september 1984 anställts som klinikassistentelev av tandläkaren Jørgen Rasmussen. Efter det att hon hade avslutat sin lärotid övergick hon till en anställning som omfattades av lagen om arbetstagare. Till följd av sin graviditet förklarades hon av läkaren den 4 februari 1994 vara partiellt arbetsoförmögen på grund av risken för missfall (abortus inminens), varvid nedkomsten beräknades till den 5 juni 1994. Läkaren uppgav att ett fortsatt arbete medförde en risk för sökandens och/eller fostrets hälsa.
13. I det fjärde målet hade sökanden Pia Sørensen börjat arbeta som lärling hos svaranden, Hvitfeldt Guld og Sølv ApS, den 1 augusti 1989. Efter att ha avslutat lärotiden anställdes hon tills vidare som biträde vars anställning omfattades av lagen om arbetstagare. I mitten av januari 1994 konstaterade sökanden, efter att ha varit starkt illamående, att hon var gravid. I läkarintyg av den 25 januari 1994 förklarades hon vara arbetsoförmögen under en period av fyra veckor på grund av att hon var kraftigt illamående och hade uppkastningar, vartill kom att hon drabbades av en hastig viktförlust som medförde att hon måste läggas in på sjukhus. Den 4 mars 1994 ställdes diagnosen hyperemesis gravidarum för henne, med risk för moderns och fostrets hälsa, och hon förklarades vara arbetsoförmögen under fyra och en halv månad på grund av sin graviditet. Från och med februari 1994 upphörde svaranden med att utbetala hennes lön.
Tolkningsfrågan
14. Sø-og Handelsretten har ansett det vara nödvändigt att förklara dessa mål vilande och att, enligt artikel 177 i EG-fördraget, ställa en tolkningsfråga till domstolen enligt följande:
Tillämpliga gemenskapsbestämmelser
15. I artikel 119 i fördraget föreskrivs följande:
16. I artikel 1 i direktiv 75/117 föreskrivs följande:
17. I artikel 2 i direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor föreskrivs följande:
18. Direktiv 92/85 av den 19 oktober 1992, som syftar till genomförande av åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar, skulle ha införlivats med medlemsstaternas nationella rätt senast två år efter det att det antogs, det vill säga den 19 oktober 1994.
19. Skriftliga synpunkter har, inom den tid som för detta ändamål fastställs i artikel 20 i EG-stadgan för domstolen, inkommit från sökandena och svarandena i målen vid den nationella domstolen, vilka har avfattat dem gemensamt, från den franska och den brittiska regeringen samt kommissionen. Vid sammanträdet inställde sig sökandenas och svarandenas advokater samt företrädare för den franska regeringen och kommissionen.
20. Sökandena, som har undersökt vart och ett av de sex fall som återges i tolkningsfrågan, har följande uppfattning:
21. Svarandena har gjort gällande att det inte finns något skäl att kvalificera kvinnliga anställda, som är arbetsoförmögna på grund av graviditet, som sjuka och att deras rätt till lön därför inte faller under tillämpningsområdet för artikel 119 i fördraget. Eftersom det endast är kvinnor som kan ha ersättningsanspråk för frånvaro som beror på graviditet, är det inte möjligt att jämföra med mäns rätt till lön i en motsvarande situation och man kan därför inte tala om diskriminering vad gäller lön.
22. Den franska regeringen har behandlat frågan om den lön som uppbärs vid arbetsoförmåga som har orsakats av graviditet utgör lön i den mening som avses i artikel 119 andra stycket i fördraget. Den franska regeringen anser, med hänsyn till såväl själva lydelsen av bestämmelsen som domstolens rättspraxis, att frågan skall besvaras j åkande. På grundval av antagandet att den dagpenning som en gravid kvinna uppbär, vars arbetsoförmåga har orsakats av graviditeten, är lägre än den lön som hon skulle uppbära om hennes arbetsoförmåga hade orsakats av en sjukdom som inte har något samband med graviditeten, har den franska regeringen dragit slutsatsen att den särbehandling som följer av den danska lagstiftningen strider mot principen om lika lön och att det inte finns någon objektiv grund som kan berättiga denna skillnad till förfång för gravida kvinnor.
