Domstolens dom (första avdelningen) den 19 mars 2009

Överklagande Konkurrens Konkurrensbegränsande samverkan Marknaden för natriumglukonat Böter Riktlinjer för beräkning av böter Gemenskapens konkurrenspolitik Likabehandling Omsättning som kan beaktas Förmildrande omständigheter I mål C-510/06 P, angående ett överklagande enligt artikel 56 i domstolens stadga, som ingavs den 11 december 2006,

DOMSTOLEN (första avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden P. Jann samt domarna A. Tizzano, A. Borg Barthet, E. Levits (referent) och J-J. Kasel, generaladvokat: V. Trstenjak, justitiesekreterare: R. Grass,

efter det skriftliga förfarandet,

och efter att den 15 maj 2008 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Det omtvistade beslutet

Konkurrensbegränsande samverkan

Överträdelsens varaktighet

Böterna

Artikeldelen i det omtvistade beslutet

Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen

I — Parternas yrkanden vid domstolen

Överklagandet

Den första grunden: Felaktig rättstillämpning med avseende på de principer som ligger till grund för beräkningen av bötesbeloppet

Parternas argument

— Den första grundens första del: Bristande motivering

— Den första grundens andra del: Åsidosättande av de principer som slogs fast i domen i de ovannämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen

— Den första grundens tredje del: Åsidosättande av de rättsprinciper som är tillämpliga vid beräkningen av böter

— Den första grundens fjärde del: Åsidosättande av principen om likabehandling

Domstolens bedömning

Den andra grunden: Felaktig rättstillämpning vid bedömningen av huruvida den konkurrensbegränsande samverkan påverkade den relevanta marknaden

Parternas argument

— Den andra grundens första del: Åsidosättande av principen att kommissionen ska iaktta de regler som den själv har ålagt sig

— Den andra grundens andra del: Åsidosättande av motiveringsskyldigheten

— Andra grundens tredje del: Påstående om att förstainstansrätten har tillämpat en omvänd bevisbörda

Domstolens bedömning

Den tredje grunden: Felaktig rättstillämpning vid bedömningen av vid vilket datum den konkurrensbegränsande samverkan upphörde

Parternas argument

— Den tredje grundens första del: Åsidosättande av artikel 81 EG på grund av felaktig tillämpning av reglerna om samverkans upphörande

— Den tredje grundens andra del: Påstående om att bevisning har missförståtts

— Den tredje grundens tredje del: Påstående om att förstainstansrätten åsidosatte artikel 81 EG genom att slå fast att mötet den 3– hade ett konkurrensbegränsande syfte

— Den tredje grundens fjärde del: Påstående om att bevisning har missförståtts

Domstolens bedömning

Den fjärde grunden, som framställts i andra hand: Felaktig rättstillämpning vid beaktandet av förmildrande omständigheter

Parternas argument

Domstolens bedömning

Rättegångskostnader

1. Företaget Archer Daniels Midland Co. (nedan kallat ADM) har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt meddelade den 27 september 2006 i mål T-329/01, Archer Daniels Midland mot kommissionen (REG 2006, s. II-3255) (nedan kallad den överklagade domen). Förstainstansrätten ogillade i domen ADM:s talan om delvis ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2001) 2931 slutligt av den om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/E-1/36.756 – Natriumglukonat) (nedan kallat det omtvistade beslutet) till den del det avsåg klaganden.

2. I artikel 15.2 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av artiklarna [81 EG] och [82 EG] (EGT L 13, s. 209; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8), föreskrivs följande:

3. I kommissionens meddelande, benämnt Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna), anges bland annat följande:

4. I punkt 1 A fjärde och sjätte styckena i riktlinjerna anges följande:

5. Under rubriken Förmildrande omständigheter i punkt 3 i riktlinjerna anges följande:

6. Kommissionen riktade det omtvistade beslutet till sex företag som tillverkar natriumglukonat, nämligen Akzo Nobel NV (nedan kallat Akzo), ADM, Coöperatieve Verkoop- en Productievereniging van Aardappelmeel en Derivaten Avebe BA (nedan kallat Avebe), Fujisawa Pharmaceutical Co. Ltd (nedan kallat Fujisawa), Jungbunzlauer AG (nedan kallat JBL) och Roquette Frères SA (nedan kallat Roquette).

7. Natriumglukonat är en kelatbildare, vilket är en produkt som gör metalljoner inaktiva under industriprocesser. Dessa processer omfattar bland annat industriell rengöring, ytbehandling och vattenbehandling. Kelatbildare används även i livsmedelsindustrin, kosmetikaindustrin, läkemedelsindustrin, pappersindustrin, betongindustrin och andra industrier.

8. I oktober och december år 1997 samt i februari år 1998 fick kommissionen, till följd av en utredning som det amerikanska justitiedepartementet hade genomfört, information om att Akzo, Avebe, Glucona vof (nedan kallat Glucona) – ett företag som fram till år 1995 kontrollerades av Akzo Chemie BV, ett helägt dotterbolag till Akzo och Avebe –, Fujisawa och Roquette hade medgett att de samverkat, i syfte att fastställa priset för natriumglukonat och fördela försäljningsvolymerna för den produkten i Förenta staterna och i andra länder. Efter överenskommelser med det amerikanska justitiedepartementet ålades dessa företag, och även ADM, böter.

9. Den 18 februari 1998 riktade kommissionen med stöd av artikel 11 i rådets förordning nr 17 en begäran om upplysningar till de huvudsakliga tillverkarna, importörerna, exportörerna och köparna av natriumglukonat i Europa. Denna begäran var inte riktad till ADM.

10. Med anledning härav uppgav Fujisawa att det hade för avsikt att samarbeta med kommissionen enligt kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 207, 1996, s. 4) (nedan kallat meddelandet om samarbete).

11. Den 10 november 1998 riktade kommissionen en begäran om upplysningar till ADM, vilket meddelade kommissionen att det hade för avsikt att samarbeta.

12. Kommissionen konstaterade, på grundval av de uppgifter som hade ingetts till den samt annat bevismaterial, att de anklagade företagen hade deltagit i en konkurrensbegränsande samverkan i form av fördelning av volymmässiga försäljningskvoter, fastställande av ett lägsta försäljningspris på marknaden för natriumglukonat och införande av övervakningsmekanismer, som närmare bestämdes under de regelbundna multilaterala och bilaterala möten som ägde rum mellan deltagarna i den konkurrensbegränsande samverkan. Den 17 maj 2000 riktade kommissionen därför ett meddelande om anmärkningar avseende åsidosättande av artikel 81.1 EG och artikel 53.1 i avtalet av den om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EGT L 1, 1994, s. 3) till ADM och övriga berörda företag. Ingen av företagen vare sig begärde att ett möte skulle hållas eller bestred riktigheten av de i meddelandet om anmärkningar angivna faktiska omständigheterna.

13. Kommissionen fann att överträdelsen, såvitt avser samtliga deltagare, hade pågått från februari månad år 1987 till juni månad år 1995. Kommissionen hade i det sammanhanget betraktat mötet den 3– som hållits i Anaheim (Förenta staterna) (nedan kallat mötet den –) som det sista försöket att fortsätta den samverkan som företagen anklagas för. Därmed tog kommissionen inte hänsyn till att ADM hade upphört att delta i samverkan den i samband med ett möte som deltagarna i samverkan höll i London (Förenade kungariket) (nedan kallat mötet den ).

14. Kommissionen fastställde bötesbeloppen med tillämpning av såväl den metod som anges i riktlinjerna som meddelandet om samarbete.

15. Först fastställde kommissionen grundbeloppet med hänsyn till både hur allvarlig överträdelsen var och hur länge den pågått.

16. Beträffande överträdelsens allvar, kvalificerade kommissionen inledningsvis, i skäl 371 i det omtvistade beslutet, överträdelsen som mycket allvarlig med hänsyn till dess art, dess konkreta påverkan på EES-marknaden för natriumglukonat och till den relevanta geografiska marknadens utbredning.

