Förslag till avgörande av generaladvokat Georges Cosmas föredraget den 16 maj 2000

1 Originalspråk: grekiska

2 EGT L 337, s. 42.

3 Rådets förordning (EEG) nr 2408/92 av den 23 juli 1992 om EG-lufttrafikföretags tillträde till flyglinjer inom gemenskapen (EGT L 240, s. 8; svensk specialutgåva, område 7, volym 4, s. 123).

4 På Linateflygplatsen, belägen 10 km från stadscentrum, samlas huvuddelen av den gemenskapsinterna internationella trafiken och inrikestrafiken. Linateflygplatsen står inför allvarliga kapacitetsproblem eftersom 14,2 miljoner passagerare använde flygplatsen 1997 medan dess högsta kapacitet beräknas till 8 miljoner. På Malpensaflygplatsen, belägen 53 km från stadscentrum, samlas alla interkontinentala flygningar på grund av driftsrestriktioner på Linateflygplatsen. Endast få gemenskapsinterna flygningar genomförs från den flygplatsen eftersom passagerare föredrar Linateflygplatsen pa grund av dess läge nära stadscentrum. Således tog Malpensaflygplatsen endast emot ungefär 4 miljoner passagerare 1997 fastän dess högsta kapacitet beräknas till 6 miljoner. Orio al Serioflygplatsen, belägen cirka 50 kilometer från stadscentrum och nära Bergamo, används huvudsakligen för gods- och chartertrafik, även om ett begränsat antal regelbundna passagerartjänster också genomförs från den flygplatsen.

5 Detta projekt är ett av de 14 prioriterade projekten för det transeuropeiska transportnätet i enlighet med rådets och Europaparlamentets beslut nr 1692/967EG (EGT L 228, s. 1). Det stöds ekonomiskt av gemenskapen, Europeiska investeringsfonden och Europeiska investeringsbanken.

6 Den 15 april 1998 informerade Air France kommissionen om att företaget anslöt sig tillovannämnda lufttrafikföretag i begäran avseende de italienska reglerna. Den 22 april 1998 lade dessa lufttrafikföretag fram ytterligare en begäran till kommissionen om ett preliminärt beslut innan det fattas något beslut om innehållet i de italienska reglerna för att säkerställa att dessa regler inte verkställs innan tillräckliga transportförbindelser till Malpensaflygplatsen har upprättats. Den 27 maj 1998 lade Austrian Airlines fram en särskild begäran till kommissionen med samma syfte som klagandenas huvudsakliga och alternativa begäran och åberopade samma grunder.

7 Enligt de ovannämnda lufttrafikföretagen kommer tillämpningen av de italienska reglerna att innebära endast en rutt från Linate, nämligen sträckan Milano—Rom. Den rutten trafikeras för närvarande av flera EG-lufttrafikföretag, däribland Alitalia. Under dessa förutsättningar kommer Alitalia fortfarande i stor utsträckning att kunna ha sin knutpunkt i Rom, som företaget kommer att betjäna från Linate, medan däremot ickeitalienska EG-lufttrafikföretag inte kommer att ha den möjligheten eftersom deras rutter kommer att gå från Malpensa. Till följd av detta kommer Alitalia att få en konkurrensfördel gentemot ickeitalienska EG-lufttrafikföretag i fråga om tillhandahållandet av medel-distans-och långdistansrutter vía dess knutpunkt. Passagerare som tar flyget í Milano för medeldistans- och långdistansrutter, och som kommer via en knutpunkt, kommer att föredra Alitalias knutpunkt framför övriga EG-luftfartsföretags knutpunkter. Dessutom har lufttrafikföretagen bedömt att avsaknaden av tillräckliga och anpassade förbindelser kommer att göra Malpensaflygplatsen ännu mindre praktisk och, följaktligen, ytterligare förvärra de italienska reglernas diskriminerande följder.

8 De ovannämnda lufttrafikföretagen har bedömt att de italienska reglerna inte är proportionerliga Í den mån de eftersträvade målen kan uppnås utan diskriminering och genom en mer rationell användning av flygplatskapaciteten som på samma gång undviker att Linateflygplatsen underutnyttjas och Malpensaflygplatsen Överutnyttjas. Under dessa förutsättningar skall alla EG-lufttrafikföretag tillåtas att utnyttja flygtrafik från Linateflygplatsen till sina respektive knutpunkter.