23. Förenade kungariket anser att det är nödvändigt att skilja på två fall, nämligen dels en kvinnas frånvaro från sitt arbete under den barnledighet som fastställs i nationell rätt, dels sådan frånvaro som inte inträffar under denna period.
24. Kommissionen har föreslagit att det första, det andra och det tredje fallet med hänsyn till flera skäl skall besvaras tillsammans, nämligen att samtliga dessa fall avser en arbetsoförmåga som styrks av ett läkarintyg, att denna arbetsoförmåga beror på en sjukdom som har samband med graviditeten eller som har förvärrats av denna, att staten garanterar att de kvinnor som befinner sig i någon av dessa situationer uppbär en dagpenning som till beloppet motsvarar den dagpenning som skulle utbetalas till dem vid arbetsoförmåga på grund av sjukdom, och att lagen om arbetstagare befriar arbetsgivaren från att utbetala full lön när arbetsoförmågan har samband med graviditet.
Bedömning av tolkningsfrågan
25. Innan jag inleder analysen av tolkningsfrågan måste jag understryka att den nationella domstolen som har förklarat de fyra målen vilande, har ställt en fråga som består av sex fall. I detta hänseende önskar jag göra några klargöranden:
A — Tillåtligheten av begäran om förhandsavgörande såvitt avser det fjärde och det femte fallet
26. Dessa fall motsvarar en kvinnas frånvaro från sitt arbete som beror på allmänna graviditetsbesvär under ett normalt graviditetsförlopp vilka inte ger upphov till någon arbetsoförmåga, respektive frånvaro som sker mot bakgrund av ett läkarintyg i vilket vila föreskrivs, men där detta inte motiveras av egentliga sjukdomstillstånd hos eller särskild risk för fostret. I båda fallen är arbetsgivaren befriad från skyldigheten att utbetala lön och de kvinnliga anställda har ingen rätt till dagpenning från staten.
27. Av beslutet om hänskjutande framgår emellertid att ingen av sökandena i de fyra målen hade ett normalt graviditetsförlopp och att det för samtliga utfärdades läkarintyg i vilka de förklarades vara totalt eller partiellt arbetsoförmögna. Ingen av dem kunde därför omfattas av något av dessa fall.
28. Det finns en fast rättspraxis om den roll som de nationella domstolarna och EG-domstolen har tilldelats inom ramen för det samarbetsförfarande som föreskrivs i artikel 177 i fördraget. Enligt denna rättspraxis är den nationella domstolen, som är den ende som har direkt kunskap om de faktiska omständigheterna i målet, den som är bäst skickad att, i förhållande till dess särdrag, uppskatta såväl nödvändigheten av ett förhandsavgörande för att kunna döma i saken som relevansen av de frågor som den har stallt till domstolen, medan det tillkommer EG-domstolen att undersöka de förutsättningar på grundval av vilka den nationella domstolen har begärt ett förhandsavgörande för att pröva sin egen behörighet. Den samarbetsanda som skall råda vid hanteringen av systemet med förhandsavgörande innebär även att den nationella domstolen för sin del beaktar den uppgift som EG-domstolen har anförtrotts, nämligen att bidra till rättsskipningen i medlemsstaterna och inte att avge rådgivande utlåtanden i allmänna eller hypotetiska frågor.
