Förslag till avgörande av generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 27 november 2007

1 Originalspråk: spanska.

2 EGT L 199, s. 54, svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48.

3 Dom av den 27 november 2001 i de förenade målen C-285/99 och C-286/99 (REG 2001, s. I-9233).

4 Utöver direktiv 93/37 om upphandling av byggentreprenader finns rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 (EGT L 13, 1977, s. 1), senare ändrat genom rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 (EGT L 199, s. 1), för upphandling av varor. Upphandling av tjänster och samordning av upphandlingsförfarandena behandlades i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 (EGT L 209, s. 1). Dessa bestämmelser [som har ändrats genom direktiv 97/52/EG (EGT L 328, s. 1)] har kodifierats och slagits samman till en enda text: Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114).

5 Sådana här knep har alltid funnits och Homeros ger i Odysséen flera exempel på Odysseus ryktbara slughet, som i äventyret i nionde sången där hjälten har tagits till fånga av Polyfemos och lurar denne att berusa sig och därefter talar om för honom att han heter Ingen. När Polyfemos sedan slumrat till av vinet passar Odysseus på att driva in en glödande påle av olivträ i cyklopens enda öga. Polyfemos ropar på hjälp och när de andra cykloperna frågar honom vad det är med honom, vem som har angripit honom, så svarar han: Ingen vill mörda mig med list [fri översättning, övers.anm.]. Därmed struntar de andra i att komma till hans hjälp.

6 Direktiv om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, s. 5).

7 Detta fastslogs i domen av den 22 juni 1989 i mål 103/88, Fratelli Costanzo (REG 1989, s. 1839), punkterna 16, 18 och 19, där automatiskt uteslutande på grundval av mekaniska kriterier förbjöds (punkt 1 i domslutet). Denna praxis har även fastlagts i domen av den 18 juni 1991 i mål C-295/89, Donà Alfonso (REG 1991, s. I-2967). Sedan tidigare fanns också domen av den 10 februari 1982 i mål 76/81, Transporoute (REG 1982, s. 417; svensk specialutgåva, volym 6, s. 319), punkt 18.

8 En ändring gällde artikel 29.5, som fick en ny lydelse genom direktiv 89/440/EEG av den 18 juli 1989 (EGT L 210, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 5, s. 3).

9 Enligt lydelsen i kommissionens förordning (EG) nr 2083/2005 av den 19 december 2005 (EUT L 133, s. 28).

10 Gazzeta Ufficiale della Repubblica Italiana (nedan kallad GURI) nr 41 av den 19 februari 1994, s. 5.

11 GURI nr 127 av den 2 juni 1995, s. 3. Denna bestämmelse är resultatet av omvandlingen till lag av lagdekret nr 101/1995 av den 3 april 1995 om nödvändiga bestämmelser om offentliga bygg- och anläggningsarbeten (GURI nr 78 av den 3 april 1995, s. 8).

12 Denna lydelse har införts genom artikel 7 i lag nr 415/1998 av den 18 november 1998 (GURI nr 284 av den 4 december 1998, ordinarie tillägget, s. 5).

13 GURI nr 100 av den 2 maj 2006.

14 Ombyggnad av ett gammalt palats till vandrarhem (4699999 euro) respektive omklassificering i miljöhänseende av corso Francia, mellan piazza Statuto och piazza Bernini (5172579 euro).

15 Den slovakiska regeringens ståndpunkt skiljer sig dock i viss mån från den litauiska regeringens och Comune di Torinos ståndpunkter. Samtidigt som den föreslår att den första tolkningsfrågan skall besvaras nekande, drar sig den slovakiska regeringen för att skilja bestämmelsen i artikel 30.4 i direktiv 93/37 från de principer som införts genom fördraget och därmed ansluter den sig till det kommunala beslutet.

16 Förslag till avgörande av den 8 november 2006 i mål C-412/04, kommissionen mot Italien, i vilket dom ännu ej meddelats (punkterna 44–47).

17 Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentligrättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehandling, principen om icke-diskriminering, principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. För offentliga kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådligt att upprätta bestämmelser om samordning inom gemenskapen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kontrakt på grundval av dessa principer för att sörja för att de får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Bestämmelserna om samordning bör därför tolkas i överensstämmelse med såväl de ovannämnda reglerna och principerna som andra bestämmelser i fördraget.

18 Den förekommer även i kommissionens dokument, närmare bestämt i kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling (EUT 2006, C 179, s. 2 och särskilt sidorna 5 och 6).

19 Dom av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745).

20 I det aktuella målet var det fråga om rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84), vilket har ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 (EUT L 134, s. 1).

