Förslag till avgörande av generaladvokat Georges Cosmas föredraget den 2 februari 1999

1 Originalspråk: grekiska.

2 EGT L 149, 1971, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 57.

3 EGT L 74, 1972, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 106.

4 Mål C-248/96 (REG 1997, s. I-6407), punkt 14.

5 För begreppet särskild ordning för offentligt anställda och personer som behandlas som sådana, se domen av den 22 november 1995 i mål C-443/93, Vougioukas (REG 1995, s. I-4033), punkterna 23— 27.

6 EGT L 230, 1983, s. 6; svensk specialutgåva, område 5, volym 3, s. 13.

7 Om en medlemsstats lagstiftning, som för beviljande av förmåner kräver att en anställd omfattas av dess lagstiftning vid den tidpunkt då försäkringsfallet inträffar, inte ställer några krav beträffande försäkringspcriodcrnas längd vare sig för rätten till eller beräkningen av förmåner, skall varje anställd som inte längre omfattas av denna lagstiftning vid tillämpningen av detta kapitel fortfarande anses omfattad vid tidpunkten då försäkringsfallct inträffar om han vid den tidpunkten omfattas av en annan medlemsstats lagstiftning, eller om detta inte är fallet, kan ansöka om förmåner enligt en annan medlemsstats lagstiftning. Detta senare villkor skall dock anses vara uppfyllt i det fall som avses i artikel 48.1.

8 EGT C 46, 1992, s. 1.

9 Nämnd ovan i fotnot 4.

10 EGT L 209, 1998, s. 1.

11 I samband härmed bör det understrykas att det genom bestämmelsen i artikel 1.11 i ovan nämnda förordning (EG) nr 1606/98 införts en ny artikel (95 c) i förordning (EEG) nr 1408/71, enligt vilken (punkt 1) ingen rätt skall förvärvas enligt förordning (EG) nr 1606/98 för en period före den 25 oktober 1998.

12 Se dom av den 17 oktober 1995 i mål C-227/94, Olivieri-Coenen (REG 1995, s. I-3301, punkt 16).

13 Se domen i målet Vougioukas, nämnd ovan i fotnot 4, punkterna 30— 34.

14 Domstolen har gjort en formell tolkning av begreppet offentlig förvaltning och har uttalat att det undantag som föreskrivs i artikel 48.4 i fördraget endast är tillämpligt på tjänster som har karaktäristiska egenskaper för typiska verksamheter i den offentliga förvaltningen på så vis att de personer som innehar dessa tjänster har befogenhet att utöva myndighet och har ansvaret för skyddet av statens allmänna intressen, medan tjänster i den offentliga förvaltningen som är hänförliga till verksamheter inom till exempel områdena hälsa, utbildning, konst, vetenskap (forskningscentra) etc. är uteslutna från denna regels tillämpningsområde. Se särskilt dom av den 26 maj 1982 i mål 149/79, kommissionen mot Belgien (REG 1982, s. 1845; svensk specialutgåva, volym 6, s. 433), av den 3 juni 1986 i mål 307/84, kommissionen mot Frankrike (REG 1986, s. 1725; svensk specialutgåva, volym 8, s. 621), av den 3 juli 1986 i mål 66/85, Lawrie-Blum (REG 1986, s. 2121; svensk specialutgåva, volym 8, s. 667) och av den 16 juni 1987 i mål 225/85, kommissionen mot Italien (REG 1987, s. 2625; svensk specialutgåva, volym 9).

15 Se domen i målet Vougioukas, nämnd ovan i fotnot 4, punkt 35.

16 Se mitt förslag till avgörande i målet Grahame och Hollanders, nämnd ovan i fotnot 3, punkt 48. I enlighet med vad som sagts ovan kan den omständigheten att Nijhuis, såsom han själv hävdar, varit anställd i den offentliga förvaltningen inte leda till att hans rätt till fri rörlighet inom gemenskapen begränsas. För övrigt har domstolen, med ändring på den punkten av den inställning den tidigare intagit genom domen i målet Lohmann (se domen av den 8 mars 1979, mål 129/78, REG 1979, s. 853, punkt 3), funnit att termen offentligt anställda enligt artikel 4.4 i förordning (EEG) nr 1408/71 inte hänför sig endast till de offentligt anställda som undantaget i artikel 48.4 avser; på samma grund har domstolen funnit att förordningens tilllämpningsområde innefattar personer som är tjänstemän i den offentliga förvaltningen och som utövar sin rätt till fri rörlighet inom gemenskapen (se domen i målet Vougioukas, nämnd ovan i fotnot 4, punkt 21). Det bör emellertid understrykas att dessa personers innefattande i förordningens personella tillämpningsområde inte automatiskt tillförsäkrar dem att förordningen är tillämplig, eftersom dess (i den lydelse som gällde vid tidpunkten då de faktiska omständigheterna i huvudmålet inträffade) materiella tillämpningsområde inte innefattar samordningen av särskilda system för offentligt anställda, såsom ABPW.

