Förslag till avgörande av generaladvokat M. Poiares Maduro föredraget den 18 juli 2007

1 Originalspråk: portugisiska.

2 EGT L 336, s. 4, nedan kallad förordningen.

3 BGBl. 1996 I, s. 1120, nedan kallad TKG 1996.

4 BGBl. 1996 I, s. 1492, nedan kallad TEntgV.

5 Europaparlamentets och rådets direktiv 97/33/EG av den 30 juni 1997 om samtrafik inom telekommunikation i syfte att säkerställa samhällsomfattande tjänster och samverkan genom tillämpning av principerna om tillhandahållande av öppna nät (EGT L 199, s. 32).

6 Europaparlamentets och rådets direktiv 98/10/EG av den 26 februari 1998 om tillhandahållande av öppna nätverk (ONP) för taltelefoni och sammhällsomfattande tjänster för telekommunikation i en konkurrensutsatt miljö (EGT L 101, s. 24).

7 I denna artikel föreskrivs nämligen att [t]vister mellan företag rörande frågor som finns upptagna i denna förordning skall behandlas inom de nationella tvistlösningsförfaranden som antagits i enlighet med direktiv 97/33/EG och skall lösas utan dröjsmål på ett rättvist och öppet sätt.

8 Enligt artikel 27 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, s. 33) (nedan kallat ramdirektivet) skall [o]peratörer av fasta allmänna telefonnät som av sina nationella regleringsmyndigheter utsetts som företag med ett betydande inflytande på marknaden när det gäller att tillhandahålla fasta allmänna telefonnät och tjänster … även i fortsättningen betraktas som anmälda operatörer i enlighet med förordning[en] … till dess att det förfarande för analys av marknaden som anges i artikel 16 har avslutats. Därefter skall de inte längre betraktas som anmälda operatörer i enlighet med förordningen. I skäl 43 i ramdirektivet preciseras dessutom att kommissionen, vid lämpligt tillfälle, kan lägga fram ett förslag om upphävande av förordningen. Skyldigheterna enligt förordningen kvarstår då under den tid som är nödvändig för att utvärdera konkurrensen och för att på grundval av denna utvärdering besluta om skyldigheterna i fråga skall upprätthållas eller inte. Se även skäl 12 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/19/EG av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter (tillträdesdirektiv) (EGT L 108, s. 7).

9 Se även dom av den 19 september 2006 i de förenade målen C-392/04 och C-422/04, i-21 Germany och Arcor (REG 2006, s. I-8559), punkt 24, där domstolen erinrade om att ramdirektivet endast är tillämpligt på rättsliga förhållanden som uppstått efter den 25 juli 2003.

10 Se dom av den 8 december 2005 i mål C-33/04, kommissionen mot Luxemburg (REG 2005, s. I-10629), punkterna 81 och 82, där domstolen förde ett liknande resonemang.

11 Se skäl 1 i förordningen.

12 Se skäl 3 i förordningen och i förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om tillträde till accessnät, KOM (2000) 394 slutlig (EGT C 365E, s. 212).

13 Se skäl 2 i förordningen.

14 Som nästan helt återger skäl 8 i kommissionens rekommendation 2000/417/EG av den 25 maj 2000 om tillträde till accessnät (LLUB) – för att skapa ett konkurrenskraftigt och komplett utbud av elektroniska kommunikationstjänster, däribland bredbandiga multimedietjänster och snabba Internettjänster (EGT L 156, s. 44)

15 Det erinras uttryckligen om denna situation i skäl 3 i förordningen där det påpekas att den uppmärksammade bristen på konkurrens på accessnätsnivå beror på att operatörer under en längre period har byggt upp sina accessnät i skydd av exklusiva rättigheter, och att de har haft möjlighet att finansiera sina investeringar genom de avgifter som de kunnat ta ut genom sin monopolställning.

16 Se skäl 11 i förordningen. I artikel 7 i direktiv 97/33, som gällde vid tidpunkten för de relevanta omständigheterna i förevarande fall antas en liknande ståndpunkt. Enligt denna artikel föreskrivs att avgifterna för samtrafik skall fastställas utifrån verkliga kostnader som inkluderar en rimlig avkastningsgrad på investerat kapital.

17 Begreppet introducerades för första gången i gemenskapens telekommunikationsbestämmelser i bilaga 2, punkt 4, andra meningen till direktiv 90/387, där det föreskrivs att [t]axor måste baseras på objektiva kriterier och … i princip vara kostnadsorienterade.

18 Se, för ett liknande resonemang avseende det motsvarande begreppet skälig ersättning, dom av den 6 februari 2003 i mål C-245/00, SENA (REG 2003, s. I-1251), punkterna 23 och 24. Se också särskilt generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande i detta mål i punkterna 32 och 45–48.

