Förslag till avgörande av generaladvokat Niilo Jääskinen föredraget den 17 mars 2011

1 Originalspråk: franska.

2 EGT L 248, s. 15; svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 33.

3 EGT L 298, s. 23; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 3. Direktivet ändrades år 1997 (EGT L 202, s. 60) och år 2007 (EGT L 332, s. 27).

4 Se skälen 4, 5 och 12 i direktiv 93/83.

5 EGT L 167, s. 10.

6 I dom av den 7 december 2006 i mål C-306/05, SGAE (REG 2006, s. I-11519), punkt 30, framhöll domstolen att direktiv 2001/29 är tillämpligt på all överföring till allmänheten av skyddade verk, medan direktiv 93/83 enbart innebär en minimiharmonisering av vissa aspekter av skyddet av upphovsrätten och närstående rättigheter vid överföring till allmänheten via satellitsändningar eller vidaresändning via kabel av sändningar från andra medlemsstater.

7 Belgisch Staatsblad av den 27 juli 1994, s. 19297. Nämnda lag trädde i kraft den 1 augusti 1994.

8 Avsnittet inom parentes tillades genom lag av den 22 maj 2005, som innebär ett införlivande av direktiv 2001/29 med belgisk rätt.

9 Den hänskjutande domstolen uppgav att den hade erhållit nämnda avtal endast i engelsk version.

10 Agicoa Belgium, som är sökande i målet vid den nationella domstolen, bedriver denna verksamhet enligt uppdrag som den erhållit av såväl Association de gestion internationale collective des œuvres audiovisuelles (Föreningen för internationell kollektiv förvaltning av audiovisuella verk, AGICOA), en organisation bildad enligt schweizisk rätt, som Beheers- en belangenvennootschap voor audiovisuele producenten (BAVP), ett kooperativt bolag med begränsat ansvar, bildat enligt belgisk rätt.

11 Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk, Parisakten av den 24 juli 1971, i dess lydelse enligt ändringen av den 28 september 1979 (nedan kallad Bernkonventionen).

12 Agicoa har härvidlag hänvisat till dom av den 22 januari 2002 i mål C-390/99, Canal Satélite Digital (REG 2002, s. I-607), punkt 19, och av den 5 februari 2004 i mål C-380/01, Schneider (REG 2004, s. I-1389), punkt 22. Det slås i dessa domar i enlighet med fast rättspraxis fast att [d]omstolen … endast [har] möjlighet att underlåta att besvara en tolkningsfråga som en nationell domstol har ställt då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen eller när frågan är hypotetisk eller när domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga förhållanden som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den.

13 Upphovsmän till litterära och konstnärliga verk äger uteslutande rätt: … 2) att låta med eller utan tråd offentligt återge radioutsändning av verket, när återgivandet anordnas av annat företag än det ursprungliga.

14 I protokollet från det första möte som nämnda grupp höll, den 28 november 2002, erinras det om att [d]et hade meddelats i rapporten angående tillämpningen av [direktiv 93/83] att de berörda ekonomiska aktörerna skulle rådfrågas. Protokollet finns tillgängligt på kommissionens webbplats: http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/satellite-cable/working-group-satellite_en.pdf

15 Protokoll från det andra mötet finns att tillgå på kommissionens webbplats: http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/satellite-cable/working-group-satellite_en.pdf.

16 Ett begrepp som i artikel 1 ges definitionen en satellit som sänder på frekvensband som enligt internationella telekommunikationsregler är förbehållna sändning av signaler för mottagning av allmänheten eller som är förbehållen sluten point-to-point-överföring.

17 Se dom av den 21 oktober 2010 i mål C-467/08, Padawan (REU 2010, s. I-10055), punkt 21 och följande punkter, samt punkt 48 och följande punkter i generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande i nämnda mål.

18 En presumtion som domstolen nyligen erinrade om i dom av den 12 oktober 2010 i mål C-45/09, Rosenbladt (REU 2010, s. I-9391), punkt 33.

19 Jag vill här precisera att det är denna problematik som arbetsgruppen för satellitsändning tog upp under sitt senaste möte år 2003. Det ovannämnda utdraget, som Agicoa citerat, har följande fortsättning: Kommissionens avdelningar erinrade i detta avseende om att endast verksamhet som har en gränsöverskridande dimension kan beaktas inom ramen för [direktiv 93/83], och en operatörs verksamhet som består i att vidaresända nationella kanaler för mottagning av allmänheten inom de nationella gränserna kan inte omfattas av tillämpningsområdet för nämnda direktiv, som grundas på artiklarna 43 och 49 i EG-fördraget, om etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster.

20 Dom av den 13 januari 2000 i mål C-254/98, TK-Heimdienst (REG 2000, s. I-151), punkterna 14 och 15.

21 Enligt den hänskjutande domstolen är nämligen satellit-TV-leverantören ett belgiskt bolag som samarbetar med ett nederländskt bolag. De programbärande signalerna mottas såväl i Nederländerna som i Luxemburg och de program som sänds via satellit har sitt ursprung i flera av medlemsstaterna i unionen och kan ses av publik som är bosatt inom olika territorier, särskilt i Belgien och Luxemburg.