17 Vad gäller bedömningen av giltigheten av bilaga 1 till förordning (EEG) nr 1408/71, se domen av den 12 juni 1997 i mil C-266/95, Merino García (REG 1997, s. I-3279, punkterna 27— 31) samt generaladvokaten Fcnncllys förslag till avgörande i detta mâl (punkt 28).

18 Innan denna dom föll har vissa regler i denna förordning ogiltigförklarats. Se, till exempel, domen av den 15 januari 1986 i mål 41/84, Pinna (REG 1986, s. 1; svensk specialutgåva, volym 8, s. 355), där artikel 73.2 i förordningen, rörande utbetalning av familjebidrag, förklarades ogiltig eftersom den ansågs oförenlig med principen om lika behandling enligt artikel 48 i fördraget, liksom domen av den 7 juni 1988 i mål 20/85, Rovicllo (REG 1988, s. 2805), där bestämmelsen i bilaga 6, punkt 15C, till förordningen förklarades ogiltig, även där på grund av oförcnlighct med principen om lika behandling enligt artikel 48 i fördraget.

19 Genom sin tolkning av bestämmelsen i bilaga 6, punkten 4 a, till förordning (EEG) nr 1408/71 i domen Olivicri-Cocnen, nämnd ovan i fotnot 11, har domstolen bedömt att bestämmelserna i bilagan och övriga bestämmelser i förordningen måste tolkas i ett sammanhang och i belysning av deras syfte, vilket är att underlätta den fria rörligheten för migrcrande arbetstagare, en princip som är grundläggande för gemenskapen (punkt 16). Rörande den teleologiska tolkningen av förordningens regler, se mitt förslag till dom (punkt 21 f.) i mål C-475/93, Thévcnon den 9 november 1995 (REG 1995, s. I-3813).

20 Se, till exempel, domen i målet Grahame och Hollanders, nämnd ovan i fotnot 3, i vilken, apropå tolkningen av begreppen anställningsperiodcr eller motsvarande perioder i förhållande till perioder med militärtjänstgöring fullgjorda före den 1 juli 1967, domstolen i sak fann att bestämmelserna i förordningen kan ha ett uteslutande gemenskapsrättsligt innehåll, således oberoende av bestämmelser i den nationella rätten, som bestäms i förhållande till gemenskapslagstiftningens mer allmänna syften, det vill säga i förhållande till syftena med artiklarna 48 och 51 i fördraget (punkterna 21 och 25—32).

21 Angående detta, se även domen i målet Grahame och Hollanders, punkt 24, nämnd ovan i fotnot 3.

22 Se domen i målet Olivicri-Cocncn, nämnd ovan i fotnot 11, punkterna 15 och 16. Såsom domstolen understrukit i denna dom: om den period av avlönat arbete som omfattades av det särskilda systemet för statligt anställda och personer som behandlas som sådana inte ansågs vara en försäkringspcriod enligt bilaga 5 till förordningen (avsnittet om Nederländerna, punkt 4 a), skulle den person som hade fullgjort perioden drabbas av en nackdel ι strid med artikel 51 i fördraget, eftersom ett beaktande av denna period inte medför en dubblering av rättigheter (punkt 17).

23 Se, angående detta, punkterna 12 och 13 i generaladvokaten Lenz förslag till avgörande i målet Olivieri-Coenen, nämnt ovan i fotnot 11.

24 Som motparten i huvudmålet understryker var huvudsyftet med åtgärden att göra det möjligt för en migrcrandc arbetstagare att undvika negativa konsekvenser vid övergången från det tidigare systemet, Invaliditeitswet, till det så kallade risksystcmet WAO.