9 För att kunna handlägga förevarande ärende med full kännedom om de faktiska omständigheterna inom ramen för det förfarande som avses i artikel 8.3 i förordning nr 2408/92 och för att garantera rätten till försvar, sände kommissionen den begäran som framlagts av lufttrafikföretagen till de italienska myndigheterna och anmodade dem att inkomma med yttrande. Vad beträffar de italienska reglernas diskriminerande följder, anser de italienska myndigheterna att det inte föreligger diskriminering eftersom tillträdet till rutten Milano—Rom, i enlighet med gällande gemenskapsrättslig lagstiftning, är öppen för alla EG-lufttrafikföretag. Vad beträffar proportionalitetsprincipen har de italienska myndigheterna konstaterat att trafikfördelningsreglerna är nödvändiga för att uppnå målet att skapa en knutpunkt vid Malpensaflygplatsen och bevara Linateflygplatsen som stödflygplats. Kommissionen har i olika skriftväxlingar och vid olika sammankomster informerat de italienska myndigheterna om sin inställning Í detta mål, med beaktande av de omständigheter som den haft, och motiverat de tvivel den har beträffande de italienska reglernas förenlighet med artikel 8.1 i förordning nr 2408/92. De italienska myndigheterna underströk återigen att kriterierna i dekret 46-T för trafikfördelning inom Milanos flygplatssystem inte innebär någon diskriminering som gynnar Alitalia. För att lugna kommissionen på denna punkt, nämnde de italienska myndigheterna emellertid att de eventuellt är beredda att införa villkor för driften av rutten Milano—Rom från Linateflygplatsen. Kommissionen bedömde emellertid att dessa villkor varken var ändamålsenliga eller lämpliga.

10 Den italienska regeringen har närmare bestämt gjort gällande att artikel 8.1 i förordning nr 2408/92 ger medlemsstaterna exklusiv befogenhet att reglera fördelningen av trafiken mellan flygplatserna. Denna befogenhet begränsas av skyldigheten att iaktta den princip som förbjuder särbehandling på grundval av lufttrafikföretagets nationalitet eller identitet. Enligt tredje stycket i samma artikel har kommissionen befogenhet att kontrollera om de antagna nationella åtgärderna är förenliga med bestämmelserna i första stycket. Det följer av formuleringen i detta stycke, vilken är tydlig, att det enda syftet med kontrollen är att undersöka huruvida de nationella åtgärderna är förenliga med ickediskrimineringsprincipen som avses i första stycket, och inte huruvida de allmänt sett är förenliga med Gemenskapsrätten. Dessutom har lagstiftaren, då den velat föreskriva en sådan allmän kontroll, såsom är fallet avseende bestämmelserna i artikel 9.4 och 9.5 i samma förordning, uttryckligen föreskrivit att denna kontroll inte endast avser de nationella åtgärdernas förenlighet med förordningen i fråga utan att den dessutom består i att kontrollera att dessa åtgärder inte bryter mot gemenskapsrätten. Enligt sökanden har kommissionen i det ifrågasatta beslutet ansett att den, enligt artikel 8.3 i förordning nr 2408/92, har befogenhet att kontrollera de italienska reglerna på ett allmänt sett enligt gemenskapsrätten och, närmare bestämt, enligt proportionalitetsprincipen, som reglerar inskränkningar av friheten att tillhandahålla tjänster. Denna inställning innebär en extensiv felaktig tolkning av den bestämmelse i fördraget som ger kommissionen befogenhet att fatta beslut, aftersom kommissionen har tillämpat denna bestämmelse utanför de situationer och de villkor som den föreskrives. Denna tillämpning står i strid med fördragets principes om gemenskapens institutionella organisation och särskilt med den stränga rättsenligheten av kommissionens beslut, vilken avses i artikel 155 i fördraget. Enligt sökanden skall bestämmelsen i artikel 8.3 i förordning nr 2408/92 tolkas restriktivt, eftersom den utgör ett undantag från artikel 169 i fördraget. Således kan denna artikel inte förstås så att den ger kommissionen rätt att använda sin befogenhet att fatta beslut för att göra bedömningar som inte har direkt anknytning till tillämpningen av törsta punkten i denna artikel. I den senare bestämmelsen anges ett förbud mot diskriminering. Genomförandet av detta förbud innebär inte en skönsmässig bedömning.

