Förslag till avgörande av generaladvokat Niilo Jääskinen föredraget den 15 mars 2011

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/54/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 96/92/EG (EUT L 176, s. 37). Direktiv 2003/54 föregicks av Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 om gemensamma regler för den inre marknaden för el (EGT L 27, 1997, s. 20, nedan kallat direktiv 96/92). Direktiv 2003/54 har nyligen upphävts och ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG (EUT L 211, s. 55, nedan kallat direktiv 2009/72).

3 Avtalet ingicks mellan Tjeckiska och Slovakiska socialistiska republikerna och Schweiziska edsförbundet. Inga frågor rörande statssuccessionen för Tjeckoslovakiska socialistiska republiken och tillämpligheten av investeringsskyddsavtalet i förhållande till Republiken Slovakien efter dess självständighet har aktualiserats.

4 Undertecknad i Wien den 23 maj 1969, trädde i kraft den 27 januari 1980 (1155 UNTS 331, nedan kallad Wienkonventionen). Båda länderna är parter i Wienkonventionen, Republiken Slovakien genom statssuccession.

5 Energistadgefördraget undertecknades i december 1994 och trädde i kraft i april 1998. Republiken Slovakien, Schweiziska edsförbundet och EG var alla parter i energistadgefördraget vid den relevanta tiden.

6 Eftersom förevarande fördragsbrottstalan väcktes innan fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUT C 115, 2008, s. 47) trädde i kraft, hänvisas genomgående till fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EGT C 325, 2002, s. 33).

7 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1228/2003 av den 26 juni 2003 om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel (EUT L 176, s. 1).

8 Fördrag mellan Konungariket Belgien, Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Grekland, Konungariket Spanien, Republiken Frankrike, Irland, Republiken Italien, Storhertigdömet Luxemburg, Konungariket Nederländerna, Republiken Österrike, Republiken Portugal, Republiken Finland, Konungariket Sverige, Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland (Europeiska unionens medlemsstater) och Republiken Tjeckien, Republiken Estland, Republiken Cypern, Republiken Lettland, Republiken Litauen, Republiken Ungern, Republiken Malta, Republiken Polen, Republiken Slovenien, Republiken Slovakien om Republiken Tjeckiens, Republiken Estlands, Republiken Cyperns, Republiken Lettlands, Republiken Litauens, Republiken Ungerns, Republiken Maltas, Republiken Polens, Republiken Sloveniens och Republiken Slovakiens anslutning till Europeiska unionen (EUT L 236, 2003, s. 17).

9 Enligt kommissionen kunde Republiken Slovakien ha begärt en övergångslösning i sin anslutningsakt, bekräftande dess rätt att fortsätta att förbehålla ATEL överföringskapacitet. Jag kommer att pröva detta argument nedan.

10 Domstolens dom av den 27 november 1990 i mål C-200/88, kommissionen mot Grekland (REG 1990, s. I-4299), punkt 13, av den 31 mars 1992 i mål C-362/90, kommissionen mot Italien (REG 1992, s. I-2353), punkt 10, och av den 7 mars 2002 i mål C-29/01, kommissionen mot Spanien (REG 2002, s. I-2503), punkt 11.

11 http://www.sepsas.sk/seps/en_Clanok012.asp?kod=128

12 Se, exempelvis, dom av den 25 april 1996 i mål C-87/94, kommissionen mot Belgien (REG 1996, s. I-2043).

13 Dom av den 14 juli 1988 i mål C-38/87, kommissionen mot Grekland (REG 1988, s. 4415), punkterna 9, 10, 12 och 16.

14 Dom av den 10 april 2003 i de förenade målen C-20/01 och C-28/01, kommissionen mot Tyskland (REG 2003, s. I-3609). Dom av den 28 oktober 1999 i mål C-328/96, kommissionen mot Österrike (REG 1999, s. I-7479).

15 Artiklarna 15:101 och 15:102. Se http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/Skabelon/pecl_engelsk.htm

16 Det framgår inte av akten varför avtalet inte längre tillämpas mellan parterna. Eftersom ATEL inte är part i förevarande mål, är det omöjligt att få klarhet i vad bolaget anser i denna fråga. Enligt min mening kan det finnas godtagbara ekonomiska eller rättsliga skäl för att ATEL – samtidigt som bolaget inte kräver att avtalet tillämpas – inte är berett att avstå från sin rätt enligt avtalet.