25 Se punkt 23 ovan i mitt förslag till avgörande.

26 Se punkt 36 i domen i målet Vougioukas, nämnd ovan i fotnot 4.

27 Se ovan punkt 23 i mitt förslag till avgörande.

28 Konkret, vilket även hävdas i doktrinen, kan enskilda direkt göra gällande principer om fri rörlighet för arbetstagare eller om lika behandling inom ramen för den sociala trygghetens område, även i förhållande till medlemsstater eller rörande bestämmelser i en förordning av rådet som antagits på grundval av artikel 51 och som inte, i sin lydelse eller sin tilllampning, är förenlig med de syften som fördraget har. Se Commentaire Mćgrct, Le droit de L CEE, volume 3. Libre circulation des personnes, des services et des capitaux. Transports, 2cme édition, 1990, Editions de l'Université de Bruxelles, Études européennes. Collection dirigée par l'Institut d'Études européennes, s. 99— 100.

29 Förenade målen C-4/95 och C-5/95 (REG 1997, s. I-511).

30 Se domen i målet Stöber och Pereira, nämnd ovan i fotnot 28, liksom domen i målet Merino García, nämnd ovan i fotnot 16. I den liknande domen av den 5 mars 1998 i mål C-194/96, Kulzer (REG 1998, s. I-895), har domstolen däremot inte direkt tillämpat artikel 48.2 i fördraget eftersom, vilket generaladvokaten Fcnnclly underströk (punkt 61), det inte rörde sig om en migrerande arbetstagare i det målet. Se även dom av den 15 februari 1996 i mål C-53/95, Kemmler (REG 1996, s. I-703), där domstolen direkt tillämpade artikel 52 i fördraget och fann att denna artikel utgör hinder för medlemsstater att ålägga de personer som redan bedriver en självständig verksamhet i en annan medlemsstat, där de har sitt hemvist och är försäkrade enligt ett system för social trygghet, en skyldighet att betala avgift till systemet för social trygghet, då denna skyldighet inte ger dem något ytterligare socialt skydd (punkt 14).

31 Se punkt 40 i domen i målet Stöber och Pereira, nämnd ovan i fotnot 28.

32 Se domen i målet Stöber och Pereira (punkt 40), nämnd ovan i fotnot 28, i förening med domen i mål C-15/90, Middleburgh (REG 1991, s. I-4655, punkterna 14 och 15).

33 Som exempel har domstolen, efter att i domen i målet Stöber och Pereira, nämnd ovan i fotnot 28, ha konstaterat att det följde av tolkningen av artikel 73 i förordning (EEG) nr 1408/71, tillsammans med bestämmelsen i artikel 1, a ii, och med bestämmelsen i bilaga 1, punkt I C b i samma förordning, att Stöbcr och Pereiras fall inte föll under denna förordnings tillämpningsområde, funnit, enligt ovan nämnd förordning som är av samordningskaraktär, att den tyska lagstiftningen var fri att fastställa villkoren för beviljandet av en rätt till en social trygghetsförmån på villkor att diskriminering som är oförenlig med artikel 52 i fördraget inte uppstod. Därefter tillämpade domstolen helt enkelt ovan nämnda artikel i fördraget direkt genom att bedöma att den tvistiga tyska lagstiftningen hade en diskriminerande karaktär och följaktligen var oförenlig med fördraget. På samma vis tilllämpade domstolen, efter att i målet Merino García, som nämnts ovan i fotnot 16, ha funnit att någon omständighet som kunde påverka giltigheten av bilaga 1, punkt 1 C i ovan nämnda förordning inte förelåg, direkt artikel 48.2 i fördraget på en nationell regel, enligt vilken en anställd arbetstagare vars barn var bosatta i en annan medlemsstat inte hade rätt till familjeförmåner för de hela kalendermånader som inföll under en längre obetald semester, medan de anställda vars barn var bosatta i den berörda staten hade rätt därtill, då regeln stod i strid med artikel 48.2. För övrigt tillämpade domstolen, i domen i målet Kemmlcr, ovan nämnd i fotnot 29, direkt artikel 2 i fördraget på nationella bestämmelser som utgjorde hinder för utövandet av flera olika yrkesverksamheter i gemenskapens medlemsstater.