29. Mot bakgrund av denna uppgift har domstolen ansett sig inte kunna pröva en begäran om förhandsavgörande från en nationell domstol, när den begärda tolkningen av en gemenskapsbestämmelse eller prövningen av dess giltighet inte har något samband med den verkliga beskaffenheten av eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen, eller när det har begärts att domstolen skall avgöra en hypotetisk fråga utan att ha tillgång till de faktiska eller rättsliga omständigheter som är nödvändiga för att avge ett ändamålsenligt svar. Domstolen har i detta hänseende tillagt att det är nödvändigt att den nationella domstolen redogör för skälen till varför den anser att ett svar på dess frågor skulle vara nödvändigt för att avgöra tvisten, för att kunna pröva om den tolkning av gemenskapsrätten som begärs har samband med den verkliga beskaffenheten av eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen. Om det framgår att det är uppenbart att den ställda frågan inte är relevant för att lösa nämnda tvist, skall domstolen nedlägga målet.
30. Jag anser mot bakgrund av denna rättspraxis, och eftersom ingen av sökandena i de mål som pågår vid den nationella domstolen har befunnit sig i de situationer som utgörs av det fjärde och det femte fallet i tolkningsfrågan — eftersom ingen hade ett normalt graviditetsförlopp, utan samtliga i läkarintyg hade förklarats vara totalt eller partiellt arbetsoförmögna — att ett svar från domstolen om tolkningen av den gemenskapsrätt som är tillämplig på dessa fall inte skulle vara användbart för den nationella domstolen för att avgöra de mål som är anhängiga vid den. Av detta skäl föreslår jag att domstolen skall avvisa begäran om förhandsavgörande till den del den avser det fjärde och det femte fallet.
B — Det första, det andra och det tredje fallet i tolkningsfrågan
31. Det första, det andra och det tredje fallet avser bestämmelsen i 7 § andra stycket första meningen i den danska lagen om arbetstagare, där det fastställs sämre lönevillkor vid arbetsoförmåga, styrkt av ett läkarintyg, som har samband med graviditet. Det var denna bestämmelse som gjorde det möjligt för arbetsgivarna för sökandena Berit Høj Pedersen (det första målet), Bettina Andresen (det andra målet) och Pia Sørensen (det fjärde målet) — för vilka diagnoserna bäckenbensuppluckring, abortus inminens respektive hyperemesis gravidarum ställdes, och vilka måste upphöra med sin yrkesverksamhet — att upphöra med att utbetala sökandenas lön och hänvisa dem till att uppbära förtidsdagpenning vid barnledighet.
32. Av tolkningsfrågans lydelse och motivering drar jag slutsatsen att den nationella domstolen med dessa tre fall önskar få veta om artikel 119 i fördraget och direktiv 75/117 utgör hinder för en nationell bestämmelse, i vilken det föreskrivs att arbetsgivaren — när en gravid kvinnas arbetsoförmåga, styrkt av ett läkarintyg, som har samband med graviditeten — endast är skyldig att utbetala halv lön under en period av högst fem månader, dock tidigast tre månader före barnets födelse och senast tre månader efter födseln, med tanke på att arbetsgivaren måste utbetala full lön till sina anställda, om det rör sig om en arbetsoförmåga som inte har något samband med graviditeten.
33. Det är nödvändigt att först göra ett klarläggande beträffande den gemenskapslagstiftning vars tolkning har begärts. I beslutet om hänskjutande hänvisas såväl till artikel 119 i fördraget som till direktiv 75/117. Domstolen har dock fastslagit att direktiv 75/117, som har till syfte att fastställa de villkor som är nödvändiga för att genomföra principen om lika lön för kvinnor och män, inte alls påverkar denna princips innehåll eller räckvidd, såsom de följer av artikel 119 i fördraget.
34. Det råder ingen tvekan om att principen om lika lön mellan kvinnor och män för lika arbete, som fastslås i artikel 119 i fördraget, utgör en av gemenskapens grundvalar. I denna artikel ges en vid definition enligt vilken det med lön skall förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen. Denna definition har kompletterats i domstolens rättspraxis, i vilken det uttalas att aktuella och framtida förmåner sedan år 1971 skall omfattas av detta begrepp. År 1990 tillades i denna rättspraxis att de förmåner som arbetstagaren får av arbetsgivaren på grund av anställningen omfattas av begreppet lön vare sig de utbetalas enligt ett anställningsavtal, enligt lagbestämmelser eller frivilligt.