17. Kommissionen fann sedan, i skälen 378–385 i det omtvistade beslutet, att den verkliga ekonomiska möjligheten att skada konkurrensen måste beaktas och att böter skulle fastställas till sådana belopp att en avskräckande verkan uppnåddes. Kommissionen klassificerade de berörda företagen i två kategorier med utgångspunkt i den världsomspännande omsättningen av natriumglukonat under år 1995 – det sista året för överträdelsen – vilken företagen meddelat kommissionen efter kommissionens begäran om upplysningar och på vilken kommissionen grundade sin beräkning av företagens respektive marknadsandelar. I den första kategorin placerade kommissionen de företag som enligt de uppgifter som den förfogade över hade en världsmarknadsandel avseende natriumglukonat på över 20 procent, nämligen Fujisawa (35,54 procent), JBL (24,75 procent) och Roquette (20,96 procent). För dessa företag fastställde kommissionen ett utgångsbelopp på 10 miljoner euro. I den andra kategorin placerade kommissionen de företag som enligt de uppgifter som den förfogade över hade en världsmarknadsandel avseende natriumglukonat på under 10 procent, nämligen Glucona (omkring 9,5 procent) och ADM (9,35 procent). För dessa företag fastställde kommissionen ett utgångsbelopp för böterna på 5 miljoner euro, det vill säga 2,5 miljoner euro var för Akzo och Avebe, vilka tillsammans ägde Glucona.

18. Kommissionen justerade därefter, i skäl 388 i det omtvistade beslutet, utgångsbeloppet, i syfte att säkerställa att böterna fick en tillräckligt avskräckande verkan och för att beakta den omständigheten att stora företag har kunskaper om den rättsliga och ekonomiska infrastruktur som gör det möjligt för dem att bättre bedöma huruvida deras agerande innebär en överträdelse och följderna därav i konkurrensrättsligt hänseende. Med hänsyn till de berörda företagens totala resurser tillämpade kommissionen därför multiplikatorkoefficienten 2,5 på de utgångsbelopp som hade fastställts för ADM och Akzo, vilket ökade utgångsbeloppet. Bötesbeloppen fastställdes på så sätt till 12,5 miljoner euro för ADM och till 6,25 miljoner euro för Akzo.

19. I skälen 389–392 i det omtvistade beslutet angav kommissionen att den, för att beakta överträdelsens varaktighet för vart och ett av företagen och bestämma grundbeloppen för deras böter, ökade utgångsbeloppet med 10 procent per år, vilket innebar en ökning med 80 procent för Akzo, Avebe, Fujisawa och Roquette, respektive 70 procent för JBL och 35 procent för ADM.

20. Kommissionen fastställde sålunda, i skäl 396 i det omtvistade beslutet, grundbeloppet för böterna till 11,25 miljoner euro beträffande Akzo, till 16,88 miljoner euro beträffande ADM, till 4,5 miljoner euro beträffande Avebe, till 18 miljoner euro beträffande Fujisawa och Roquette samt till 17 miljoner euro beträffande JBL.

21. Vidare, såsom framgår av skäl 403 i det omtvistade beslutet, ökades grundbeloppet för de böter som ålagts JBL med 50 procent, på grund av den försvårande omständigheten att företaget hade haft en ledande roll i den konkurrensbegränsande samverkan.

22. Därefter, i skälen 404–410 i det omtvistade beslutet, tog kommissionen ställning till och underkände de argument som vissa företag, däribland ADM, hade anfört, enligt vilka det fanns förmildrande omständigheter för dessa företag.

23. Slutligen, såsom framgår av skäl 418 i det omtvistade beslutet, gav kommissionen, med stöd av avdelning B i meddelandet om samarbete, Fujisawa en mycket betydande nedsättning (80 procent) av det bötesbelopp som skulle ha ålagts företaget om det inte hade samarbetat. Kommissionen fann dessutom, i skäl 423 i det omtvistade beslutet, att ADM inte uppfyllde de villkor som enligt avdelning C i det ovannämnda meddelandet krävs för att kunna medges en betydande nedsättning av det bötesbelopp som företaget ålagts. Med stöd av avdelning D i nämnda meddelande medgav kommissionen till sist, i skälen 426 och 427 i det omtvistade beslutet, en väsentlig nedsättning, nämligen med 40 procent på de bötesbelopp som ålagts ADM och Roquette respektive 20 procent på de bötesbelopp som ålagts Akzo, Avebe och JBL.

24. I artikel 1.1 i det omtvistade beslutet anges att de sex företag till vilka beslutet är riktat har överträtt artikel 81.1 EG … genom att fortlöpande delta i en överenskommelse eller ett samordnat förfarande inom sektorn för natriumglukonat.

25. I artikel 1.2 i beslutet anges att överträdelsen pågick mellan februari 1987 och juni 1995 beträffande Akzo, Avebe, Fujisawa och Roquette, mellan maj 1988 och juni 1995 beträffande JBL och mellan juni 1991 och juni 1995 beträffande ADM.

26. Artikel 3 i det omtvistade beslutets artikeldel har följande lydelse:

27. ADM väckte den 21 december 2001 talan vid förstainstansrätten mot det omtvistade beslutet.

28. ADM yrkade att förstainstansrätten skulle ogiltigförklara dels artikel 1 i det omtvistade beslutet till den del den avser ADM, eller åtminstone till den del det däri fastställs att ADM deltog i en överträdelse efter den 4 oktober 1994, dels artikel 3 i nämnda beslut till den del den avser ADM och, i andra hand, att förstainstansrätten skulle upphäva bötesbeslutet eller avsevärt sätta ned det bötesbelopp som företaget ålagts.

29. ADM åberopade fyra grunder till stöd för sin talan.

30. ADM gjorde gällande att riktlinjerna hade tillämpats på ett felaktigt sätt i förevarande fall. Företaget framhöll särskilt att kommissionen inte hade angett några konkurrenspolitiska hänsyn som motiverade en kraftig ökning av bötesbeloppen med stöd av riktlinjerna.

31. Förstainstansrätten fann att talan inte kunde vinna bifall på den grunden genom att slå fast dels, i punkt 44 i den överklagade domen, att kommissionen inte kan fråntas sin rätt att höja bötesnivåerna i syfte att säkerställa genomförandet av gemenskapens konkurrenspolitik, dels, i punkterna 47 och 48 i nämnda dom, att kommissionens höjning av bötesnivåerna inte var uppenbart oproportionerlig i förhållande till syftet att säkerställa detta genomförande och att ADM hade en rimlig möjlighet att förutse att kommissionen när som helst kunde ompröva den allmänna bötesnivån i samband med att en annan konkurrenspolitik genomfördes.

32. ADM ifrågasatte vidare bedömningen av hur allvarlig överträdelsen var då kommissionen inte i tillräcklig utsträckning hade beaktat att företagets omsättning från försäljningen av natriumglukonat uppgått till begränsade belopp.

33. Förstainstansrätten påpekade först, i punkterna 76 och 77 i den överklagade domen, att omsättningen kan beaktas som en av flera faktorer när böterna ska fastställas. Därefter konstaterade den, i punkt 86 i nämnda dom, att kommissionen faktiskt hade beaktat den omsättning som deltagarna i samverkan hade uppnått genom försäljningen av den aktuella produkten, i syfte att tillämpa en differentierad behandling på de berörda företagen.

34. ADM hävdade sedan, under samma grund avseende överträdelsen allvar, att kommissionen åsidosatte principen om likabehandling, med hänsyn till att den ålade ett betydligt lägre bötesbelopp i det ärende som låg till grund för kommissionens beslut 2003/437/EG av den 11 december 2001 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/E-1/37.027 – Zinkfosfat) (EUT L 153, 2003, s. 1) (nedan kallat beslutet om zinkfosfat), i vilket förhållandena var jämförbara med dem i förevarande mål.