34 Se särskilt dom av den 7 juli 1988 i mål 143/87, Stanton (REG 1988, s. 3877; svensk specialutgåva, volym 9), punkt 13. Se även dom av den 7 mars 1991 i mål C-10/90, Masgio (REG 1991, s. I-1119), punkterna 16— 18, liksom domen i målet Vougioukas, nämnd ovan i fotnot 4, punkt 39. Avseende samma fråga har domstolen konstaterat att om det stämmer att artikel 51 i fördraget låter skillnader mellan olika medlemsstaters system för social trygghet och följaktligen mellan de personer som arbetar i dessa staters rättigheter bestå, står det ändå klart att ändamålet med artiklarna 48— 51 i fördraget inte skulle uppnås om migrerande arbetstagare, till följd av utövandet av deras rätt till fri rörlighet, skulle förlora de förmåner av social trygghet som en medlemsstats lagstiftning tillförsäkrar dem. En sådan konsekvens skulle faktiskt kunna avskräcka arbetstagaren i gemenskapen från att utöva sin rätt till fri rörlighet och därmed innebära ett hinder för denna frihet. Se dom av den 5 oktober 1994 i mål C-165/91, Van Munster (REG 1994, s. I-4661), punkt 27, med en hänvisning till dom av den 4 oktober 1991 i mål C-349/87, Paraschi (REG 1991, s. I-4501), punkt 22. Se även dom av den 20 september 1994 i mål C-12/93, Drake (REG 1994, s. I-4337), punkterna 20 och 22.

35 Se särskilt dom av den 18 maj 1989 i mål 368/87, Hartmann Troiani (REG 1989, s. 1333), punkterna 19 och 21 och dom av den 30 januari 1997 i mål C-340/94, Dc Jacek (REG 1997, s. I-461), punkterna 36 och 37.

36 Se domen i målet Vougioukas, nämnd ovan i fotnot 4 (punkt 38). Se även Commentaire Mégret (nämnd ovan i fotnot 27), s. 123.

37 Se domen i målet Vougioukas, nämnd ovan i fotnot 4, punkterna 40 och 41.

38 Se ovan, punkt 20 och följande i mitt förslag till avgörande.

39 Ett delat ansvar, såsom kommissionen hävdar i sina yttranden, skulle inte alls förändra min åsikt eftersom en direkt tilllämpning av fördraget i målet endast skulle beröra den del av ansvaret som hör till nationella bestämmelser. Jag konstaterar emellertid att godkännandet av ett delat ansvar mellan förordningen och nationella bestämmelser innebär början till en tendens att lägga ansvaret för samordningen av försäkringssystem på den nationella lagstiftaren. Se punkten 43 nedan i mitt förslag till avgörande.

40 Se ovan punkterna 24 och 25 i mitt förslag till avgörande. Avseende samma fråga har domstolen funnit att punkt 4 i avdelning I (numera J) i bilaga 6 till förordning (EEG) nr 1408/71, i dess ändrade lydelse, inte strider mot artiklarna 48— 51 i fördraget när den inför ett nytt bcdömningselcment, nämligen den anställdes ställning vid uppkomsten av arbetsoförmågan, för att med tillämpning av denna bestämmelse kunna fastställa på grundval av vilken nederländsk lagstiftning, WAO eller AAW, en rätt till en förmån kan erhållas. Se domen i målet Drake, nämnd ovan i fotnot 33 (punkterna 18 och 20—25). Vad gäller den nationella lagstiftarens legitima frihet att organisera den sociala tryggheten, se likaledes domen i målet Stöber och Pereira (punkten 36), nämnd ovan i fotnot 28.