19 Se, för ett liknande resonemang, även domen i det ovannämnda målet SENA, punkt 23 och där angiven rättspraxis. För senare domar se dom av den 19 september 2000 i mål C-156/98, Tyskland mot kommissionen (REG 2000, s. I-6857), punkt 50, av den 27 februari 2003 i mål C-373/00, Adolf Truley (REG 2003, s. I-1931), punkt 35, av den 27 november 2003 i mål C-497/01, Zita Modes (REG 2003, s. I-14393), punkt 34, av den 6 juli 2006 i mål C-53/05, kommissionen mot Portugal (REG 2006, s. I-6215), punkt 20, och av den 7 december 2006 i mål C-306/05, SGAE (REG 2006, s. I-11519), punkt 34.

20 Utöver domen av den 6 december 2001 i mål C-146/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I-9767), punkt 60.

21 Dom av den 25 november 2004 i mål C-109/03, KPN Telecom (REG 2004, s. I-11273).

22 Dom av den 13 juli 2006 i mål C-438/04, Mobistar (REG 2006, s. I-6675).

23 Idem, punkt 37.

24 Idem, punkt 35.

25 Min kursivering.

26 Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike, punkt 60, avseende beräkningsmetoden för nettokostnaden för att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster inom ramen för direktiv 97/33. Domstolen konstaterade också att det enligt direktiv 97/33 är förbjudet att fastställa nettokostnaden för att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster på ett schablonmässigt och inexakt sätt, utan att göra en särskild beräkning.

27 Sambandet mellan förordningens centrala syfte att främja konkurrensen på kort sikt och kravet på att avgifter skall vara kostnadsorienterade framgår av artikel 4.4 i förordningen där det uttryckligen anges att skyldigheten för anmälda operatörer att fastställa avgifter på grundval av kostnaderna upphör när den nationella regleringsmyndigheten beslutar att marknaden för accessnätet är tillräckligt konkurrensutsatt.

28 I skäl 10 i förordningen fastslås nämligen att även om kommersiella förhandlingar är att föredra för att nå enighet om prissättning för tillträde till accessnät, visar erfarenheterna att obalansen i förhandlingsstyrka mellan en anmäld operatör och en nytillkommen operatör inte gör det möjligt att förlita sig på en sådan marknadslösning.

29 Se Nihoul, P. och Rodford, P., EU electronic communications law: competition and regulation in the European telecommunications market, Oxford, 2004, s. 396 och s. 417, som erinrar om avgifternas strategiska betydelse. Anmälda operatörer försöker nämligen att bibehålla sina fördelar genom att ta ut höga avgifter utan att formellt förbjuda tillträde till accessnätet.

30 Det framgår av punkt 4 i bilaga V till direktiv 97/33 hur avskrivningar och finansiella kostnader ingår i kostnadsredovisningssystemet.

31 Meddelande från kommissionen om tillträde till accessnät (LLUB) för att skapa ett konkurrenskraftigt och komplett utbud av elektroniska kommunikationstjänster, däribland bredbandiga multimedietjänster och snabba Internettjänster (EGT C 272, s. 55).

32 Se fotnot 15 i rekommendationen, min kursivering. I tillägget till en tidigare rekommendation – kommissionens rekommendation 98/322/EG av den 8 april 1998 (EGT L 141, s. 6) som antogs med stöd av direktiv 97/33 – ges en annan definition av löpande kostnader. Löpande kostnader beskrivs där som antingen förlustvärdet eller nettoåteranskaffningskostnaden, beroende på vilket av dessa två värden som är lägst. De löpande kostnaderna för en tillgång begränsas av nettoåteranskaffningsvärdet som definieras som kostnaden för att ersätta tillgången med en annan tillgång med liknande egenskaper och ålder, min kursivering. Det är på denna rekommendation från 1998 som Arcor i huvudsak har grundat sin uppfattning.

33 Se, analogt, domstolens uppfattning i domen i det ovannämnda målet SENA, punkt 36, och senare rättspraxis i dom av den 14 juli 2005 i mål C-192/04, Lagardère Active Broadcast (REG 2005, s. I-7199), punkt 49.

34 Kommissionens beslut 2003/707/EG av den 21 maj 2003 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget (Ärende COMP/C-1/37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (EGT L 263, s. 9). Se, särskilt, skälen 24, 199, 207 och 211, samt artiklarna 1–3 i detta beslut.