35. Förstainstansrätten påpekade i det avseendet, i punkterna 107–111 i den överklagade domen, att kommissionens beslutspraxis inte utgör rättslig grund för böter i konkurrensmål, varför klaganden inte kunde vinna framgång med detta argument. Dessutom tillades i punkt 113 i denna dom att omständigheterna kring den samverkan som var föremål för det omtvistade beslutet prima facie skiljde sig från de omständigheter som bedömdes i beslutet i ärendet zinkfosfater. Förstainstansrätten fann därför, med stöd av sin fulla prövningsrätt, att det bötesbelopp som kommissionen hade fastställt var ett lämpligt bötesbelopp för den överträdelse som ADM hade begått.

36. Vidare, och fortfarande under den grund som avser överträdelsens allvar, gjorde ADM gällande att kommissionen hade gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att från den relevanta marknaden utesluta ersättningsprodukter för natriumglukonat.

37. Förstainstansrätten underkände detta argument genom att, i punkt 237 i den överklagade domen, slå fast att ADM inte hade visat att samverkan med avseende på natriumglukonat inte hade påverkat den större marknaden för kelatbildare, eller åtminstone att det rörde sig om en försumbar påverkan.

38. ADM ifrågasatte även, under den grund som avser felaktig bedömning av överträdelsens varaktighet, kommissionens bedömning av dess handlande under mötet den 4 oktober 1994.

39. I punkt 247 i den överklagade domen slog förstainstansrätten fast att ADM inte öppet tog avstånd från kartellen under nämnda möte, varefter den i likhet med kommissionen bedömde att ADM:s agerande kunde betraktas som strategiskt. I punkterna 248–250 i domen anges att resonemanget bekräftas av de övriga kartellmedlemmarnas vittnesmål.

40. Under den grund som avser felaktig bedömning av överträdelsens varaktighet, kritiserade ADM vidare kommissionen för att ha ansett att mötet den 3– utgjorde ett bevis på att den konkurrensbegränsande samverkan då fortfarande existerade.

41. Förstainstansrätten underkände nämnda argument genom ett resonemang grundat på fem omständigheter och särskilt genom att i punkt 263 i den överklagade domen påpeka att en anteckning som Roquette hade gjort under nämnda möte bekräftade kommissionens uppfattning.

42. ADM hävdade slutligen, under den grund som avser kommissionens felaktiga bedömning av huruvida det fanns förmildrande omständigheter, att kommissionen felaktigt underlät att sätta ned företagets böter med hänsyn till att företaget upphörde med överträdelsen vid de amerikanska konkurrensmyndigheternas första ingripande.

43. Förstainstansrätten gjorde först, i punkterna 277–280 i den överklagade domen, en tolkning av punkt 3 i riktlinjerna, varefter den, i punkt 283 i nämnda dom, fann att ADM:s agerande inte kunde utgöra en förmildrande omständighet. Förstainstansrätten, som fann att talan inte kunde vinna bifall på vare sig denna eller någon annan grund, ogillade således talan i sin helhet.

I —. Parternas yrkanden vid domstolen

44. ADM har yrkat att domstolen ska

45. Kommissionen har yrkat att domstolen ska

46. ADM har till stöd för överklagandet åberopat följande fyra grunder:

47. ADM:s första grund består av fyra delar.

—. Den första grundens första del: Bristande motivering

48. ADM anser att förstainstansrätten inte har motiverat varför det ålagda bötesbeloppet, som enligt kommissionens tidigare praxis hade fastställts till ett betydligt lägre belopp än det bötesbelopp som en retroaktiv tillämpning av riktlinjerna resulterar i, höjts så kraftigt. ADM har medgett att kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av de bötesbelopp den ålägger, men samtidigt understrukit att kommissionen överskrider sin befogenhet när den inte, av hänsyn till gemenskapens konkurrenspolitik, kan visa att det är nödvändigt att höja bötesnivån. Varken kommissionen eller förstainstansrätten har angett några sådana skäl, trots att detta är nödvändigt såväl enligt fast rättspraxis (dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825, punkterna 108 och 109, svensk specialutgåva, volym 5, s. 133, och av den i de förenade målen C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I-5425, punkt 227) som med hänsyn till kravet i första stycket i riktlinjerna, enligt vilket böter ska utgöra ett led i en sammanhängande och icke diskriminerande politik.

49. Kommissionen menar att förstainstansrätten i den överklagade domen bemötte ADM:s argument, att bötesbeloppet i förevarande fall fastställts med stöd av riktlinjerna, och att den därmed motiverade den höjning som denna tillämpning innebar. Kommissionen har understrukit att det inte krävs någon ytterligare motivering, eftersom riktlinjernas syfte är att offentliggöra de metoder som används för att fastställa böter.

—. Den första grundens andra del: Åsidosättande av de principer som slogs fast i domen i de ovannämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen

50. ADM anser att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att, till exempel i punkt 47 i den överklagade domen, slå fast att kommissionen hade iakttagit de kriterier som framgår av domen i de ovannämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, och att kommissionen därigenom motiverat sitt beslut att, med stöd av sitt utrymme för skönsmässig bedömning, höja böterna. Varken kommissionen eller förstainstansrätten angav egentligen några skäl som motiverade en större höjning av bötesbeloppet än vad som följer av kommissionens meddelande, med titeln Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning [(EG)] nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2).

51. Kommissionen menar att den första grundens andra del inte kan tas upp till sakprövning. Den utgör nämligen endast ett allmänt och vagt ifrågasättande av det bötesbelopp som fastställts av förstainstansrätten och, således, en begäran om omprövning. Det rör sig i vart fall om en upprepning av den första grundens första del. Dessutom påpekas att domstolen vid upprepade tillfällen och senast genom dom av den 18 maj 2006 i mål C-397/03 P, Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen (REG 2006, s. I-4429, punkterna 20 och 21), har slagit fast att den när som helst har rätt att anpassa bötesnivån efter vad gemenskapens konkurrenspolitik kräver.

—. Den första grundens tredje del: Åsidosättande av de rättsprinciper som är tillämpliga vid beräkningen av böter

52. ADM har hävdat att förstainstansrätten, genom den överklagade domen, bemyndigade kommissionen att inte använda omsättningen för den aktuella produkten som beräkningsgrund för bötesbeloppet. I punkterna 84–87 i denna dom användes denna omsättning följaktligen enbart för att tillämpa en differentierad behandling vid beräkningen av böterna. I det ovan i punkt 50 nämnda kommissionsmeddelandet understryks, i motsats till vad förstainstansrätten slog fast, att bötesbeloppet ska fastställas med omsättningen som utgångspunkt. Bötesbeloppet blir på det underlaget betydligt lägre än vad det blir enligt den felaktiga beräkningsmetod som kommissionen använde och förstainstansrätten godkände.

53. Kommissionen har, med hänvisning till dom av den 21 september 2006 i mål C-113/04 P, Technische Unie mot kommissionen (REG 2006, s. I-8831, punkt 196), erinrat om att förstainstansrätten är ensam behörig att kontrollera på vilket sätt kommissionen i varje enskilt fall har bedömt hur allvarliga de rättsstridiga beteendena har varit. Kommissionen anser i det avseendet att förstainstansrätten i förevarande fall beaktade samtliga relevanta omständigheter, och tog ställning till ADM:s samtliga argument. Det framgår dessutom av såväl det omtvistade beslutet som den överklagade domen att omsättningen från försäljningen av natriumglukonat lades till grund för beräkningen av bötesbeloppet.