11 Närmare bestämt har kommissionen angett, å ena sidan, att artikel 8.1 i förordning nr 2408/92 inte ger medlemsstaterna befogenhet att reglera fördelningen av flygtrafik i strid med gemenskapsrätten och, å andra sidan, att tredje stycket i samma artikel inte begränsar kommissionens befogenhet till att kontrollera den nationella åtgärdens förenlighet med bestämmelserna i första punkten. Tvärtom krävs enligt tredje punkten att kommissionen undersöker om medlemsstaten får fortsätta att tillämpa åtgärden. Kommissionen har angett att proportionalitetsprincipen är en allmän gemenskapsrättslig princip som skall iakttas av medlemsstaterna varje gång en bestämmelse i gemenskapsrätten ger dem väl fastställda befogenheter. Kommissionen har även erinrat om att kommissionen enligt artikel 155 i fördraget skall övervaka tillämpningen av bestämmelserna i detta fördrag och av bestämmelser som antagits av institutionerna med stöd av fördraget. Kommissionen har därför ansett att artikel 8.3 i förordning nr 2408/92 inte kan tolkas på så sätt att den förbjuder kommissionen att anta beslut som inte står i strid med proportionalitetsprincipen, då kommissionen själv varit föremal för att talan väckts enligt artikel 173 i EG-fördraget (nu artikel 230 EG i ändrad lydelse) för åsidosättande av denna princip, i det fall då den inte undersökt ett mål i ljuset av alla de allmänna gemenskapsrättsliga principerna. Den omständigheten att bestämmelserna i artikel 9.4 och 9.5 i förordning nr 2408/92 uttryckligen föreskriver en allmän kontroll av de nationella åtgärdernas rättsenlighet utesluter inte att samma resonemang tillämpas även avseende artikel 8.1. Som stöd för analysen i denna fråga har kommissionen angett att förstainstansrätten i dom av den 19 juni 1997 i mål T-260/94, Air Inter mot kommissionen, undersökt sökandens påstående enligt vilket ett beslut fattat av kommissionen var bristfälligt på grund av åsidosättande av artikel 90.2 i EG-fördraget (nu artikel 86.2 EG), även om denna artikel inte nämns i artikel 8 i förordning nr 2408/92. Kommissionen har dessutom tillagt att en sådan restriktiv tillämpning av dess beslutsbefogenhet står i strid med principen om god förvaltning, i den mån den tvingar kommissionen att godkänna en åtgärd på grundval av artikel 8.1 och 8.3 i förordning nr 2408/92, för att därefter påbörja det förfarande som föreskrivs i artikel 169 i fördraget. Ett sådant förfarande, som innehåller två faser, dels en kontrollfas på grundval av artikel 8.1 och 8.3 i förordning nr 2408/92, dels en kontrollfas på grundval av artikel 169 i fördraget, skulle emellertid varken vara förenligt med legalitetsprincipen eller med kravet på en skyndsam lösning av tvister om rättsenligheten av de nationella åtgärder som är nödvändiga för lufttrafikföretagsmarknaden.

12 Sökanden har hävdat att, även om principerna i artikel 59 i fördraget är relevanta då det är fråga om att tolka bestämmelserna i förordningen, kommissionen inte har åberopat dessa principer för att tolka artikel 8 i förordningen utan för att komplettera densamma genom att ge den en betydelse och en innebörd som går utöver det tydliga innehållet i denna bestämmelse. Dessutom kan inte kommissionen stödja sig på artikel 59 och på den rättspraxis som rör denna grundläggande bestämmelse i fördraget. Bestämmelserna i del IV i fördraget är inte tillämpliga på sjöfart och luftfart (artikel 84.1). Rådet får anta bestämmelser för luftfart (artikel 84.2). Förordning nr 2408/92 har antagits på just denna rättsliga grund och utgör följaktligen den enda rättskällan inom det område som utgör föremål för det ifrågasatta beslutet. Enligt sökanden har kommissionen inte på ett riktigt sätt tillämpat rättsprinciperna om inskränkningarna av friheten att tillhandahålla tjänster. De senare kan inte tilllämpas på luftfartssektorn, eftersom det i förordning nr 2408/92 vidtas harmonisering av villkoren för tillträde till flyglinjer inom gemenskapen. Dessutom ingår, vilket sökanden angett i sin svarsskrivelse, artikel 8.1, som tillåter medlemsstaterna att reglera fördelningen av lufttrafik på villkor att ickediskrimineringsprincipen respekteras, liksom för övrigt andra artiklar i förordningen, i synnerhet artikel 9, som uttryckligen (andra punkten andra strecksatsen) nämner nödvändigheten av att iaktta proportionalitetsprincipen då man ålägger lufttransportföretagen inskränkningar i utövandet av deras rättigheter, inom ramen för den befogenhet att vidta skönsmässiga bedömningar som rådet enligt domstolens rättspraxis (den italienska regeringen hänvisar till dom av den 22 maj 1985 i mål 13/83, parlamentet mot rådet (REG 1985, s. 1513), punkt 65; svensk specialutgåva, volym VIII, s. 197) förfogar över vid införandet av friheten att tillhandahålla tjänster inom lufttransportsektorn. I förevarande fall skall de omtvistade italienska dekreten således underställas kontroll endast på grundval av artikel 8.1 i förordning nr 2408/92 och inte på grundval av ovannämnda rättsprinciper.