41 De ovan nämnda fyra punkterna i den nederländska lagstiftningen, och särskilt den som kommissionen åberopar, nämligen att denna lagstiftning inte tillåter beaktandet av den omständigheten att Niihuis uppbär en proportionellt beräknad förmån i Tyskland, kan inte likställas med de nationella bestämmelser som åsyftas i de ovan nämnda målen Vougioukas (fotnot 4), Grahame och Hollanders (fotnot 3), Stöbcr och Pereira (fotnot 28), Merino García (fotnot 16), Kcmmler (fotnot 29) och Masgio (fotnot 33). Nämnda mål rör villkoren för erkännandet eller beräkningen av en försäkringsförmån i förhållande till valet av nationellt försäkringssystem i samband med utövandet av rätten till fri rörlighet. De punkter i den nederländska lagstiftning till vilka den eventuella direkta tillämpningen av artiklar i fördraget hänför sig kan däremot leda till en diskriminering endast tillsammans med systemet i en annan medlemsstat. I den utsträckning som en medlemsstat respekterar målsättningarna med fördraget kan den emellertid välja det försäkringssystem den vill utan att detta system kan betraktas som orsak till diskriminering endast på den grunden att det innebär ogynnsamma följder när det tillämpas tillsammans med en annan stats system. Avseende samma fråga har domstolen funnit att [a]rtiklarna 7 och 48 förbjuder varje medlemsstat att inom fördragets tillämpningsområde tillämpa sina rättsregler olika på grund av nationalitet, men detta förbud avser inte den eventuella olika behandling som kan bli följden, i olika medlemsstater, på grund av de skillnader som finns mellan de olika nationella lagstiftningarna så länge som dessa tillämpas på varje person, som omfattas av deras tillämpningsområde, enligt objektiva kriterier och utan hänsyn till nationalitet (se dom av den 28 juni 1978 i mål 1/78, Kenny (REG 1978, svensk specialutgåva, volym 4, s. 137), punkt 18).

42 Som generaladvokaten Roemer bedömt i sitt förslag till avgörande av den 19 december 1968 i målet Wilhelm m. fl. (14/68, REG 1969, s. 1, särskilt under punkten 30), [är] det enda syftet med förbudet mot diskriminering att undvika existensen av flera system inom samma medlemsstat, där ett systems tillämplighet beror på den berörda partens nationalitet. Detta förbud har däremot inte till syfte att hindra ogynnsamma följder av den territoriella begränsningen av staternas suveränitet och lagar, det vill säga gynnandet av rättslig harmonisering inom gemenskapen.

43 Detta krav har för övrigt inte ifrågasatts av kommissionen, som dels föreslår, vilket jag redan a n ecu, en analogisk till— lämpning — således nödvändig — av bestämmelserna i förordningen avseende beräkningen av förmånen, dels i sina skriftliga yttranden uttryckligen understryker att det inte skulle vara lämpligt att underlåta att tillämpa den relevanta bestämmelsen i bilaga 6 till denna förordning, eftersom detta skulle göra alla andra bestämmelser i förordning (EEG) nr 1408/71 tillämpliga utan att det skulle bli möjligt att i denna förordning finna en bestämmelse som förpliktade den behöriga nederländska institutionen att bevilja en förmån på grundval av en anslutning till det särskilda systemet för offentligt anställda.

44 Se Mavridis, P., L'arrêt Vougioukas: une revolution discrète? (Réflexions sur la mobilité et la protection sociale des agents publics en Europe): Cahiers de droit européen 1998, s. 191 f., särskilt s. 206 f.

45 Se kommissionens förslag till ändring i förordning (EEG) nr 1408/71, nämnd ovan i fotnot 7.

46 Se ovan, punkt 26 i föreliggande förslag till avgörande.

47 Se ovan, punkt 35 i mitt förslag till avgörande.

48 Domstolen har vid upprepade tillfällen uttalat att förordning (EEG) nr 1408/71 endast syftar till att samordna nationella lagstiftningar och inte har som objektiv milsättning att harmonisera dem. Se till exempel dom av den 6 mars 1979 i mål 100/78, Rossi, (REG 1979, s. 831), punkt 13, och av den 12 juni 1980 i mål 733/79, Laterza (REG 1980, s. 1915), punkt 8, domen i målet Vougioukas, nämnd ovan i fotnot 4 (punkt 13), Stöber och Pereira, nämnd ovan, i fotnot 28 (punkt 36) och Merino García, nämnd ovan i fotnot 16 (punkt 27).