—. Den första grundens fjärde del: Åsidosättande av principen om likabehandling

54. ADM anser att den konkurrensbegränsande samverkan som företaget har deltagit i borde ha behandlats på precis samma sätt som den som gav upphov till beslutet i ärendet zinkfosfater. I motsats till vad förstainstansrätten slog fast finns det nämligen inga relevanta skillnader i sak mellan det ärendet och det som gav upphov till det omtvistade beslutet, som motiverar ett annat bötesbelopp. Dels saknar de domar som förstainstansrätten hänvisade till i det sammanhanget relevans, eftersom de meddelades innan riktlinjerna publicerades. Dels var de omständigheter som förstainstansrätten grundade sig på när den, med stöd av sitt utrymme för skönsmässig bedömning, bekräftade det ålagda bötesbeloppet, identiska med dem som var aktuella i beslutet i ärendet zinkfosfater.

55. Kommissionen menar att förstainstansrätten redogjorde för de skillnader i sak som fanns mellan förevarande ärende och det som gav upphov till beslutet i ärendet zinkfosfater. Vidare har kommissionen hävdat att ADM inte har ifrågasatt den rättspraxis enligt vilken kommissionens tidigare beslutspraxis inte utgör rättslig grund för åläggande av böter i konkurrensmål. Slutligen anser den att det framgår av den överklagade domen att ADM inte har visat att det förekom diskriminering vid fastställandet av bötesbeloppet. Det ankommer således inte på domstolen att ersätta förstainstansrättens bedömning i fråga om nämnda belopp med sin egen, såsom framgår av dom av den 25 januari 2007 i mål C-407/04 P, Dalmine mot kommissionen (REG 2007, s. I-829, punkt 152).

56. ADM har genom den första grundens två första delar, vilka ska prövas tillsammans, kritiserat förstainstansrätten för att inte ta ställning till dess argument att kommissionen varken i det omtvistade beslutet eller i sina yttranden under förfarandet i förstainstansrätten motiverade eller visade att det, för att kunna genomföra gemenskapens konkurrenspolitik, krävdes att ADM, med stöd av en retroaktiv tillämpning av riktlinjerna, ålades ett avsevärt högre bötesbelopp än vad som har ålagts enligt kommissionens tidigare praxis. Förstainstansrätten gjorde en felaktig rättstillämpning genom att inte kräva någon sådan motivering, trots att detta är nödvändigt enligt domen i de ovannämnda förenande målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen.

57. Domstolen påpekar inledningsvis att förstainstansrätten, i punkterna 43–49 i den överklagade domen, tog ställning till den grund under vilken det gjordes gällande att rättssäkerhetsprincipen och principen om förbud mot retroaktiv tillämpning hade åsidosatts av det skälet att det bötesbelopp som ADM hade ålagts med stöd av riktlinjerna var avsevärt högre än de böter som kommissionen tidigare har ålagt.

58. Förstainstansrätten fann att talan inte kunde vinna bifall på den grunden, genom att i punkt 48 i den överklagade domen påpeka att ADM hade en rimlig möjlighet att förutse en höjning av bötesnivån, om den vore styrkt, vid den tidpunkt då de aktuella överträdelserna ägde rum.

59. Det framgår nämligen av den rättspraxis som förstainstansrätten erinrade om i punkt 46 i den överklagade domen, att företag som är föremål för ett administrativt förfarande som kan utmynna i böter måste räkna med att kommissionen när som helst kan besluta att höja bötesnivån i förhållande till den nivå som tidigare tillämpats. Detta gäller inte endast när kommissionen höjer bötesnivån vid åläggandet av böter genom individuella beslut, utan även när denna höjning sker genom tillämpning på enskilda fall av förhållningsregler med allmän räckvidd, såsom riktlinjerna (domen i de ovannämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkterna 229 och 230).

60. I detta fall tillämpade kommissionen riktlinjerna när den fastställde det bötesbelopp som ADM ålades. Riktlinjerna utgör förhållningsregler som kommissionen inte kan avvika ifrån utan att riskera att sanktionsåtgärder vidtas mot institutionen på grund av att den åsidosatt allmänna rättsprinciper såsom principen om likabehandling eller principen om skydd för berättigade förväntningar. Vidare innebär riktlinjerna att företagens rättssäkerhet säkerställs, eftersom den metod som kommissionen åtagit sig att följa vid fastställandet av det bötesbelopp som ska åläggas med stöd av artikel 15.2 i förordning nr 17 slås fast däri (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 maj 2008 i mål C-266/06 P, Evonik Degussa mot kommissionen och rådet, punkt 53).

61. Såsom påpekas i punkt 43 i den överklagade domen består den största förändringen som införts genom riktlinjerna i att vid beräkningen utgå från ett grundbelopp, som fastställts utifrån vissa kriterier som anges i riktlinjerna. Dessa kriterier återspeglar hur allvarliga överträdelserna är men har i sig inte något samband med den relevanta omsättningen. Grunden för denna metod är således huvudsakligen en tariffering, om än relativ och anpassningsbar, av bötesbeloppen (domen i de ovannämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 225).

62. Vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen är ankommer det på kommissionen att beakta olika faktorer som gör det möjligt att fastställa ett bötesbelopp, bland annat sådana som tyder på att nivån behöver höjas.

63. Detta följer av artikel 15.2 i förordning nr 17, i vilken det inte anges några andra kriterier för beräkningen av bötesbeloppet än överträdelsens allvar och varaktighet. Detta följer även av den av klaganden åberopade domen i de ovannämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, vari domstolen i punkt 106 slog fast att vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är i syfte att fastställa bötesbeloppet, är kommissionen skyldig att inte bara ta hänsyn till de särskilda omständigheterna i fallet, utan även det sammanhang inom vilket överträdelsen har begåtts, och säkerställa att dess åtgärder har avskräckande verkan.

64. Förstainstansrätten tog i punkt 47 i den överklagade domen ställning till klagandens argument, att kommissionens påstådda höjning av bötesnivån var oproportionerlig i förhållande till syftet att säkerställa att konkurrenspolitiken genomfördes, och fann att klaganden inte kunde vinna framgång med detta argument, dock med förbehåll för dess prövning av överträdelsens allvar i punkt 99 och följande punkter i domen.

65. I samband med prövningen av hur allvarlig den av kommissionen påstådda överträdelsen var erinrande förstainstansrätten, i bland annat punkt 103 i den överklagade domen, om skälen till varför kommissionen hade fastställt de böter som klaganden ålagts till ett dylikt belopp genom att hänvisa till skälen 6, 8 och 9 i det omtvistade beslutet.

66. Förstainstansrätten tillämpade därmed den lösning som domstolen slog fast i domen i de ovannämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, och som sedan bekräftades, särskilt med avseende på tillämpningen av riktlinjerna, i domen i de ovannämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl mot kommissionen. I punkt 232 i den domen fastställde domstolen, utan att kräva att kommissionen skulle ange några särskilda skäl utöver dem som krävs enligt riktlinjerna, att en tillämpning av riktlinjerna på överträdelser som begåtts innan riktlinjerna antagits varken innebär att principen om förbud mot retroaktivitet eller rättssäkerhetsprincipen åsidosätts.

67. Förstainstansrätten kan följaktligen inte kritiseras för att ha brustit i sin motivering eller ens för att ha tillämpat domstolens rättspraxis på ett felaktigt sätt.

68. Överklagandet kan således inte vinna bifall på den första grundens två första delar.

69. ADM har genom den första grundens tredje del kritiserat förstainstansrätten för att inte fastställa att kommissionen borde ha beaktat omsättningen från försäljningen av natriumglukonat såsom lämplig utgångspunkt för beräkningen av bötesbeloppet.

70. Förstainstansrätten framhöll i punkt 78 i den överklagade domen att omsättningen av den aktuella produkten kan utgöra en lämplig grundval för att bedöma i vilken mån konkurrensen på marknaden för den berörda produkten inom Europeiska gemenskapen har påverkats, varför klaganden inte kan kritisera förstainstansrätten för att motsäga sig när förstainstansrätten de facto inte använder detta kriterium som lämplig utgångspunkt.