13 Sökanden har gjort gällande att proportionalitetsprincipen i enlighet med domstolens rättspraxis är tillämplig då det är fråga om att bedöma rättsenligheten av inskränkningar som grundas på tvingande hänsyn till allmänintresset. Om en inskränkning inte grundas nå ett tvingande hänsyn, finns det följaktligen inte anledning att tillämpa proportionalitetsprincipen. Sökanden har ansett att det i det fall då artikel 8.1 i förordning nr 2408/92 tillåter åtgärderna i fråga såsom ekonomiskt giltiga krav (och med förbehåll för icke-diskrimincringsprmcipen) förefaller skönsmässigt att tillämpa allmänna principer för att underställa ovannämnda åtgärder kontroll av deras proportionalitet. Enligt sökanden kan inte kommissionen heller kompensera frånvaron av hänvisning till proportionalitetsprincipen i artikel 8.1 i förordning nr 2408/92 genom att själv skapa en ny betydelse av allmänintresset som inbegriper krav av rent ekonomisk natur, såsom sådana för skapandet av ett effektivt flygplatssystem. Den italienska regeringen bar även tillagt att kommissionen inte kan spela på begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset genom att åberopa bestämmelser som inte är relevanta såsom dem i artikel 129 B i fördraget (nu artikel 154 EG). Slutligen bar sökanden gjort gällande att det arbetsprogram som syftar till att förbättra förbindelsen med Malpensaflygplatsen, som kommissionen har beaktat, inte har någon relevans för tillämpningen av förorcining nr 2408/92, eftersom man inte förstår bur den kan påverka rättsenligheten enligt gemenskapsrätten av de dekret som fördelar trafiken mellan Malpensa och Linate, aven i ljuset av de rättsliga teser, som emellertid bestritts, vilka det ifrågasatta beslutet stöder sig på.

14 Kommissionen har ansett att de beaktanden som rör infrastrukturen för transporterna ingår i begreppet allmänintresse, och att artiklarna 8.1 och 9 i förordning nr 2408/92 bevisar detta. Kommissionen anser dessutom att om syftet bestående i att skapa en fullt fungerande och livskraftig knutpunkt får makroekonomiska följder, avses inte alls de mikroekonomiska omständigheter vars användning för att berättiga inskränkningar av friheten att tillhandahålla tjänster inte är tillåten enligt domstolen. I vart fall har rättspraxis tillåtit att den omständigheten att de nationella åtgärderna samtidigt har ekonomiska syften inte hindrar att man kan anse att de är rättsenliga i den mån de även eftersträvar tvingande hänsyn till allmänintresset. Denna analys bekräftas av bestämmelserna i artikel 129 C i EG-fördraget (nu artikel 155 EG i ändrad lydelse).

15 Vad beträffar doktrinen, se Lenaerts, K., L'égalité de traitement en droit communautaire, un principe unique aux apparences multiples, i Cahiers de droit européen, 1991. s. 3. Vad beträffar rättspraxis, se upplysningsvis dom av den 12 februari 1974 i mål nr 152/73, Sotgiu (REG 1974, s. 153; svensk specialutgåva, volym II, s. 219), punkt 11, som har fastställt den rättsliga grunden avseende förbudet mot indirekt diskriminering grundad på nationalitet. Vad beträffar friheten att tillhandahålla tjänster, se upplysningsvis, bland nyligen avkunnade domar, dom av den 29 april 1999 i mal nr C-224/97, Ciola (REG 1999, s. I-2517), punkt 13 och följande punkter.

16 Se punkt 30 t det ifrågasatta beslutet.

17 Man kan endast absolut bevisa förekomsten av diskriminering i fallet med direkt diskriminering. Omedelbar bevisning av indirekt diskriminering, såsom i övriga fall av rättslig bevisning, består i att fastställa sannolikheten av denna, eller närmare bestämt att skapa rättslig övertygelse i denna riktning.