17 Dom av den 7 juni 2005 i mål C-17/03, VEMW (REG 2005, s. I-4983).

18 Dom av den 12 mars 2002 i de förenade målen C-27/00 och C-122/00, Omega Air (REG 2002, s. I-2569), punkt 79 och där angiven rättspraxis. Se även dom av den 14 april 2005 i de förenade målen C-128/03 och C-129/03, AEM och AEM Torino (REG 2005, s. I-2861), punkt 58 och där angiven rättspraxis, av den 12 december 2002 i mål C-442/00, Rodríguez Caballero (REG 2002, s. I-11915), av den 9 september 2003 i mål C-137/00, Milk Marque och National Farmers’ Union (REG 2003, s. I-7975), punkt 126, av den 20 september 1988 i mål C-203/86, Spanien mot rådet (REG 1988, s. 4563), punkt 25, av den 17 april 1997 i mål C-15/95, EARL de Kerlast (REG 1997, s. I-1961), punkt 35, av den 13 april 2000 i mål C-292/97, Karlsson (REG 2000, s. I-2737), punkt 39, och av den 6 mars 2003 i mål C-14/01, Niemann (REG 2003, s. I-2279), punkt 49.

19 Domen i målet VEMW (ovan fotnot 17), punkt 54.

20 Domen i målet VEMW (ovan fotnot 17), punkt 61.

21 Domen i målet VEMW (ovan fotnot 17), punkterna 58 och 61–63.

22 Detta är hur kommissionen förefaller ha tolkat domen i målet VEMW. Se Commission staff working document on the decision C-17/03 of June 2005 of the Court of Justice of the European Communities SEC (2006) 547, av den 26 april 2006.

23 Talus, K., Role of the European Court of Justice in the Opening of Energy Markets, ERA Forum (2007) 8, s. 435.

24 Se, exempelvis, den Europaomfattande tioåriga investeringsplan som anges i förordning nr 1228/2003.

25 Talus, K. and Wälde, T., Electricity interconnectors in EU law: energy, security, long term infrastructure contracts and competition law, European Law Review [2007] Vol. 32, nr.1, s. 133.

26 Helm, D., Energy, the State and the Market – British Energy Policy since 1979 (OUP, 2003), s. 407.

27 Beslut COMP/E-3/37.921, Viking Cable (EGT C 247, 2001, s. 11). Se även kommissionen, XXXIII:e rapporten om konkurrenspolitiken (2003), s. 202.

28 Skälen 1–5 i direktiv 2003/54. Se även dom av den 22 maj 2008 i mål C-439/06, Citiworks AG (REG 2008, s. I-3913), punkt 38, och av den 9 oktober 2008 i mål C-239/07, Sabatauskas (REG 2008, s. I-7523), punkt 31.

29 Se generaladvokaten Stix-Hackls förslag till avgörande i det i fotnot 17 ovan nämnda målet VEMW, punkt 58.

30 Se, bland annat, kommissionens grönbok En europeisk strategi för en hållbar, konkurrenskraftig och trygg energiförsörjning, 8.3.2006, KOM(2006) 105 slutlig, i vilken kommissionen anför att EU:s energipolitik syftar till att upprätta en inre energimarknad som är integrerad, hållbar, konkurrenskraftig och säker.

31 Således har Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/89/EG av den 18 januari 2006 om åtgärder för att trygga elförsörjning och infrastrukturinvesteringar (EUT L 33, 2006, s. 22) det uttalade syftet att säkerställa tillräckliga investeringar i elproduktionskapacitet för att säkerställa en lämplig balans mellan tillgång och efterfrågan.

32 Det är även intressant att notera att direktiv 2009/72, det nya direktiv som ersätter direktiv 2003/54, innehåller uttryckliga bestämmelser om koordinering av investeringsplaner i EU mellan medlemsstaterna (se kommissionens meddelande till parlamentet 2007/0195 COD).