71. Domstolen påpekar inledningsvis att enligt rättspraxis, vid fastställandet av bötesbeloppet, hänsyn ska tas till hur länge överträdelserna har pågått såväl som alla de faktorer som kan påverka bedömningen av hur allvarliga dessa överträdelser har varit (se domen i de ovannämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 129, och i de ovannämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 240).

72. Bedömningen enligt gemenskapens konkurrensrätt av hur allvarliga överträdelserna är ska göras med hänsyn till ett stort antal faktorer, såsom de särskilda omständigheterna i målet, dess sammanhang och böternas avskräckande verkan. Det har inte fastställts någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som absolut ska beaktas (domen i det ovannämnda målet Dalmine mot kommissionen, punkt 129 och där angiven rättspraxis).

73. Bland de faktorer som kan påverka bedömningen av hur allvarliga överträdelserna har varit återfinns de enskilda företagens beteende, deras respektive roll vid genomförandet av det samordnade förfarandet, den vinst företagen kunnat göra genom detta förfarande, företagens storlek och värdet på de ifrågavarande varorna samt den risk som överträdelser av detta slag innebär för genomförandet av gemenskapens mål (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovannämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 129, och domen i det ovannämnda målet Dalmine mot kommissionen, punkt 130).

74. Det är i det sammanhanget lämpligt att vid fastställandet av böterna beakta såväl företagets totala omsättning, som är en indikation, om än ungefärlig och ofullständig, på företagets storlek och ekonomiska styrka, som den del av företagets omsättning som härrör från de varor som är föremål för överträdelsen och som ger en god anvisning om överträdelsens omfattning. Varken den ena eller den andra av dessa siffror får dock ges en oproportionerlig betydelse i förhållande till andra bedömningskriterier, och ett lämpligt bötesbelopp kan alltså inte fastställas genom en enkel beräkning grundad på den totala omsättningen från försäljningen av den aktuella produkten (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, punkt 100).

75. Inte heller finns det någon allmängiltig princip i gemenskapsrätten enligt vilken sanktionsåtgärden ska stå i proportion till omsättningen från företagets försäljning av den produkt som är föremål för överträdelsen (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, punkt 101).

76. Domstolen finner därför att förstainstansrätten, i motsats till vad ADM har hävdat, gjorde en riktig bedömning genom att i punkt 78 i den överklagade domen fastställa att omsättningen från försäljningen av natriumglukonat inte är det enda kriteriet enligt vilket kommissionen ska bedöma överträdelsens allvar. Böterna beräknas i vart fall inte nödvändigtvis med detta kriterium som utgångspunkt.

77. Såsom redan har angetts i punkt 61 i denna dom framgår detta även av riktlinjerna. En tillämpning av det tillvägagångssätt som klaganden har förfäktat skulle ofrånkomligen innebära ett åsidosättande av de regler i nämnda riktlinjer som domstolen, i likhet med förstainstansrätten, finner vara tillämpliga på den överträdelse som klaganden har gjort sig skyldig till.

78. Klaganden kan således inte kritisera förstainstansrätten för att ha åsidosatt de rättsprinciper som reglerar bötesberäkningen, genom att inte använda omsättningen från den aktuella varan som utgångspunkt för beräkningen av det bötesbelopp som klaganden ålades.

79. Med hänvisning till i synnerhet skälen 378–382 i det omtvistade beslutet erinrade förstainstansrätten, i bland annat punkterna 86 och 87 i den överklagade domen, om det sätt på vilket kommissionen hade beaktat omsättningen från försäljningen av natriumglukonat i syfte att fastställa bötesbeloppet. Förstainstansrätten fann i det sammanhanget att kommissionen inte hade överskridit sitt utrymme för skönsmässig bedömning och slog, i punkt 114 i nämnda dom, fast att det grundbelopp som kommissionen fastställt för den överträdelse som ADM begått i förevarande mål [var] lämpligt med hänsyn till samtliga omständigheter som kommissionen anfört i [det omtvistade] beslutet och till den bedömning som gjorts av vissa av dessa omständigheter i [samma] dom.

80. Enligt fast rättspraxis ankommer det inte på domstolen i ett överklagande att ompröva förstainstansrättens självständiga bedömning av de faktiska omständigheterna, eftersom förstainstansrätten är ensam behörig att kontrollera på vilket sätt kommissionen i varje enskilt fall har bedömt hur allvarliga de rättsstridiga beteendena har varit (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Technische Unie mot kommissionen, punkt 196).

81. Överklagandet kan följaktligen inte heller vinna bifall på den första grundens tredje del.

82. Beträffande denna grunds fjärde del erinrade förstainstansrätten, i punkterna 108–110 i den överklagade domen, om den fasta rättspraxis enligt vilken kommissionens beslutspraxis inte utgör rättslig grund för böter i konkurrensmål, då kommissionen, vad gäller fastställandet av bötesbelopp, förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, och detta utan att vara bunden till tidigare bedömningar (domen i de ovannämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkterna 209–213).

83. Domstolen finner, i likhet med förstainstansrätten i punkt 111 i den överklagade domen, att ADM:s hänvisning till ärendet zinkfosfater saknar betydelse, eftersom kommissionen inte var skyldig att bedöma förevarande ärende på samma sätt.

84. Domstolen konstaterar att ADM inte har anfört något argument som vederlägger denna avgörande faktor i den överklagade domens domskäl.

85. ADM har nämligen nöjt sig med att ifrågasätta de skillnader mellan förevarande mål och dem som låg till grund för beslutet i ärendet zinkfosfater som förstainstansrätten framhöll i punkt 113 i den överklagade domen, utan att ange varför det, i förevarande mål, saknas skäl att följa den fasta rättspraxis som förstainstansrätten erinrade om i punkterna 108 och 109 i nämnda dom.

86. Överklagandet kan inte vinna bifall på den första grundens fjärde del, och ska därför, i de delar det kan prövas på klagandens första grund, lämnas utan bifall.

87. Den andra grunden består av tre delar.

—. Den andra grundens första del: Åsidosättande av principen att kommissionen ska iaktta de regler som den själv har ålagt sig

88. ADM har gjort gällande att förstainstansrätten inte tog ställning till ADM:s argument att kommissionen inte avgränsade den relevanta marknaden i syfte att bedöma överträdelsens inverkan trots att detta är en nödvändig förutsättning enligt riktlinjerna. Om kommissionen hade avgränsat nämnda marknad på ett korrekt sätt, det vill säga genom att beakta de ersättningsprodukter som fanns på marknaden för kelatprodukter, skulle den ha kommit fram till att samverkan eventuellt inte hade haft någon inverkan på de priser som togs ut.

89. ADM:s synsätt bygger, enligt kommissionen, på en bristande förståelse för syftet med att avgränsa den aktuella marknaden. Förstainstansrätten angav i punkt 226 i den överklagade domen att kommissionen avgränsade den aktuella marknaden innan den bedömde hur allvarlig den överträdelse som ADM hade begått var. Klaganden begär således att domstolen, i överklagandet, ska pröva omständigheter som ADM inte kunde bevisa i första instans.

—. Den andra grundens andra del: Åsidosättande av motiveringsskyldigheten

90. Förstainstansrätten åsidosatte sin motiveringsskyldighet, genom att utan motivering underkänna ADM:s argument att det föreligger bevis för att den konkurrensbegränsande samverkan inte hade någon inverkan på den relevanta marknaden. Det framgår klart av den bevisning som ADM förebringade i första instans att de prisvariationer på natriumglukonat som uppstod på grund av nämnda samverkan utlöstes av andra faktorer.

91. Enligt kommissionen framgår det klart av den överklagade domen, bland annat av punkterna 232–236, att förstainstansrätten prövade samtliga av ADM åberopade omständigheter, innan den kom fram till att dessa omständigheter inte styrkte ADM:s påståenden.