18 Se upplysningsvis dom av den 23 maj 1996 i mål C-237/94, O'Flynn (REG 1996, s. I-2617, punkt 20: såvida en bestämmelse i nationell rätt inte är objektivt motiverad och står i proportion till det eftersträvade syftet, skall den anses som indirekt diskriminerande då den till sin natur innebär en risk för att migrerande arbetstagare drabbas i högre grad än arbetstagare som är medborgare i landet och följaktligen utgör en fara för att nackdelar skall uppkomma för de förra), och av den 30 januari 1997 i mål C-4/95 och C-5/95, Stöber och Piosa Pereira (REG 1997, s. I-511), punkt 37 och följande punkter. Dessutom har det specifika med fallet indirekt diskriminering redan framkommit inom ramen för den rättspraxis som rör rättsenliga inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster (se nedan punkt 51 i detta förslag till avgörande), eftersom man inte tydligt kan se om indirekt diskriminering ingår i de restriktiva bestämmelser som utgör föremål för en diskriminerande tillämpning eller bestämmelser som tillämpas oberoende (se i denna fråga generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande (punkt 44 och följande punkter, särskilt punkt 50) av den 28 april 1998 i mål C-120/95, Decker (REG 1998, s. I-1831) och av den 28 april 1998 i mål C-158/96, Kohll (REG 1998, s. I-1931)), vilken omständighet har betydelse såväl för valet av de skäl som kan leda till ett legitimt rättfärdigande av dessa skillnader som för fastställandet av detta rättfärdigande för själva identifieringen av diskrimineringen i fråga (se i detta ämne Whelan, A., och Schouten, A., en kommentar till domarna i de ovannämnda målen Decker och Kohl i Revue des affaires européennes — Law Sc European Affairs, 1999, s. 90 och följande sidor).

19 Vad beträffar vikten av proportionalitetsprincipen inom ramen för teorin om indirekt diskriminering, se Giannakoponlos, Κ.,Στατιοτικα δεδομένη και αποδειξη δυομενων λογω φυλου διακρίσεων στο κοινοτικό δικαίο (Données statistiques et preuve des discriminations en raison du sexe en droit communautaire), redaktör A. Sakkoula, Aten-Komotini, s. 144: Den ovannämnda tillämpningen av proportionalitetsprincinen har en viktig roll i kontrollen av förekomsten av indirekt diskriminering grundad pä kön. För det första är det denna som verkligen ger rättfärdigandet av indirekt diskriminering dess objektiva karaktär som krävs, vilken motsvarar såväl den objektiva karaktären av indirekt diskriminering som den objektiva karaktären av statistiska uppgifter som förutsätter förekomsten av denna diskriminering. Detta rättfärdigande är således inte grundat pä subjektiva syften som den omtvistade regleringen eventuellt bar, utan pä den objektiva möjligheten att de medel som föreskrivs i denna reglering möjliggör förverkligandet av det syfte som allmänt anses som legitimt och i vilket den antagits. För det andra är tillämpningen av proportionalitetsprincipen den kontrollmekanism som är förenlig med likformigheten (samling av fall i en och samma formella kategori) och schematiseringen (generell och abstrakt reglering) av de värdeomdömen som ger den indirekta diskrimineringen dess strukturella karaktär. För det tredje ger den objektiva kontrollen av proportionaliteten av kriterierna för rättfärdigande av en uppenbar diskriminering, om den avser att kontrollera de betydande skillnader som rättfärdigar den olika behandling som tilllämpas pä jämförda kategorier, der vill säga att kontrollera om det förekommer ett proportionerligt förhållande mellan den varierande regleringen och det syfte som rättfärdigar denna, verkligen den proportionella dimension som Krävs för den aritmetiska jämlikhet — eller snarare ojämlikhet som de statistiska uppgifter som förutsätter förekomsten av denna diskriminering visar....

20 Se punkt 15 i begäran.

21 Se dom av den 25 juli 1991 i mål C-288/89, Collectieve Antennevoorziening Gouda (REG 1991, s. I-4007; svensk specialutgåva 1991, volym 11, s. 331), punkt II.

22 Se nedan, punkt 47 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

23 72/83 (REG 1984, s. 2727; svensk specialutgåva 1984, volym 7, s. 633), punkt 36.

24 Se exempelvis, vad avser diskriminering på grund av kön, domstolens dom av den 24 februari 1994 i mål C-343/92, Roks m.fl. (REG 1994, s. I-571), där domstolen fastställt att beaktanden av ekonomiskt slag inte kan rättfärdiga diskriminering till men för det ena könet (punkt 35).