33 Artikel 7 i förordning nr 1228/2003 som gäller från den 1 juli 2004.

34 Artikel 2.1 i förordning nr 1228/2003.

35 Artikel 7.4 a i förordning nr 1228/2003.

36 Artikel 7.5 i förordning nr 1228/2003.

37 Domen i målet VEMW (ovan fotnot 17), punkt 83. Domstolen hänvisade även till det nationella företagets möjlighet till kompensation från myndigheterna av det skälet att de inte hade ansökt om undantag enligt artikel 24 i direktiv 96/92 (se punkt 86).

38 Dom av den 10 december 1996 i mål C-61/94, kommissionen mot Tyskland (REG 1996, s. I-3898), punkt 52.

39 Dom av den 16 juli 1998 i mål C-136/96, Scotch Whisky Association (REG 1998, s. I-4571), punkt 47.

40 När det gäller skyddet för ATEL:s investering tror jag inte att det skulle kunna bli någon sådan övergång av skyldigheter mellan Republiken Slovakien och EU att EU skulle ha specifika skyldigheter enligt energistadgefördraget mot en investerare som gjort investeringar inom en fördragsslutande parts territorium före anslutningen till EU.

41 Anslutningsfördraget, vilket innefattar anslutningsakten, undertecknades i Aten den 16 april 2003. Domen i målet VEMW (ovan fotnot 17) gavs den 7 juni 2005.

42 Punkt 39.

43 Kommissionen, XXXIII:e Rapporten om konkurrenspolitiken (2003), s. 202.

44 Artikel 1.2 c i investeringsskyddsavtalet.

45 Dom av den 4 juli 2000 i mål C-62/98, kommissionen mot Portugal (REG 2000, s. I-5171), punkt 50.

46 Se, exempelvis, domar av den 3 mars 2009 i mål C-205/06, kommissionen mot Österrike (REG 2009, s. I-1301), och i mål C-249/06, kommissionen mot Sverige (REG 2009, s. I-1335), och av den 19 november 2009 i mål C-118/07, kommissionen mot Finland (REG 2009, s. I-10889).

47 Se även domen i målet kommissionen mot Österrike (ovan fotnot 46), punkt 33 och där angiven rättspraxis (dom av den 14 oktober 1980 i mål 812/79, Burgoa, REG 1980, s. 2787, punkt 8, svensk specialutgåva, volym 5, s. 313, av den 4 juli 2000 i mål C-84/98, kommissionen mot Portugal, REG 2000, s. I-5215, punkt 53, och av den 18 november 2003 i mål C-216/01, Budějovický Budvar, REG 2003, s. I-13617, punkterna 144 och 145).

48 Artikel 34 i Wienkonventionen.

49 Domen i målet Burgoa (ovan fotnot 47), punkt 9.

50 Domen i målet Burgoa (ovan fotnot 47), punkt 10. Principen om icke-påverkan angavs klart av generaladvokaten Capotorti i hans förslag till avgörande (s. 2), där han anförde att den första punkten i artikel 234 tillför inget till den ursprungliga ställningen för rättigheter och skyldigheter enligt tidigare avtal mellan medlemsstater och tredje land och att sådana rättigheter och skyldigheter alltjämt står helt utanför gemenskapsrätten. Även om den bestämmelsen inte hade förts in i fördraget skulle den befintliga rättsliga ställningen för relationer med icke-medlemsstater ändå ha förblivit opåverkad.

51 Se dom av den 2 augusti 1993 i mål C-158/91, Levy (REG 1993, s. I-4287, svensk specialutgåva, volym 14, s. I-295), i vilken domstolen fastslog att det för att avgöra huruvida en gemenskapsrättslig norm ska ge vika för ett tidigare internationell avtal är av vikt att pröva huruvida detta medför förpliktelser för den berörda medlemsstaten av sådant slag att de tredje länder som är parter i avtalet i fråga fortfarande kan kräva deras fullgörande (punkt 13). Se även dom av den 14 januari 1997 i mål C-124/95, Centro-Com (REG 1997, s. I-81), punkt 57, och av den 10 mars 1998 i de förenade målen C-364/95 och C-365/95, T Port (REG 1998, s. I-1023), punkt 60.