92. Kommissionen har i andra hand tillagt att ADM:s begäran innebär att domstolen ombeds att ompröva den bevisning som ingavs i första instans, vilket den saknar befogenhet att göra i ett överklagande.

—. Andra grundens tredje del: Påstående om att förstainstansrätten har tillämpat en omvänd bevisbörda

93. ADM kritiserar den överklagade domen genom att det däri slås fast att det ankommer på ADM att bevisa att priserna, även i avsaknad av en konkurrensbegränsande samverkan, hade motsvarat dem som kommissionen uppgav. Det framgår emellertid av riktlinjerna att det ankommer på kommissionen att visa att priserna hade varit lägre i avsaknad av en konkurrensbegränsande samverkan. Förstainstansrätten medgav dessutom själv i punkterna 177 och 184 i den överklagade domen att det inte var möjligt att uppge det exakta priset för de aktuella varorna för det fall det inte hade funnits någon konkurrensbegränsande samverkan.

94. Enligt kommissionen slog förstainstansrätten fast att kommissionen hade visat att marknaden för natriumglukonat hade påverkats. Förstainstansrätten konstaterade att ADM inte hade visat att en annan avgränsning av marknaden hade lett till en annan bedömning av den konkurrensbegränsande samverkans påverkan på marknaden. Den andra grundens tredje del utgör i själva verket en begäran om att domstolen ska pröva de faktiska omständigheterna på nytt i överklagandet och kan således inte tas upp till sakprövning.

95. Beträffande den andra grunden, vars tre delar ska prövas tillsammans, påpekar domstolen inledningsvis att, när böter fastställs med stöd av riktlinjerna, den konkurrensbegränsande samverkans konkreta påverkan på marknaden är en faktor som kan beaktas vid bedömningen av överträdelsens allvar.

96. Förstainstansrätten konstaterade i punkt 226 i den överklagade domen att kommissionen, i skälen 34–41 i det omtvistade beslutet, undersökte marknaden för den ifrågavarande produkten och fastställde att denna marknad utgjordes av marknaden för natriumglukonat i fast och flytande form och råvaran glukonsyra. Förstainstansrätten framhöll i det sammanhanget skälen till att kommissionen inte godtog ADM:s påstående om att det rörde sig om en större marknad.

97. I likhet med förstainstansrätten i punkterna 229–231 i den överklagade domen, finner domstolen att enbart ADM:s påstående att kommissionen gjorde en felaktig avgränsning av den relevanta marknaden inte i sig visar att den aktuella överträdelsen, enligt klagandens förslag på avgränsning av marknaden, inte skulle ha påverkat nämnda marknad.

98. Förstainstansrätten erinrade först, i punkt 232 i den överklagade domen, om den metod som kommissionen använde för att visa att den aktuella överträdelsen hade påverkat den marknad som kommissionen hade avgränsat. Därefter fann förstainstansrätten, i punkterna 233–237 i nämnda dom, att klaganden hade nöjt sig med att påstå att kommissionen hade definierat den relevanta marknaden på ett felaktigt sätt, utan att för den skull förklara i vilken mån företagets avgränsning av marknaden innebar att överträdelsen i fråga inte skulle ha haft någon märkbar inverkan.

99. Av det anförda följer att ADM inte kan kritisera förstainstansrätten för att godta att kommissionen bedömde överträdelsens påverkan utan att först avgränsa den relevanta marknaden. Det framgår nämligen av punkt 226 i den överklagade domen att kommissionen faktiskt gjorde en sådan avgränsning.

100. Förstainstansrätten fann dessutom, inom ramen för sin självständiga bedömning, att kommissionens bedömning av den aktuella överträdelsens påverkan på den relevanta marknaden var övertygande, mot bakgrund av den bevisning som kommissionen hade förebringat i detta avseende. Med hänvisning till skäl 354 i det omtvistade beslutet erinrade förstainstansrätten om att kommissionen, till stöd för sin bedömning, bland annat hade satt priserna på natriumglukonat i samband med att den konkurrensbegränsande samverkan inleddes, uppskattat vilka priser som produkten hade betingat om det inte hade funnits någon konkurrensbegränsande samverkan och slutit sig till att den överträdelse som klaganden begått hade påverkat marknaden för natriumglukonat.

101. Förstainstansrätten kan således inte kritiseras för att ha tillämpat en omvänd bevisbörda med avseende på avgränsningen av den relevanta marknaden, eller ens för underlåtenhet att motivera sin bedömning.

102. Förstainstansrätten nöjde sig, i punkt 237 i den överklagade domen, med att konstatera att klaganden inte hade visat att den konkurrensbegränsande samverkan skulle ha haft en försumbar eller till och med obefintlig påverkan på den av ADM föreslagna större marknaden. Förstainstansrätten krävde därför följdriktigt att klaganden skulle lägga fram bevisning som skulle kunna vederlägga kommissionens bedömning, till vilken det hänvisas i punkterna 196 och 197 i den överklagade domen, och som syftade till att visa att det förelåg ett samband mellan prisutvecklingen på marknaden för natriumglukonat och det faktum att det hade inletts en konkurrensbegränsande samverkan.

103. En sådan bevisföring är än viktigare med hänsyn till dels att ADM i första instans gjorde gällande att produkter som enligt företaget borde ha beaktats tillsammans med natriumglukonat på den relevanta marknaden följde ungefär samma prisutveckling som natriumglukonat, dels, såsom generaladvokaten har anfört i punkt 154 i sitt förslag till avgörande, att klaganden gjorde gällande att den konkurrensbegränsande samverkan inte hade någon påverkan på den relevanta marknaden, trots att företaget deltog i samverkan i flera år.

104. Därigenom tog förstainstansrätten även ställning till ADM:s argument att den konkurrensbegränsande samverkan inte skulle ha påverkat marknaden för natriumglukonat, genom att anse att den bevisning som klaganden hade förebringat inte vederlade kommissionens bedömning, och att kommissionen således hade uppfyllt sin motiveringsskyldighet.

105. Domstolen erinrar härvid om att det framgår av artikel 225 EG och artikel 58 första stycket i domstolens stadga att förstainstansrätten är ensam behörig dels att fastställa de faktiska omständigheterna, utom då det av handlingarna i målet framgår att de fastställda omständigheterna är materiellt oriktiga, dels att bedöma dessa faktiska omständigheter. När förstainstansrätten har fastställt eller bedömt de faktiska omständigheterna, är domstolen enligt artikel 225 EG behörig att pröva förstainstansrättens rättsliga bedömning av dessa omständigheter och de rättsliga följderna därav. Domstolen är således varken behörig att fastställa vilka faktiska omständigheter som är relevanta eller, i princip, att bedöma den bevisning som förstainstansrätten har godtagit till stöd för dessa omständigheter. Med förbehåll för det fall bevisningen har missuppfattats utgör denna bedömning således inte en rättsfråga som i sig är underställd domstolens prövning i mål om överklagande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2008 i mål C-413/06 P, Bertelsmann och Sony Corporation of America mot Impala, REG 2008, s. I-4951, punkt 29).

106. Klaganden har, genom att i överklagandet hänvisa till i första instans förebringad bevisning som förstainstansrätten funnit otillräcklig, i själva verket begärt att domstolen ska ompröva denna bevisning, utan att för den skull påstå att förstainstansrätten skulle ha missuppfattat nämnda bevisning, varför domstolen saknar behörighet att göra en sådan omprövning.

107. Enligt vad som redan fastställts i punkt 102 i denna dom tillämpade inte förstainstansrätten en omvänd bevisbörda och klaganden har inte gjort gällande att bevisningen har missuppfattats. Överklagandet ska således, i de delar det kan prövas på klagandens andra grund, lämnas utan bifall.