21 Dom av den 18 juni 2002 i mål C-92/00, HI (REG 2002, s. I-5553). Denna dom handlade i själva verket inte om en upphandling som inte omfattades av något direktiv, utan om ett förfarande som inte regleras i bestämmelsen. Enligt domstolen innebär fördraget att ett beslut att återkalla en anbudsinfordran skall kunna vara föremål för ett prövningsförfarande, vilket inte regleras i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i den version som ändrats genom direktiv 92/50.

22 Dom av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Coname (REG 2005, s. I-7287). I punkt 16 i domen erinrade domstolen om att tilldelning av en sådan koncession som var aktuell i målet (avseende administration av den offentliga tjänsten att distribuera gas av ett företag som huvudsakligen är offentligägt) inte omfattas av tillämpningsområdet för något av de direktiv genom vilka gemenskapslagstiftaren har reglerat området för offentlig upphandling. Eftersom ett sådant regelverk saknas skall gemenskapsrättens betydelse avseende tilldelning av sådana koncessioner prövas mot bakgrund av primärrätten och närmare bestämt mot bakgrund av de grundläggande friheter som föreskrivs i fördraget. Detta har även fastställts i dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8585), punkt 46, och av den 6 april 2006 i mål C-410/04, ANAV (REG 2006, s. I-3303), punkt 18.

23 Dom av den 3 december 2001 i mål C-59/00, Vestergaard (REG 2001, s. I-9505).

24 I beslutet fastslog domstolen att en klausul i kontraktshandlingarna till ett offentligt bygg- och anläggningskontrakt av lägre värde som utan närmare förklaring krävde att produkter av ett visst märke skulle användas, stred mot artikel 28 EG.

25 Se motsatsvis punkt 20 i domen i målet Coname.

26 Dom av den 20 oktober 2005 i mål C-264/03, kommissionen mot Frankrike (REG 2005, s. I-8831).

27 Här finns anledning att påminna om den andra delen av skäl 2 i direktiv 2004/18.

28 Domen i målet Fratelli Costanzo, punkt 18.

29 Dom av den 10 november 1998 i mål C-360/96, BFI Holding (REG 1998, s. I-6821), punkt 41, av den 3 oktober 2000 i mål C-380/98, University of Cambridge (REG 2000, s. I-8035), punkt 16, och av den 1 februari 2001 i mål C-237/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I-939), punkt 41.

30 Dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. (REG 1998, s. I-73), punkt 33, och domarna i de ovannämnda målen BFI Holding, punkt 42, University of Cambridge, punkt 17, och kommissionen mot Frankrike (mål C-237/99), punkt 42.

31 Punkt 30 i mitt förslag till avgörande den 5 juni 2001 i de förenade målen Lombardini och Mantovani.

32 I själva domen betonade domstolen att det framgår av bestämmelsen i fråga att det ankommer på den upphandlande myndigheten att identifiera misstänkta anbud, ge de berörda företagen tillfälle att visa att deras anbud är seriösa, bedöma relevansen av de förklaringar som lämnas samt fatta ett beslut om att godta eller förkasta dessa anbud (punkt 55).

33 Dom av den 18 november 1999 i mål C-275/98, Unitron Scandinavia och 3-S (REG 1999, s. I-8291). Domarna i målen Telaustria och Telefonadress (punkterna 61 och 62) och Parking Brixen (punkt 49) ligger i linje med denna dom.

34 Punkt 32 i förslaget till avgörande i de förenade målen Lombardini och Mantovani.

35 EGT C 364, 2000 s. 1.

36 Dom av den 27 juni 2006 i mål C-540/03, parlamentet mot rådet (REG 2006, s. I-5769).

37 Dom av den 8 maj 2007 i mål C-303/05, Advocaten voor de Wereld (REG 2007, s. I-3633). När det gäller stadgans karaktär, se punkterna 76–79 i mitt förslag till avgörande i det målet.

38 Det tidigare nämnda direktiv 89/665 och rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 76, s. 14).

39 I domen av den 7 oktober 2004 i mål C-247/02, Sintesi (REG 2004, s. I-9215), vände sig domstolen mot en nationell lagstiftning som fastställer ett enda kriterium för tilldelning av kontrakt avseende offentliga bygg- eller anläggningsarbeten och som därmed fråntar de upphandlande myndigheterna möjligheten att beakta sådana arbetens art och särskilda beskaffenhet, tagna för sig, genom att för var och en av dem välja det kriterium som är bäst ägnat att säkerställa den fria konkurrensen och således garantera att det bästa anbudet väljs (punkt 40).

40 Enligt fast rättspraxis, som inleddes med domen av den 16 december 1976 i mål 33/76, Rewe (REG 1976, s. 1989; svensk specialutgåva, volym 3, s. 261).