25 I fråga om rådets befogenhet att företa en skönsmässig bedömning se nedan, punkt 50, i detta förslag till avgörande.

26 Såsom för övrigt anges i domen i målet Air Inter mot kommissionen (nämnd ovan, punkterna 1 och 2): I syfte att gradvis upprätta den inre marknaden för lufttransporter antog gemenskapslagstiftaren under aren 1987, 1990 och 1992 tre uppsättningar med åtgärder, kallade paket på grund av att (le omfattar många rättsakter. Det tredje paketet, som beslutades den 23 juli 1992, består av fem förordningar som, å ena sidan, syftar til! att säkerställa det fria tillhandahållandet av lufttransporttjänster och, å andra sidan, garantera att gemenskapens konkurrensregler tillämpas inom denna sektor. Bland dessa fem förordningar återfinns rådets förordning (EEC) nr 2408/92

27 Se i denna fråga generaladvokaten Van Gervens förslag till avgörande (punkterna 14 och 23) i mål C-18/93, Corsica Ferries (dom av den 17 maj 1994, REG 1994, s. I-1783; svensk specialutgåva, volym XV, s. 113).

28 Den dom som nämns ovan fotnot 11, punkt 65.

29 Se upplysningsvis dom av den 4 december 1986 i mål 205/84, kommissionen mot Tyskland (REG 1986, s. 3755; svensk specialutgåva, volym VIII, s. 741), punkt 25.

30 Se upplysningsvis dom av den 3 juni 1992 i mål C-360/89, kommissionen mot Italien (REG 1992, s. I-3401), punkt 11.

31 Se upplysningsvis dom i målet Collectieve Antennevoorziening Gouda (nämnt ovan fotnot 21), punkt 12 och följande punkter, och dom av den 12 december 1996 i mål C-3/95, Reisebüro Broede (REG 1996, s. I-6511), punkt 25.

32 Se dom av den 9 augusti 1994 i mål C-43/93, Vander Elst (REG 1994, s. I-3803; svensk specialutgåva, volym XVI, s. 59), punkt 16. Det finns anledning att understryka att det i detta fall, till skillnad mot vad som händer i fråga om restriktioner som inte tillämpas utan åtskillnad (se ovan, punkt 42 i detta förslag till avgörande), inte krävs att rättfärdigandet av åtgärderna grundas uteslutande på en uttrycklig undantagsbestämmelse, såsom artikel 56 i EG-fördraget (nu artikel 46 EG i ändrad lydelse).

33 Se domen i målet Collectieve Antennevoorziening Gouda (nämnt ovan i fotnot 21), punkt 15.

34 Jag anser att det i detta fall inte råder något tvivel om att de omtvistade bestämmelserna verkligen utgör inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster. Såsom kommissionen med rätta har angett i punkt 48 i det ifrågasatta beslutet gäller följande: I enlighet med de italienska reglerna kan lufttrafikföretagen inte längre välja Linate-flygplatsen för sina flyglinjer, utom om dessa ligger inom särskilda tröskelvärden. I praktiken kommer detta att gälla alla flyglinjer utom Milano—Rom. Reglerna kommer därför att utgöra ett hinder för friheten att tillhandahålla lufttrafiktjänster i gemenskapen till och från Milano.

35 Se ovan, punkt 43 i detta förslag till avgörande.

36 Se punkt 27.2 i det ifrågasatta beslutet.

37 Se punkt 48 i det ifrågasatta beslutet.

38 Den italienska regeringen har erinrat om att kommissionen har tillåtit att de trafikfördelningsregler som de italienska myndigheterna har antagit är förenliga med det syfte som består i att överföra en procentandel av trafiken som är kapabel att garantera investeringens lönsamhet och att detta syfte är förenligt med gemenskapslagstiftningen. Sökanden har i detta avseende ansett att Koncentrationen av en trafikvolym som kan möjliggöra förbindelser mellan flygningar från regionala flygplatser och långdistansflygningarna är bestämmande för inrättandet av ett flygplatscentrum. Kommissionens förslag som innebär att fördela trafiken genom att ge 45 procent till Linate och 55 procent till Malpensa skulle garantera att de båda regionala flygplatserna fungerade, men inte att den flygplats som skulle användas som knutpunkt skulle fungera. Kommissionens förslag går således emot det syfte som meddelats för projektet.

39 Se punkterna 49—49.2 i det ifrågasatta beslutet: Koramissionen noterar att det inte visats att sådana restriktiva åtgärder är nödvändiga för att skapa en livskraftig knutpunkt och ett framgångsrikt transeuropeiskt nätprojekt... Det är nödvändigt för den driftsmässiga bärkraften hos Malpensaknutpunkten att man gör en överföring av en trafikvolym som är avpassad till kapaciteten hos flygplatsens anläggningar och infrastrukturen för tillgång till flygplatsen. I annat fall kan Malpensaflygplatsens utveckling och framtida position som en fungerande knutpunkt i gemenskapen hotas.