108. Denna grund består av fyra delar.

—. Den tredje grundens första del: Åsidosättande av artikel 81 EG på grund av felaktig tillämpning av reglerna om samverkans upphörande

109. ADM har ifrågasatt förstainstansrättens bedömning, i punkt 247 i den överklagade domen, av företagets avsikter under mötet den 4 oktober 1994. Genom att utgå ifrån att avsikten med ADM:s agerande under detta möte inte var att tillkännage att företaget drog sig ur den konkurrensbegränsande samverkan, utan att agerandet var en strategi för att företaget skulle få igenom sin egen vilja, slog förstainstansrätten fast att ADM ville fortsätta med denna roll. ADM kan inte kritiseras för att ha velat fortsätta att delta i samverkan, eftersom företaget öppet tillkännagav sin vilja att dra sig ur samverkan och eftersom det enligt artikel 81 EG inte är tillåtet att grunda sig på subjektiva hänsyn i syfte att fastställa ett åsidosättande av bestämmelserna i denna artikel. Det är endast konkreta handlanden som är förbjudna enligt denna artikel.

110. Enligt kommissionen är det relevanta kriteriet vid ett öppet avståndstagande från en konkurrensbegränsande samverkan frågan huruvida övriga medlemmarna har förstått att företaget upphör att medverka i en sådan överenskommelse. I det avseendet ankommer det på företaget i fråga att visa att det fanns en sådan förståelse. ADM kunde visserligen bevisa att företaget lämnade mötet den 4 oktober 1994 innan mötet avslutades, men inte att övriga deltagare hade uppfattat dess agerande som ett avståndstagande från den konkurrensbegränsande samverkan. Detta är åtminstone vad som framgår av de omständigheter som förstainstansrätten framhöll i punkt 249 i den överklagade domen.

—. Den tredje grundens andra del: Påstående om att bevisning har missförståtts

111. ADM anser att förstainstansrätten gjorde fel när den inte i punkterna 248–250 i den överklagade domen, på grundval av JBL:s och Roquettes vittnesmål, slog fast att företaget hade upphört att delta i den konkurrensbegränsande samverkan från och med mötet den 4 oktober 1994. Förstainstansrätten har därigenom missförstått denna bevisning.

112. Enligt kommissionen visar den bevisning som ADM har hänvisat till att Roquette upphörde att delta i samverkan den 4 oktober 1994. Detta innebär dock inte att den konkurrensbegränsande samverkan upphörde vid detta datum och än mindre att ADM upphörde att delta i denna samverkan.

—. Den tredje grundens tredje del: Påstående om att förstainstansrätten åsidosatte artikel 81 EG genom att slå fast att mötet den 3– hade ett konkurrensbegränsande syfte

113. ADM anser, med utgångspunkt i att företaget upphörde att delta i den konkurrensbegränsande samverkan efter mötet den 4 oktober 1994, att förstainstansrätten åsidosatte artikel 81 EG, genom att slå fast att nämnda samverkan fortsatte efter det och att mötet den – bekräftade detta. Förstainstansrätten krävde inte att kommissionen skulle visa att de diskussioner som fördes på detta möte hade en konkurrensbegränsande verkan.

114. Kommissionen anser att förstainstansrätten gjorde en riktig bedömning när den, med hänsyn till att ADM inte upphörde att delta i samverkan den 4 oktober 1994, fastställde att mötet den – inte inledde en ny samverkan.

—. Den tredje grundens fjärde del: Påstående om att bevisning har missförståtts

115. Förstainstansrätten grundade sin bedömning att samverkan fortsatte, i bland annat punkt 263 i den överklagade domen, på en anteckning som tillskrivits Roquette, och som förtaget skulle ha gjort under mötet den 3–. Förstainstansrätten missförstod därmed denna bevisning på två punkter. För det första var det de amerikanska konkurrensmyndigheterna som gjorde nämnda anteckning, och för det andra gjordes den inte under mötet den –.

116. Kommissionen har understrukit att det framgår av skäl 233 i det omtvistade beslutet att det var Roquette som hade ingett den anteckning som förstainstansrätten hänvisade till i punkt 263 i den överklagade domen. Denna bevisning var i vilket fall som helst inte avgörande för förstainstansrättens resonemang.

117. Domstolen påpekar inledningsvis att dess prövning i ett mål om överklagande är begränsad till de eventuella rättsliga fel och missuppfattningar av bevisning som förstainstansrätten kan ha begått.

118. ADM har, under den tredje grundens första del, kritiserat förstainstansrätten för att inte ha tolkat den omständigheten att företaget lämnade mötet den 4 oktober 1994 på så sätt, att ADM upphörde att delta i den aktuella samverkan. Förstainstansrätten tillämpade därigenom kriteriet för öppet avståndstagande på ett felaktigt sätt genom att lägga till en subjektiv komponent, nämligen ADM:s avsikt.

119. Det följer av fast rättspraxis att det, för att bevisa att ett företag har deltagit i en konkurrensbegränsande samverkan, räcker att visa att det berörda företaget deltog i möten där överenskommelser av konkurrensbegränsande art ingicks, utan att behöva bevisa att företaget öppet tog avstånd från dessa överenskommelser. När deltagandet i dessa möten är bevisat åvilar det företaget att anföra omständigheter som visar att det deltog i mötena utan någon som helst konkurrensfientlig inställning genom att styrka att företaget hade förklarat för sina konkurrenter att det deltog i sammanträdena med en annan inställning än dessa (se dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I-123, punkt 81).

120. Det som är avgörande för bedömningen av huruvida det berörda företaget har velat ta avstånd från den rättsstridiga överenskommelsen är följaktligen att de övriga deltagarna i en konkurrensbegränsande samverkan har förstått nämnda företags avsikt. Domstolen finner därför, i likhet med förstainstansrätten i punkt 247 i den överklagade domen, att enbart det förhållandet att klaganden lämnande mötet den 4 oktober 1994 inte kan betraktas som ett öppet avståndstagande från den aktuella samverkan och att det ankommer på ADM att inkomma med uppgifter som tyder på att deltagarna i samverkan förstod att ADM inte längre ville delta.

121. ADM har i det avseendet, under den tredje grundens andra del, gjort gällande att förstainstansrätten missuppfattade bevisningen när den i punkt 248 i den överklagade domen slog fast att inte någon av de handlingar som ADM åberopat visade att de andra deltagarna i samverkan hade uppfattat ADM:s agerande under mötet den 4 oktober 1994 som ett offentligt avståndstagande från samverkans innehåll.

122. ADM har, för att bevisa att företaget tog avstånd från den omtvistade samverkan efter mötet den 4 oktober 1994, åberopat handlingar från andra deltagare i nämnda möte. Det rör sig om en skrivelse av den från JBL till kommissionen, en skrivelse av den från Fujisawa till kommissionen och en skrivelse av den från JBL till kommissionen. Klaganden har inte ifrågasatt förstainstansrättens redogörelse för innehållet i dessa handlingar, utan dess tolkning av dem i punkterna 249–251 i den överklagade domen.

123. Förstainstansrätten angav i punkterna 249–251 i den överklagade domen att JBL:s skrivelser av den 30 april respektive den 21 maj 1999 inte innehöll någon beskrivning av hur ADM hade agerat under mötet den och nöjde sig med att slå fast att Roquette inte lägre deltog i de konkurrensbegränsande överenskommelserna.

124. Förstainstansrätten gjorde alltså en fullständigt korrekt tolkning av dessa handlingar när den fann att handlingarna inte visade att ADM hade tagit avstånd från samverkan till följd av mötet den 4 oktober 1994.

125. Med stöd av den bevisning som nämns i punkterna 250 och 251 i den överklagade domen, vilken inte har ifrågasatts av ADM, nämligen Fujisawas skrivelse av den 12 maj 1998, vari anges att samverkan inte avslutades förrän år 1995 och JBL:s skrivelse av den , vari anges att klaganden hade begärt att försäljningsvolymerna skulle omfördelas, fann förstainstansrätten tvärtom att ADM inte hade lyckats visa att företaget tog avstånd från samverkan under detta möte, och utan att för den skull missuppfatta den bevisning som förstainstansrätten förfogade över.