35 Mål T-271/03, Deutsche Telekom mot kommissionen.

36 Det konstateras i själva förordningen, i skäl 6, att [d]et [inte] skulle … vara ekonomiskt försvarbart för nytillkomna operatörer att fullständigt och inom rimlig tid dubblera den nuvarande innehavarens infrastruktur av metallbaserade accessnät. Dessutom framgår det uttryckligen av artikel 4.3 att ändamålet att säkerställa ekonomisk effektivitet och maximala fördelar för användarna är centralt.

37 I skäl 6 i förordningen anges just att [f]ör närvarande erbjuder alternativ infrastruktur såsom kabeltelevision, satelliter och trådlösa accessnät i allmänhet inte samma funktionalitet eller täckning, även om förhållandena i medlemstaterna kan skilja sig från varandra.

38 Se ovan punkt 52.

39 Se, bland annat, beräkningsmetoden för tillgångars värde på grundval av löpande kostnader enligt punkt 1 i tillägget till rekommendation 98/322.

40 Se, uttryckligen, skäl 11 i förordningen.

41 Se femte skälet i kommissionens rekommendation 98/322, där det just nämns att ekonomisk-tekniska nedifrån och upp-modeller blir alltmer sofistikerade trots att de fortfarande är ofullständiga. I punkt 5 i rekommendationen anges också uttryckligen att dessa nedifrån och upp-modeller ger en uppfattning av de effektiva kostnaderna.

42 Se punkt 5, fotnot 1.

43 I kommissionens rekommendation 2005/698/EG av den 19 september 2005 om särredovisnings- och kostnadsredovisningssystem enligt regelverket för elektronisk kommunikation (EUT L 266, s. 64), skäl 8, punkt 3 och fotnot 3 förespråkas tydligt en sådan kombinerad tillämpning. Även Europeiska gruppen av regleringsmyndigheters gemensamma ståndpunkt ERG (05) 29 från 2005 Guidelines for implementing the Commission recommendation C (2005) 3480 on Accounting Separation & Cost Accounting Systems under the regulatory framework for electronic communications förefaller prioritera en kombinerad tillämpning.

44 Se domen i det ovannämnda målet Mobistar, punkt 35.

45 Se, exempelvis, kommissionens rekommendation 98/332 om särredovisning och kostnadsredovisning. Se även Nihoul, P., och Rodford, P., EU electronic communications law, s. 240 och 241, som påpekar att före liberaliseringen av telekommunikationsmarknaden i Europa var operatörerna med monopolställning, såsom statliga operatörer, inte skyldiga att följa kostnadsredovisningssystem just på grund av att deras ändamål inte var att gå med vinst utan att tillhandahålla en tjänst.

46 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (direktiv om samhällsomfattande tjänster) (EGT L 108, s. 51) visar tydligt detta samband mellan kostnadsorientering och den anmälda operatörens kostnadsredovisningssystem. I bilaga VII, punkt 2, till direktivet, föreskrivs att: [d]e nationella regleringsmyndigheterna skall … säkerställa att taxor för de hyrda förbindelserna … följer de grundläggande principerna för kostnadsorientering. De nationella regleringsmyndigheterna skall därför säkerställa att företag med ett betydande inflytande på marknaden … utformar och använder att lämpligt kostnadsredovisningssystem.

47 Såsom uttryckligen anges i skäl 11 i förordningen. Detta följer naturligtvis också av artikel 7.2 i direktiv 97/33, där det föreskrivs att bevisbördan för att avgifterna härrör från verkliga kostnader ligger hos det reglerade företaget. I kommissionens rekommendation 98/195/EG av den 8 januari 1998 om samtrafik på en avreglerad telekommunikationsmarknad (Del 1 – Prissättning vid samtrafik) (EGT L 73, s. 42), som antagits med stöd av artikel 7.5 i direktiv 97/33, föreskrivs i punkt 2 att [n]är principen om kostnadsorientering tillämpas på samtrafik innebär den att samtrafiksavgifterna skall återspegla det sätt på vilket kostnaderna för samtrafiken verkligen uppstår.

48 I ett sammanhang där incitamentet till investeringar i alternativ infrastruktur har en berättigad, övervägande roll över ändamålet att främja konkurrensen på kort sikt på marknaden för tillträde till accessnätet, skall företräde som ges till investeringsvärdet i ett nytt modernt och effektivt accessnät framför den anmälda operatörens faktiska finansieringskostnader anses överensstämma med principen om kostnadsorienterade avgifter.

49 Enligt artikel 4.3 i förordningen ges regleringsmyndigheterna en ganska allmän rätt att ingripa på eget initiativ för att säkerställa icke-diskriminering, sund konkurrens, ekonomisk effektivitet och maximala fördelar för användarna.