40 Se punkt 50 i det ifrågasatta beslutet: Med hänsyn till ovanstående är det kommissionens uppfattning att det för att uppnå en fullt fungerande och långsiktigt livskraftig knutpunkt inte kan anses vara nödvändigt att 11,7 miljoner passagerare överförs den 25 oktober 1998. En fraraflyttning av datumet eller en gradvis överföring av denna volym från den 25 oktober och framåt borde vara lämpligare. Det skulle också minska effekterna på friheten att tillhandahålla lufttrafiktjänster till och från Milano. De italienska reglerna är därför inte nödvändiga för de italienska myndigheternas syften. Målet kan uppnås genom regler som inte har lika långtgående effekter för friheten att tillhandahålla lufttrafiktjänster.

41 Se punkterna 45 och 46 i det ifrågasatta beslutet.

42 Kommissionen har observerat att, trots den minskade överföringen av passagerartrafiken som föreskrivs i det italienska dekretet av den 9 oktober 1998, många operationella problem uppkommit i Malpensa. Dessa problem, i förening med den omständigheten att villkoren för tillträde till Malpensaknutpunkten inte har ändrats, utgör andra tecken som bekräftar rättsenligheten av den analys som kommissionen har vidtagit i det ifrågasatta beslutet.

43 Det ifrågasatta beslutet innehåller en exakt hänvisning till det som karaktäriserar de infrastrukturer som identifierades under Christophersen-gruppens möte den 27 oktober 1997 (punkt 40 i det ifrågasatta beslutet). På samma sätt har kommissionen i sin svarsskrivelse (punkt 44) angett att brevet från minister Burlando av den 15 juli 1998 anger månaderna maj och juli 1999 som datum för starten av färjeförbindelsen till Malpensaflygplatsen. Slutligen har kommissionen i sin duplikskrivelse (punkt 15) hänvisat till uppgifter som den fått av de italienska myndigheterna den 1 april 1998. Dessa uppgifter bekräftades vid den speciella kommittén för medlemsstaternas sammankomst den 17 augusti 1998 och avser de omständigheter som konstaterades vid den ovannämnda Christophersengruppens arbeten.

44 Se punkt 24 i begäran.

45 Se punkt 44 i svarsskrivelsen.

46 Enligt sökanden motsvarar kommissionens argument, enligt vilket beslutet att överföra trafiken vid Linate till Malpensa strider mor viljan, som uttrycks i dekret 46-T, att behålla Linate i drift, inte verkligheten. Linateflygplatsen kvarstår i drift, även om dess användning är begränsad.

47 Se ovan, punkt 32 i detta förslag till avgörande.

48 Den italienska regeringen har erinrat om att kommissionen har ansett att Linate är den flygplats där trafiken till och från knutpunkterna i gemenskapen, innan den nya fördelningen, var koncentrerad, och att Linate, efter antagandet av det omtvistade dekretet, betjänade flyglinjer till ett enda flygplatscenter, Rom-Fiumicino, medan linjerna för de andra europeiska knutpunkterna (Frankfurt, Paris etcetera) skall överföras till en annan, mindre bekväm flygplats, Malpensaflygplatsen. Detta innebär en konkurrensfördel för Alitalia och en nackdel för de andra lufttrafikföretagen, som använder andra knutpunkter än Fiumicino. I synnerhet skulle de som vill bege sig utanför unionen eller utanför Europa föredra att resa från Linate via knutpunkten Rom snarare än att resa från Malpensa via andra knutpunkter. Sökanden har emellertid bestritt denna slutsats och har åberopat att de omtvistade italienska dekreten var objektivt berättigade eftersom de syftade till att ge Linateflygplatsen en ny användning, begränsad till en flygning som förbinder Milano och Rom. På denna punkt har den italienska regeringen påpekat att förbindelsen Milano—Rom huvudsakligen motsvarar affärsresor med övervägande pendeltrafik under dagarna. Sökanden har således med eftertryck påpekat att denna förbindelse är bäst lämpad för att betjänas från Linateflygplatsen på ett sådant sätt att flygförbindelsen samtidigt förblir konkurrenskraftig i förhållande till färjeförbindelsen. Enligt sökanden skulle kommissionen, om den hade beaktat dessa omständigheter, inte ha kommit fram till förekomsten av en indirekt diskriminering.