49 Se rörande detta förslag till avgörande av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomcr i domen i målet Vougioukas, nämnd ovan i fotnot 4 (punkt 23). Skyldigheten enligt artikel 51 i fördraget är analog med nationella myndigheters skyldighet att vidu aktiva åtgärder för förverkligandet av sociala rättigheter på det nationella planct {status positivus). Även om en sådan förpliktelse föreligger i princip så föreligger däremot inte någon möjlighet att väcka någon effektiv talan mot de myndigheter som underlåtit att vidta åtgärder som leder till förverkligandet av rättigheterna; med andra ord leder det eventuella ogiltigförklarandet av denna Underlätelse inte till att önskade åtgärder förverkligas, eftersom det inte finns något äldre system som kan tillämpas och då domaren inte kan ersätta lagstiftande eller behöriga myndigheter i dessas respektive uppgifter. Inte förrän då myndigheterna vidtar sådana åtgärder är det möjligt att utöva kontroll mot dem och först då kan det eventuella ogiltigförklarandet av nya åtgärder ha ett användbart innehåll. Vid sådant fall kan nya åtgärder, sådana som redan har förverkligats inom det existerande systemet, kontrolleras på grundval av de syften som ligger till grund för rättigheterna. I de fall där dessa åtgärder ogiltigförklaras är det således möjligt att tillämpa detta system. Ovanstående bedömningar bekräftas av domstolens rättspraxis, i vilken har förklarats dels att förordning (EEG) nr 1408/71, genom att föreskriva samordningsåtgärder, ger arbetstagare rättigheter som de inte annars skulle ha haft och som, hädanefter, bidrar till att säkerställa den fria rörligheten för arbetstagare enligt artikel 51 i fördraget (se dom av den 8 april 1992 i mål C-62/91, Gray (REG 1992, s. I-2737, punkt 10, min kursivering), dels att utövad kontroll innehåller säkcrhetsspärrar i kraft av vilka gernenskapsreglcer på socialförsäkringsområdet, som antas med stöd av artikel 51 i fördraget, inte bör skapa ytterligare skillnader utöver de som redan finns på grund av att de nationella lagstiftningarna inte har harmoniserats (se domen i målet Pinna, nämnd ovan i fotnot 17, punkt 21).

50 Se generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande (punkt 23) under domen i målet Hartmann Troiani, nämnd ovan i fotnot 34.

51 Se punkt 29 i mitt förslag till avgörande ovan.

52 Se domen i målet Vougioukas, punkt 32, nämnd ovan i fotnot 4. Av samma orsak kan inte heller ett ogiltigförklarande av ett undantag, vilket skulle medföra att man vände åter till huvudregeln, komma i fråga (avseende följderna av domen i målet Pinna, nämnd ovan i fotnot 17, se domen den 2 mars 1989, i mål 359/87, Pinna II, REG 1989, s. 585, punkterna 12—17, och generaladvokaten Lenz förslag till avgörande i detta mål, särskilt punkt 25), eftersom det helt enkelt inte finns någon allmän regel om samordning av särskilda system för offentligt anställda från vilken till exempel vissa kategorier av personer skulle uteslutas. En sådan regel saknas helt. Slutligen kan man inte i något fall anse att frånvaron av samordning av de särskilda systemen för offentligt anställda skulle utgöra ett undantag från regeln om samordning av allmänna system; den kan heller givetvis inte utgöra ett undantag från de tillämpliga reglerna i de särskilda systemen för social trygghet för andra kategorier av arbetstagare (se artikel 38.2 och 45.2 i förordning nr 1408/71, i dess lydelse vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna); ingen kan heller hävda att en sådan likhet mellan de sistnämnda systemen och särskilda system för offentligt anställda som är nödvändig för att möjliggöra en analogisk tillämpning av samma system skulle föreligga.

53 Följaktligen bedömer jag det vara överflödigt att i grunden undersöka det argument som LISV åberopat vid förhandlingen, nämligen att det skulle följa av det åttonde övervägandet och av artiklarna 43 a och 53 a, som införts i grundförordningens text genom förordning (EEG) nr 1606/98, att de åtgärder som slutligen vidtagits av rådet i området för samordning av särskilda system tillämpliga på offentligt anställda inte kan likställas med en analogisk tillämpning av förordning (EEG) nr 1408/71 (artikel 45.4), i dess lydelse vid tidpunkten för faktiska omständigheter i huvudförfarandet, sådan som den åberopats av kommissionen.