126. Domstolen påpekar beträffande den tredje grundens fjärde del att förstainstansrätten grundade sig på fem omständigheter för att slå fast att den aktuella samverkan pågick fram till mötet den 3–.

127. I punkterna 258–262 i den överklagade domen påpekade förstainstansrätten, utan att motsägas av ADM, att samtliga medlemmar var närvarande under detta möte och att de diskuterade hur stora mängder natriumglukonat som sålts under 1994, samtidigt som det föreslogs ett nytt system för utbyte av information om dessa försäljningsvolymer, i syfte att fastställa storleken på marknaden för natriumglukonat.

128. Vidare grundade sig förstainstansrätten, i punkt 263 i den överklagade domen, på en handling som den tillskrivit Roquette och som bekräftar att deltagarna under mötet den 3– hade för avsikt att fortsätta med sitt konkurrensbegränsande agerande.

129. Dessutom avvisade förstainstansrätten i punkt 264 i den överklagade domen den bevisning som ADM ingett och som enligt företaget vederlägger kommissionens ställningstagande angående karaktären på mötet den 3–.

130. Slutligen fann förstainstansrätten i punkt 266 i den överklagade domen att argumentet att nämnda möte hållits i samband med ett allmänt industrimöte saknade relevans.

131. Förstainstansrätten gjorde därför en korrekt bedömning när den slog fast att kommissionen hade haft fog för att anse att ADM inte tog avstånd från samverkan under mötet den 4 oktober 1994. Förstainstansrätten gjorde sig således inte skyldig till en felaktig rättstillämpning när den bekräftade kommissionens ståndpunkt, att mötet den – innebar en fortsättning på den aktuella samverkan.

132. Förstainstansrätten grundade sig i det sammanhanget på omständigheter och bevisning som det inte ankommer på domstolen att ompröva i ett mål om överklagade annat än om bevisningen har missuppfattats.

133. ADM har under den tredje grundens fjärde del gjort gällande att förstainstansrätten i punkt 263 i den överklagade domen missuppfattade den anteckning som Roquette hade gett in till kommissionen, genom att ange att det var Roquette som hade gjort anteckningen under mötet den 3–.

134. Såsom klaganden har påpekat har det emellertid visat sig, vilket också kommissionen har medgett, att det inte var Roquette som upprättade denna handling utan att handlingen endast ingavs av Roquette och att den upprättades före nämnda möte.

135. Förstainstansrätten har därigenom missuppfattat denna bevisning.

136. Såsom generaladvokaten har anfört i punkterna 214 och 215 i sitt förslag till avgörande kan en sådan missuppfattning inte leda till att den överklagade domen blir ogiltig.

137. Det framgår nämligen av vad som anförts i punkterna 126–130 ovan att förstainstansrätten grundade sig på fem omständigheter, däribland den anteckning som tillskrivits Roquette, för att slå fast att mötet den 3– var ett försök att fortsätta den omtvistade samverkan.

138. Förstainstansrätten fann dessutom att denna handling endast kunde tillmätas ett begränsat bevisvärde genom att i punkt 263 i den överklagade domen slå fast att anteckningen i fråga bara gav en vag uppfattning om innehållet i diskussionerna under mötet den 3– och att den bara bekräftade kommissionens uppfattning.

139. Överklagandet kan således inte vinna bifall på den tredje grundens fjärde del.

140. Beträffande den tredje grundens tredje del slutligen påpekar domstolen, i likhet med förstainstansrätten i punkt 265 i den överklagade domen, att de faktiska verkningarna av ett avtal inte behöver beaktas vid bedömningen av om artikel 81.1 EG är tillämplig, om avtalets syfte är att begränsa, hindra eller snedvrida konkurrensen. Förstainstansrätten gjorde sig således inte skyldig till någon felaktig rättstillämpning i det avseendet.

141. Av det anförda följer således att överklagandet, i de delar det kan prövas på klagandens tredje grund, ska lämnas utan bifall.

142. ADM anser att förstainstansrätten, genom att i punkt 287 i den överklagade domen, inte ange att kommissionen är skyldig att beakta den omständigheten att samverkan upphört som en förmildrande omständighet enligt riktlinjerna, gjorde en felaktig tolkning av dessa riktlinjer. I motsats till vad förstainstansrätten kom fram till påverkas dessutom inte beaktandet av förmildrande omständigheter av att samverkan var hemlig.

143. Kommissionen anser att förstainstansrätten gjorde en riktig bedömning när den ansåg att den omständigheten att samverkan upphör inte automatiskt leder till en nedsättning av böterna. Kommissionen har i det avseendet ett utrymme för skönsmässig bedömning mot bakgrund av, bland annat, de aktuella företagens agerande. ADM har i förevarande fall inte medverkat i det administrativa förfarandet på något avgörande sätt och kunde därför inte dra fördel av några förmildrande omständigheter.

144. Domstolen påpekar att det i punkt 3 i riktlinjerna anges att det utgångsbelopp som kommissionen fastställer kan minskas, till exempel när det anklagade företaget har upphört med överträdelsen vid kommissionens första ingripanden.

145. Förstainstansrätten fann i det avseendet, i punkt 280 i den överklagade domen, att bestämmelsen i fråga skulle tolkas så, att endast särskilda omständigheter i det enskilda fallet, i vilket överträdelsen verkligen upphört vid kommissionens första ingripanden, kan motivera att den sistnämnda omständigheten beaktas som en förmildrande omständighet.

146. Förstainstansrätten underkände därför klagandens resonemang att den omständigheten att samverkan upphörde automatiskt leder till en nedsättning av grundbeloppet i den mening som avses i punkt 3 i riktlinjerna, genom att i punkt 279 i den överklagade domen framhålla att en sådan tolkning skulle skada den ändamålsenliga verkan med artikel 81.1 EG.

147. Förstainstansrätten kan således inte påstås ha gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning.

148. Möjligheten till en sådan minskning av grundbeloppet för böterna beror med nödvändighet på omständigheterna i det enskilda fallet, vilket innebär att kommissionen kan komma fram till att företag som deltar i en rättsstridig överenskommelse inte har rätt till en sådan minskning.

149. Om det slogs fast att förmildrande omständigheter ska beaktas när ett företag deltar i en överenskommelse som är uppenbart rättsstridig, och företaget känner till eller borde ha känt till att detta innebär en överträdelse, skulle företag ges incitament att hålla fast vid hemliga avtal så länge som möjligt, i hopp om att deras agerande aldrig upptäcks och med vetskap om att de, om deras agerande skulle upptäckas, kan få sina böter nedsatta genom att då avbryta överträdelsen. En sådan lösning skulle undanröja böternas avskräckande verkan och skada den ändamålsenliga verkan med artikel 81.1 EG.

150. Domstolen finner således att förstainstansrätten gjorde en korrekt bedömning när den slog fast att, eftersom klaganden har deltagit i en hemlig samverkan, vilket inte har bestritts, vederbörande inte kan förvänta sig rätt till nedsättning av böternas grundbelopp av det skälet att klaganden upphörde med sitt rättsstridiga agerande vid de amerikanska konkurrensmyndigheternas första ingripande.

151. Överklagandet kan således inte bifallas på den fjärde grunden.

152. Av det anförda följer att överklagandet ska ogillas i sin helhet. De grunder som har åberopats kan inte tas upp till sakprövning eller ska lämnas utan bifall.

153. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som är tillämplig på mål om överklagande enligt artikel 118, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klaganden har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:

1) Överklagandet ogillas.

2) Archer Daniels Midland Co. ska ersätta rättegångskostnaderna.

1 Rättegångsspråk: engelska.