49 Se ovan, punkt 32 i detta förslag till avgörande.

50 Det finns anledning att påpeka att sökanden i punkt 20 i sin duplik, har tillåtit att 85 procent av passagerarna som tagit en förbindelse till Fiumicino var passagerare vid internationella flygningar.

51 Se skrivelse från minister Burlando av den 15 juli 1998 som bilaga 5 till begäran.

52 Se ovan, punkt 45 i detta förslag till avgörande.

53 Se upplysningsvis dom av den 7 februari 1979 i mål 15/76 och 16/76, Frankrike mot kommissionen (REG 1979, s. 321), punkt 7.

54 Se punkt 35 i det ifrågasatta beslutet: ... Visserligen kan den ökade tillgången på direktförbindelser från Malpensa minska efterfrågan på indirekta förbindelser... Det mesta tyder dock på att Alitalias omstruktureringsplan även fortsättningsvis kommer att vara fördelad på två knutpunkter, Rom-Fiumicino och Milano-Malpensa. Detta var en av grunderna i Alitalias omstruktureringsplan som de italienska myndigheterna anmälde till kommissionen i enlighet med reglerna för statligt stöd. Se även punkt 44 i det ifrågasatta beslutet: Mot bakgrund av de skilda förutsättningar för tillträde till Linateflygplatsen och Malpensaflygplatsen som föreligger, anser Kommissionen att dessa flygplatser inte har några jämförbara fördelar sålänge infrastrukturkapaciteten för tillgång till Malpensaflygplatsen inte kompenserar denna flygplats geografiska situation i förhållande till den geografiska situationen vid Linateflygplatsen.

55 Se punkt 45 i det ifrågasatta beslutet: Med beaktande av det ovannämnda och det konkurrensförhållande som råder mellan Alitalia och andra lufttrafikföretag i gemenskapen kommer de kriterier som fastställs i dekret 46-T, genom att tillåta att endast Alitalia betjänar sin knutpunkt Rom-Fiumicino från Linateflygplatsen medan andra lufttrafikföretag i gemenskapen måste betjäna sina respektive knutpunkter från Malpensaflygplatsen, att innebära en konkurrensfördel för Alitalia. Denna konkurrensfördel kominer att bestå så länge som Malpensaflygplatsen inte har en tillräcklig infrastruktur som kan ändra den radande situationen som innebår att passagerarna inte gärna använder denna flygplats. (Min kursivering).

56 Sökanden liar i sin svarsskrivelse angett att det inte krävs ett uppenbart fel för ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet; det är tillräckligt att påvisa att kommissionen har begått ett fel vid bedömningen av omständigheterna. Sökanden anser emellertid att kommissionens påpekanden som återfinns i dess svarsskrivelse innehåller fel av denna typ, särskilt vad avser förekomsten av Alitalias dubbla knutpunkter.

57 Se kommissionens beslut 97/789/EG av den 15 juli 1997 om återintroducering på börsen av företaget Alitalia (EGT L 322, s. 44; bilaga 2 till svarsskrivelsen).

58 Se bilaga 3 till svarsskrivelsen.

59 Kommissionen bar angett att alla senare upplysningar, även om de inte formellt påverkar bedömningen av det ifrågasatta beslutets rättsenligher, bekräftar att Alitalia fortsätter att använda dubbla knutpunkter.

60 Se dom av den 28 januari 1986 i mål 270/83, kommissionen mot Frankrike (REG 1986, s. 273; svensk specialutgåva, volym VIII, s. 389), punkt 21, och av den 13 december 1989 i mål C-49/S9, Corsica Ferries France (REG 1989, s. 4441), punkt 8.

61 Se ovan, punkt 32 i detta förslag till avgörande.

62 Sökanden har särskilt konstaterat att kommissionen, om den misstänkte och inte var säker på huruvida den omständigheten att Linate behåller flygningar till Rom kan ge en konkurrensfördel till Alitalia, borde ha informerat de italienska myndigheterna och i vart fall ha valt mindre ingripande åtgärder mot den italienska regeringen vad avser iakttagandet av ickediskrimineringsprincipen som uttalas i artikel 8.1 i förordning nr 2408/92. Sökanden har erinrat om att den har föreslagit tekniska åtgärder som syftar till att styra situationen, vilka inte accepterats av kommissionen.

63 Se punkt 16 och följande punkter i det ifrågasatta beslutet och ovan, punkt 14 i detta förslag till avgörande.

64 Se artikel 8.3 i förordning nr 2408/92.

65 Bilaga 5 i svarsskrivelsen.