52 Artikel 9.3 i investeringsskyddsavtalet.

53 Rådets direktiv 90/547/EEG av den 29 oktober 1990 om transitering av elektricitet genom kraftledningsnät (EGT L 313, s. 30).

54 Europeiska rådet i Luxemburg beslutade i december 1997 att medlemskapsförhandlingar skulle inledas med sex ansökarländer (Tjeckien, Cypern, Estland, Ungern, Polen och Slovenien) år 1998. Presidency Conclusions – Luxembourg European Council, 12–13 December 1997: Council of the European Union, 16.04.2004, SN400/97. Tillgängligt på http://ue.eu.int/sv/info/eurocouncil/.

55 Se, exempelvis, OccidentalExploration and Production Company v The Republic of Ecuador. Final Award, London Court of International Arbitration Administered Case No. UN 3467.

56 I avgörandet Parkerings-Compagniet v Republic of Lithuania (ICSID Arbitration Case No. ARB/05/8) inträffade de relevanta omständigheterna mellan år 1991 och år 1999 efter Litauens gradvisa transformering mellan år 1991 och 1997 från att vara en sovjetrepublik till att vara en kandidat för EU-medlemskap och en marknadsekonomi (punkt 51 i skiljedomen). I avgörandet Eastern Sugar v Czech Republic (SCC No. 088/2004) konstaterade skiljenämnden att enbart införandet av en reglering för socker liknande EU-bestämmelserna på sockerområdet i syfte att anpassa Republiken Tjeckien inför anslutningen till EU inte utgjorde ett åsidosättande av förpliktelsen avseende rättvis och skälig behandling, men att det förelåg en sådan överträdelse när lagstiftningen på ett orättvist och osakligt sätt riktades mot det särskilda företaget i fråga (punkterna 271–274, 284–287 och 333–338). Genin v Estonia (ICSID Case No. ARB/99/2) (punkt 356).

57 Parkerings-Compagniet, punkt 336.

58 Se exempelvis Parkerings-Compagniet, punkt 337, och Eastern Sugar, punkt 335.

59 Det framstår för mig som om ATEL:s rätt enligt avtalet skulle kunna vara en äganderätt i den mening som avses i artikel 1 i protokoll nr 1 till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. För det vida begreppet egendom som skyddas enligt nämnda bestämmelse, se Harris, D., Law of the European Convention on Human Rights, sidorna 656–662. Beträffande rättspraxis rörande investeringar, se exempelvis dom av den 9 december 1994 i målet Stran Greek Refineries och Stratis Andreadis mot Grekland (ansökan nr 13427/87).

60 Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/03/24).

61 Det kan vara intressant att notera att nödvändigheten av att uppfylla EU-rättsliga skyldigheter inte nödvändigtvis motiverar åtgärder som vidtagits av en värdstat och som är oförenliga med ett bilateralt investeringsavtal. Sålunda godtog inte skiljenämnden i målet ADC1ADMC v Hungary att en skyldighet att uppfylla EU-rättsliga förpliktelser (bagagehantering på Budapest flygplats måste anpassas till direktiv 96/97 och flygledningen måste enligt EU-rätten skiljas från flygplatsservicen) utgjorde skäl för de åtgärder som vidtagits av värdstaten gentemot den utländske investeraren. Dessa åtgärder ansågs utgöra expropriation och stred således mot Republiken Ungerns skyldigheter enligt det ifrågavarande bilaterala investeringsavtalet. Se ADC1ADMC v Hungary, ICSID Case No ARB/03/16.

62 Dom av den 20 februari 1986 i mål C-309/84, kommissionen mot Italien (REG 1986, s. 599), punkt 17. Jag vill framhålla att det inte finns något i handlingarna i målet som tyder på att ATEL skulle ha erbjudits kompensation för den uppkomna situationen. Vidare kan en ekonomisk ersättning som lämnas en investerare som kompensation för förlusten av värdet av en förbjuden diskriminerande fördel vara problematisk ur statsstödssynpunkt. I detta avseende, se till exempel Eilmansberfer, T.: Bilateral Investment Treaties and EU law [2009] 46 Common Market Law Review 383, s. 423 och fotnot 171.