35. Principen om ickediskriminering av kvinnor och män i arbetet som fastslås i artikel 119 utgör hinder för bestämmelser enligt vilka det är möjligt att utbetala olika lön till kvinnliga och manliga arbetstagare, när de utför samma arbete eller arbete som tillerkänns lika värde. Domstolen har bekräftat att artikel 119 första stycket i fördraget skall tillämpas direkt, utan att det krävs gemenskapsrättsliga eller nationella tillämpningsbestämmelser, på alla former av direkt och öppen diskriminering, som kan konstateras redan utifrån kriterierna lika arbete och lika lön som anges i nämnda artikel.
36. Det råder sedan domstolens dom i målet Rinner-Kühn inget tvivel om att fortsatt utbetalning av lön från arbetsgivaren under den period som arbetstagaren är sjukskriven på grund av sjukdom omfattas av begreppet lön i artikel 119 i fördraget. Det skall nu undersökas om även en arbetsgivares fortsatta utbetalning av lön till en gravid kvinna, vars arbetsoförmåga har orsakats av graviditeten, skall omfattas av nämnda begrepp.
37. Enligt den omtvistade danska bestämmelsen är arbetsgivarens skyldighet i detta fall begränsad till att utbetala halv lön under högst fem månader, dock tidigast tre månader före barnets födelse och senast tre månader efter födseln. Om man hänför sig till definitionen av lön i artikel 119, följer det att det rör sig om en del av lönen som arbetsgivaren utbetalar direkt till arbetstagaren på grund av anställningen, med stöd av en bestämmelse i lag. Jag anser följaktligen att en fortsatt utbetalning av lönen även i detta fall omfattas av begreppet lön.
38. Domstolen har redan vid ett flertal tillfällen uttalat sig om tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män i arbetet i fråga om en gravid kvinnas rättigheter i arbetet. Fram till denna dag har samtliga mål dock handlat om rättigheterna avseende tillgång till anställning och lika arbetsvillkor, enligt direktiv 76/207.
39. I domen i målet Gillespie tolkade domstolen däremot principen om lika lön till-lämpad på en förmån som hade utbetalats till en kvinna under barnledighet. I domen uttalade domstolen att de kvinnor som utnyttjar en föräldraledighet enligt den nationella lagstiftningen [befinner sig] i en särskild situation som förutsätter att de ges ett särskilt skydd, men som inte kan likställas med vare sig den situation som en man eller som en kvinna som faktiskt utför sitt arbete befinner sig i och att, eftersom direktiv 92/85 inte var tillämpligt på tiden (ratione temporis) för de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, [hade de kvinnliga arbetstagarna] varken enligt artikel 119 i EEG-fördraget eller artikel 1 i direktiv 75/117 [...] någon rätt att bibehålla hela sin lön under föräldraledigheten.
40. Det står utifrån denna tolkning klart att sökandena under barnledigheten varken kunde stödja sig på artikel 119 i fördraget eller direktiv 75/117 för att göra gällande en rätt till full lön, eftersom den särskilda situation som de befann sig i under denna tid inte kunde likställas med den situation som en man som faktiskt utförde sitt arbete befann sig i.
41. Den fråga som uppkommer är om en gravid kvinnas arbetsoförmåga som har orsakats av graviditeten skall likställas med barnledighet i förtid, i vilket fall kvinnan inte heller skulle kunna stödja sig på de nämnda bestämmelserna för att göra gällande en rätt till full lön.
42. Vad skiljer då — under graviditeten och innan barnledigheten börjar — en gravid kvinnas arbetsoförmåga som har orsakats av graviditeten från en mans arbetsoförmåga till följd av en sjukdom?