54 Det bör i detta hänseende observeras att generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer, som samtidigt konstaterade dels att en allt tydligare tendens finns i medlemsstaterna att låta de offentligt anställda omfattas av allmänna system och att skillnaderna som historiskt sett utmärkt de särskilda systemen i förhållande till de allmänna systemen gradvis håller på att försvinna, dels att om kommissionens förslag godkändes skulle det innebära en utökning av förordningens (EEG) nr 1408/71 tillämpningsområde till särskilda system som är tillämpliga på offentligt anställda, har erkänt existensen av en lucka som måste fyllas, vilket domstolen för övrigt därefter bekräftade, men utan att över huvud taget ifrågasätta giltigheten av bestämmelserna i förordningen i fråga eller att beröra frågan om en föreslagen eventuell analogisk tillämpning av de nya bestämmelserna (se generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande, punkterna 22 och 23, vid domen i målet Vougioukas, nämnd ovan i fotnot 4). Se likaledes domen i målet Middleburgh, nämnd ovan i fotnot 31, där domstolen varken analogiskt tillämpat regler rörande anställda eller tillämpat bestämmelserna i förordning (EEG) nr 3247/89, vilken genom att inkludera ej anställda arbetstagare i tillämpningsområdet ändrat förordning (EEG) nr 1408/71, trots den omständigheten att denna ändring, även om den i tiden låg efter tvistiga perioder, hade trätt i kraft innan domstolens dom avkunnades (punkt 14). För en bekräftelse av denna domstolens ståndpunkt, se likaledes domen i målet Stöber och Pereira, nämnd ovan i fotnot 28, vid punkt 40. Se slutligen domen i målet Kemmler, nämnd ovan i fotnot 29, där domstolen angett att det enligt artikel 2 i förordning 1390/81 inte grundas någon rättighet för en period som föregår tidpunkten för förordningens ikraftträdande och att denna förordning, då den trätt i kraft vid ett senare datum än de perioder som berördes av huvudtvisten, inte var tillämplig på denna tvist.

55 Det finns anledning alt understryka att en begränsning av de framtida [ex tunc] effekterna av en sådan dom skulle vara ointressant eftersom förordning (EEG) nr 1408/71 hädanefter tillämpas i den genom ovan nämnda förordning (EEG) nr 1606/98 ändrade lydelsen. Följaktligen är en tidsmässig begränsning av effekterna av en sådan dom meningslös i föreliggande mål förutom avseende en begränsning av dess retroaktiva effekt.

56 I enlighet med domstolens nuvarande rättspraxis, såsom den ser ut sedan domen i målet Vougioukas som nämnts ovan i fotnot 4 föll, har medlemsstaterna och de behöriga nationella institutionerna grundad anledning att anta att försäkringsperioder som fullgjorts enligt ett särskilt system för offentigt anställda inte skall beaktas vid beräknandet av en proportionellt beräknad förmån för invaliditet. Följaktligen skulle en dom från domstolen som på ett betydande sätt avviker från rättsfallet Vougioukas innebära en risk för allvarliga ekonomiska konsekvenser, särskilt på grund av det stora antalet juridiska relationer som upprättats i god tro på grundval av en förordning som bedömts vara giltig i förhålande till gemenskapsrätten och då medlemsstaterna och de nationella myndigheterna vid ett sådant förhållande skulle ha antagit ett förhållningssätt som inte stämmer överens med gemenskapsrätten på grund av att en objektiv och seriös osäkerhet om den exakta innebörden i gemenskapsreglerna, såsom de uttolkats av domstolen, förelegat. Domstolens rättspraxis har emellertid i stor utsträckning bidragit till att förstärka denna osäkerhet. Rörande det skydd av legitima förväntningar som tillskapats genom domstolens rättspraxis, se dom av den 20 april 1996 i mål C-308/93, Cabanis-Issarte (REG 1996, s. I-2097), punkterna 47 och 48 och punkt 2 i domslutet.

57 Med en tolkning av detta slag tycks NAB inte vara behörig myndighet, eftersom denna institution är behörig vid tilllämpningcn av WAO. Även om man använder sig av en lösning genom en analogisk tillämpning av reglerna i förordning (EEG) nr 1408/71 skulle en sådan tillämpning vara hänförlig till samordningen av de system enligt vilka H. Nijhuis har fullgjort försikringsperioder och inte till den behöriga institutionen för fastställandet av en rätt till förmån. Rätten till en förmån fastställs helt enkelt i förhållande till tillämpligt försäkringssystem.

58 Se dom av den 12 juli 1990 i mål C-236/88, kommissionen mot Frankrike, (REG 1990, s. I-3163), punkt 17.