50 Se, allmänt, angående dessa principer, dom av den 14 december 1995 i mål C-312/93, Peterbroeck (REG 1995, s. I-4599), punkt 12 och där angiven praxis, av den 15 september 1998 i mål C-231/96, Edis (REG 1998, s. I-4951) punkterna 19 och 34, av den 1 december 1998 i mål C-326/96, Levez (REG 1998, s. I-7835), punkt 18 och där angiven rättspraxis, av den 20 september 2001 i mål C-453/99, Courage och Crehan (REG 2001, s. I-6297), punkt 29, av den 24 september 2002 i mål C-255/00, Grundig Italiana (REG 2002, s. I-8003), punkt 33, av den 10 april 2003 i mål C-276/01, Steffensen (REG 2003, s. I-3735), punkt 60, av den 4 december 2003 i mål C-63/01, Evans (REG 2003, s. I-14447), punkt 45, och av den 17 juni 2004 i mål C-30/02, Recheio – Cash & Carry (REG 2004, s. I-6051), punkt 17.

51 EGT L 295, s. 23. Artikel 5a.3 i direktiv 90/387 upphävdes genom artikel 26 i ramdirektivet vid tiden för ikraftträdandet av detta och ersattes av artikel 4.1 i ramdirektivet.

52 På ett liknande sätt föreskrivs det i artikel 4.1 i ramdirektivet som har ersatt denna artikel att [m]edlemsstaterna skall säkerställa att det på nationell nivå finns fungerande system enligt vilka varje användare eller företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät och/eller kommunikationstjänster, som berörs av ett beslut av en nationell regleringsmyndighet, har rätt att överklaga beslutet till en instans som är oberoende av de inblandade parterna. Denna instans, som kan vara en domstol, skall ha tillgång till den kompetens som är nödvändig för att den skall kunna utföra sina uppgifter. Medlemsstaterna skall säkerställa att vederbörlig hänsyn tas till ärendet i sak och att det finns ett effektivt förfarande för överklagande.

53 Se bland annat dom av den 22 maj 2003 i mål C-462/99, Connect Austria (REG 2003, s. I-5197), punkt 35.

54 Dom av den 21 januari 1999 i mål C-120/97, Upjohn (REG 1999, s. I-223), punkt 34 och där angiven rättspraxis, samt punkt 35.

55 Se, bland annat, generaladvokaten Légers förslag till avgörande i det ovannämnda målet Upjohn, punkterna 50 och 51.

56 Domen i det ovannämnda målet Upjohn, punkt 36.

57 C-426/05, för närvarande anhängigt vid domstolen.

58 Närmare bestämt punkterna 14–40.

59 Ett identiskt krav har inrättats genom artikel 4.1 i ramdirektivet som i stort sett ersätter artikel 5a.1 i direktiv 90/387 inom det nya regelverket för telekommunikationer.

60 Punkt 35.

61 Ibidem, punkt 42.

62 Se mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Tele2 UTA Telecommunication.

63 Detta krav innebär nämligen, såsom angetts ovan i punkt 37, ett kriterium för att hindra orimligt höga avgifter.

64 Se, analogt, dom av den 17 januari 1985 i mål 11/82, Piraiki-Patraiki m.fl. mot kommissionen (REG 1985, s. 207), punkterna 19 och 31.

65 Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande i det ovannämnda målet Connect Austria, punkt 48, där han påpekade att [d]et förefaller osannolikt att berörda tredje män som påverkas av besluten inte skulle kunna överklaga dessa beslut. Artikel 5a.3 [i direktiv 90/387] syftar dessutom till att skydda nya aktörers intressen. Connect Austria är en sådan ny aktör.

66 Se även mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Tele2 UTA Telecommunication, punkterna 37–40.

67 Det är i detta avseende tillräckligt att hänvisa till begreppet berättigad i artikel 2 b i förordningen, som beskrivs som en tredje part som fått vederbörligt tillstånd … eller som har rätt att tillhandahålla kommunikationstjänster … och som är berättigad till tillträde till accessnät.

68 I det nya regelverket föreskrivs i artikel 13.3 i direktiv 2002/19 att [o]m en operatör ålagts att kostnadsorientera sin prissättning, skall bevisbördan för att avgifterna härleds ur kostnaderna, inklusive en rimlig avkastning på investerat kapital, åligga den berörda operatören.

69 Se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 9 november 1983 i mål 199/82, San Giorgio (REG 1983, s. 3595; svensk specialutgåva, volym 7, s. 389), punkt 14, av den 9 februari 1999 i mål C-343/96, Dilexport (REG 1999, s. I-579), punkterna 48 och 54, och av den 3 februari 2000 i mål C-228/98, Dounias (REG 2000, s. I-577), punkt 69.