43. Slutsatsen är att en gravid kvinna — vad beträffar hennes rättigheter och skyldigheter i arbetet — som är arbetsoförmögen på grund av graviditet, vilket styrks av ett läkarintyg, befinner sig i en situation som är mycket olik den situation som en barnledig kvinna befinner sig i, och motsvarar i huvudsak situationen för en man som är arbetsoförmögen på grund av sjukdom.
44. Genom den omtvistade nationella bestämmelsen införs emellertid en särbehandling i fråga om lön på grundval av sjukdomens orsak, och i praktiken är de rättigheter avseende lön som en arbetsoförmögen gravid kvinna har, sämre eller likvärdiga med rättigheterna för en sjuk man, beroende på om hennes sjukdom har samband med graviditeten eller inte. Eftersom det är frågan om ett särskiljande kriterium som tar hänsyn till en situation som, per definition, endast kvinnor kan befinna sig i, utgör det en direkt diskriminering på grund av kön som strider mot artikel 119 i fördraget och därför inte kan anses berättigad i något avseende.
45. Av de skäl som jag just har redogjort för föreslår jag att det på det första, det andra och det tredje fallet i tolkningsfrågan skall besvaras att principen om lika lön, som fastslås i artikel 119 i fördraget och klargörs i artikel 1 i direktiv 75/117, utgör hinder för en nationell bestämmelse i vilken det föreskrivs att arbetsgivaren — när en gravid kvinnas arbetsoförmåga, som styrks av ett läkarintyg, har samband med graviditeten — endast är skyldig att utbetala halv lön under en period av högst fem månader, dock tidigast tre månader före barnets födelse och senast tre månader efter födseln, med tanke på att arbetsgivaren måste utbetala full lön till sina anställda, om det rör sig om en arbetsoförmåga som inte har något samband med graviditeten.
C — Det sjätte fallet i tolkningsfrågan
46. Jag antar att den nationella domstolen genom att ställa denna fråga önskar få veta om principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, vilken fastslås i direktiv 76/207, utgör hinder för en sådan nationell bestämmelse som den i 7 § andra stycket andra meningen i lagen om arbetstagare, enligt vilken arbetsgivaren är skyldig att, vid en anställds graviditet, betala henne halv lön under fem månader, dock tidigast tre månader före barnets födelse och senast tre månader efter födseln, om arbetsgivaren inte anser sig kunna ge den anställda arbete, även om hon inte är arbetsoförmögen.
47. Den nationella domstolen har i beslutet om hänskjutande bekräftat att det, enligt föreskrifterna i lagen om arbetstagare, endast tillkommer arbetsgivaren att avgöra huruvida han kan fortsätta att ge en gravid anställd arbete eller inte. Den har påpekat att motiven till denna bestämmelse möjligen är att arbetsgivaren, med hänsyn till anställningens art, kan kräva att den anställda har en sådan arbetsförmåga som motiverar att hon upphör med sitt arbete före tremånadersperioden före födseln och att arbetsgivaren måste kunna motivera varför det är nödvändigt att den anställda upphör med sitt arbete, dock utan att det är klart vilka krav som skall ställas på nämnda motivering.
48. Den i direktiv 76/207 fastslagna likabehandlingsprincipen skall, enligt artikel 2.3 i direktivet, inte påverka bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap. Det är denna bestämmelse som är den rättsliga grunden för sådana skyddsåtgärder, som vidtas av medlemsstaterna, som exempelvis att det endast är kvinnor som medges rätt till barnledighet.
49. Den omtvistade danska bestämmelsen, som överlämnar åt arbetsgivaren att skönsmässigt avgöra huruvida den kan fortsätta att ge en gravid anställd arbete eller inte, enbart därför att den anställda befinner sig i detta tillstånd — eftersom det i den inte uppställs krav på att hon har förklarats vara arbetsoförmögen — kan emellertid inte omfattas av undantaget i artikel 2.3 i direktiv 76/207, eftersom bestämmelsen i stället för att skydda den gravida kvinnan ger arbetsgivaren en möjlighet att, genom ett enkelt beslut, tillfälligt upphöra med att ge henne arbete.
50. Enligt en fast rättspraxis från domstolen kan diskriminering endast bestå i att olika bestämmelser tillämpas på jämförbara situationer eller att samma bestämmelser tillämpas på olika situationer. Domstolen har redan uttalat att såväl vägran att anställa en gravid kvinna som uppsägning av en kvinnlig arbetstagare på grund av hennes graviditet utgör direkt diskriminering på grund av kön.
51. Den omtvistade danska bestämmelsen ger arbetsgivaren en möjlighet att tillfälligt undvara en gravid kvinnas arbetsprestationer, även om hon inte är arbetsoförmögen, om han anser att han inte kan fortsätta att ge henne arbete. Han har emellertid inte denna möjlighet i förhållande till en manlig arbetstagare som inte har förklarats vara arbetsoförmögen, och om båda kan och är villiga att arbeta är det endast kvinnans arbetsprestationer som kan undvaras under hennes graviditet.
52. Jag anser av de skäl som jag just har redogjort för att tolkningsfrågan beträffande det sjätte fallet skall besvaras så, att likabehandlingsprincipen i fråga om arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra, som fastslås i artikel 5.1 i direktiv 76/207, utgör hinder för en nationell bestämmelse som överlämnar åt arbetsgivaren att, när en anställd är gravid, men inte har förklarats vara arbetsoförmögen, skönsmässigt avgöra huruvida han kan fortsätta att ge den anställda arbete eller inte, varvid han endast är skyldig att betala henne halv lön under en period av högst fem månader, dock tidigast tre månader före barnets födelse och senast tre månader efter födseln.
Förslag till avgörande
Mot bakgrund av vad som har anförts ovan föreslår jag att domstolen skall
1 Originalspråk: spanska.
2 Rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män (EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 78).
3 Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om Iikabchandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191).
4 Den nationella domstolen har i beslutet om hänskjutande förklarat att dessa punkter innehållsmässigt motsvarar punkterna 90 och 93 i allmänna råd nr 5 av den 22 mars 1990.
5 Rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EGT nr L 348, 28.11.1992, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3).
6 Dom av den 29 november 1978 i mål 83/78, Pigs Marketing Board (REG 1978, s. 2347; svensk specialutgåva, volym 4, s. 243), punkt 25, den 28 november 1991 i mål C-186/90, Durighello (REG 1991, s. I-5773), punkt 8, och av den 16 juli 1992 i mål C-343/90, Lourenço Dias (REG 1992, s. I-4673; svensk specialutgåva, volym 13), punkt 15.
7 Dom av den 16 december 1981 i mål 244/80, Foglia (REG 1981, s. 3045; svensk specialutgåva, volym 6), punkterna 18 och 20, den 3 februari 1983 i mål 149/82, Robards (REG 1983, s. 171), punkt 19, och domen i det ovannämnda målet Lourenço Dias, ovan fotnot 5, punkt 17.
8 Dom av den 16 juni 1981 i mål 126/80, Salonia (REG 1981, s. 1563; svensk specialutgåva, volym 6), punkt 6, domen i det ovannämnda målet Durighello, ovan i fotnot 5, punkt 9, dom av den 28 mars 1996 i mål C-129/94, Ruiz Bernaldez (REG 1996, s. I-1829), punkt 7, och av den 12 december 1996 i mål C-104/95, Kontogcorgas (REG 1996, s. I-6643), punkt 11.
9 Dom av den 16 juli 1992 i mål C-83/91, Meilickc (REG 1992, s. I-4871; svensk specialutgåva, volym 13), punkterna 32 och 33.
10 Domen i det ovannämnda målet Lourenço Dias, ovan fotnot 5, punkterna 19 och 20.
11 Dom av den 11 mars 1981 i mil 69/80, Worringham och Humphreys (REG 1981, s. 767; svensk specialutgåva, volym 6), punkt 21, den 31 mars 1981 i mål 96/80, Jenkins (REG 1981, s. 911; svensk specialutgåva, volym 6), punkt 22, den 3 december 1987 i mål 192/85, Ncwstcad (REG 1987, s. 4753), punkt 20, och av den 17 maj 1990 i mål C-262/88, Barber (REG 1990, s. I-1889; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 11.
12 Dom av den 8 april 1976 i mål 43/75, Dcfrcnnc (REG 1976, s. 455), punkt 12.
13 Dom av den 25 maj 1971 i mil 80/70, Dcfrcnnc (REG 1971, s. 445), punkt 6.
14 Domen i det ovannämnda målet Barber, ovan fotnot 10, punkt 20.
15 Dom av den 9 februari 1982 i mål 12/81, Garland (REG 1982, s. 359), punkt 9.
16 Domen i det ovannämnda målet Barber, ovan fotnot 10, punkterna 20 och 30.
17 Dom av den 4 juni 1992 i mål C-360/90, Bötel (REG 1992, s. I-3589; svensk specialutgåva, volym 12) punkterna 14 och 15 och av den 6 februari 1996 i mål C-457/93, Lcwark (REG 1996, s. I-243), punkt 23.
18 Dom av den 13 maj 1986 i mål 170/84, Bilka (REG 1986, s. 1607), punkt 22, samt av den 28 september 1994 i mål C-57/93, Vroege (REG 1994, s. I-4541), punkt 15, och i mål C-128/93, Fisschcr (REG 1994, s. I-4583), punkt 12.
19 Dom av den 13 juli 1989 i mål 171/88, Rinncr-Kühn (REG 1989, s. 2743), punkt 7.
20 Dom av den 13 februari 1996 i mål C-342/93, Gillespie m. fl. (REG 1996, s. I-475), punkt 14.
21 Domen i det ovannämnda målet Gillespie m. fl., fotnot 19, punkt 15.
22 Dom av den 8 april 1976, Dcfrcnnc, ovannämnd i fotnot 11, punkt 18, den 27 mars 1980 i mål 129/79, Macarthys (REG 1980, s. 1275; svensk specialutgåva, volym 5, s. 173), punkt 10, domen i det ovannämnda målet Worringham och Humphreys, fotnot 10, punkt 23, och domen i det ovannämnda målet Jenkins, fotnot 10, punkt 17.
23 Ovannämnd i fotnot 18. Det rörde sig om den tyska lagen om fortsatt utbetalning av lön vid sjukdom, enligt vilken arbetsgivaren är skyldig att till en arbetstagare, som utan eget vållande är förhindrad att utföra arbetet på grund av en arbetsoförmåga som har uppkommit efter det att han började arbeta, utbetala lön för denna period, dock under högst sex veckor, varvid förvaltningsmyndigheterna återbetalar en del av lönen till arbetsgivaren om företaget har mindre än 20 anställda.
24 Det rör sig om dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker (REG 1990, s. I-3941; svensk specialutgåva, volym 10), den 5 maj 1994 i mål C-421/92, Habcrmann-Bcltermann (REG 1994, s. I-1657), den 14 juli 1994 i mål C-32/93, Webb (REG 1994, s. I-3567; svensk specialutgåva, volym 16) och av den 29 mai 1997 i mål C-400/95, Larsson (REG 1997, s. I-2757).
25 Nämnd ovan i fotnot 19.
26 Den ovannämnda domen, fotnot 19, punkterna 17, 19 och 20.
27 Dom av den 12 juli 1984 i mål 184/83, Hofmann (REG 1984, s. 3047), punkt 25.
28 Dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumackcr (REG 1995, s. I 225), punkt 30.
29 Domen i det ovannämnda målet Dekker, fotnot 23.
30 Domarna i de ovannämnda målen I ïabcrmann-Bcltcrmann och Webb, fotnot 23.