22 Kommissionen har påpekat att eftersom den hyste tvivel om huruvida Airfields sändning var en enda sändning, som bolaget hävdat i sina skrivelser, eller om det tvärtom rörde sig om en vidaresändning, hade den inte för avsikt att ändra sin ursprungliga ståndpunkt för det fall den hänskjutande domstolen skulle finna att det i de förevarande målen rörde sig om en enda sändning, utan i stället göra tillägg i syfte att uttala sig även om den andra hypotesen.

23 Det vill säga, enligt fast rättspraxis (se, bland annat, dom av den 6 mars 2007 i de förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04, Placanica m.fl., REG 2007, s. I-1891, punkt 34 och där angiven rättspraxis), för att inte bara göra det möjligt för domstolen att lämna användbara svar, utan också ge såväl medlemsstaternas regeringar som andra berörda parter möjlighet att avge yttranden i enlighet med artikel 23 i domstolens stadga.

24 Nämnda syfte anges även i skäl 5 i direktiv 93/83.

25 Se förslaget från kommissionen som låg till grund för direktiv 93/83, KOM(91) 276 slutlig, s. 33 och följande sidor, kommissionens rapport om tillämpningen av direktivet, KOM(2002) 430 slutlig, särskilt sidorna 6–8, samt dom av den 3 februari 2000 i mål C-293/98, Egeda (REG 2000, s. I-629), punkterna 15, 20 och 21), och domen av den 14 juli 2005 i målet Lagardère Active Broadcast (ovan fotnot 16), punkt 42.

26 Se i domen i målet Padawan (ovan fotnot 17), punkt 31 och följande punkter, angiven rättspraxis och generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande i nämnda mål, punkt 61 och följande punkter. Slutsatserna där förefaller mig tillämpliga på förevarande fall.

27 Se, bland annat, domen i målet Lagardère Active Broadcast (ovan fotnot 16), punkt 26 och följande punkter.

28 Se, bland annat, Bernkonventionen och det fördrag om upphovsrätt som Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO) antog den 20 december 1996 i Genève (nedan kallat WIPO:s fördrag om upphovsrätt). Angående sambandet mellan begreppet överföring till allmänheten, vilket förekommer i fördragstexter, och samma begrepp i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, se punkt 127 och följande punkter í förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i mål C-403/08, Football Association Premier League m.fl., vilket fortfarande är anhängigt vid domstolen.

29 Jag noterar att det i artikel 3.2 i direktiv 93/83 angående förvärv av sändningsrättigheter föreskrivs att [e]n medlemsstat kan föreskriva att ett kollektivt avtal mellan en kollektiv organisation och ett sändarföretag angående en viss given kategori av verk kan utsträckas till rättsinnehavare inom samma område som inte företräds av den kollektiva organisationen, förutsatt att överföring till allmänheten via satellit äger rum samtidigt med en marksändning av samma sändare …. Sändarföretaget kan således inom denna ram endast dra nytta av det nämnda systemet om det har en första sändning parallellt med överföringen till allmänheten via satellit.

30 I artikel 1 a i direktiv 89/552, i den lydelse som var tillämplig vid tidpunkten för antagandet av direktiv 93/83, föreskrivs följande: I detta direktiv avses med a) TV-sändning: den ursprungliga överföringen av TV-program avsedda för mottagning av allmänheten, per tråd eller genom luften inklusive överföring via satellit, i okodad eller kodad form. Den innefattar överföring av program mellan företag för vidaresändning till allmänheten … Däremot uppfattar jag inte att direktiv 93/83 endast är tillämpligt på den ursprungliga överföringen via satellit, då det även reglerar vidaresändning via kabel.

31 Att jämföra med artikel 1.3 i direktiv 93/83, angående sändning via kabel, som har följande lydelse: I detta direktiv avses med vidaresändning via kabel en samtidig, oförändrad och oavkortad vidaresändning via kabel eller mikrovågssystem till allmänheten av en ursprunglig sändning från en annan medlemsstat via tråd eller trådlöst, inbegripet sändning via satellit, av televisions- och radioprogram som är avsedda för mottagning av allmänheten.

32 Se, härvidlag, domarna i målen Egeda (ovan fotnot 25), punkt 25 och följande punkter, och SGAE (ovan fotnot 6), punkt 30.

33 Se det ursprungliga förslaget till direktiv KOM(91) 276 slutlig, s. 33, punkt 3, och det ändrade förslaget till direktiv KOM(92) 526 slutlig, särskilt s. 7.

34 Det vill säga fall 1 och fall 3 enligt den hänskjutande domstolens beskrivning, i motsats till fall 2, vars innebörd det har erinrats om ovan i samband med redogörelsen för bakgrunden i målet.

35 Angående begreppet allmänhet i den mening som avses i direktiv 93/83, se domen i målet Lagardère Active Broadcast (ovan fotnot 16), punkt 31 och följande punkter, i vilken det hänvisas till dom av den 2 juni 2005 i mål C-89/04, Mediakabel (REG 2005, s. I-4891), punkt 30, angående tolkningen av detta begrepp i den mening som avses i direktiv 89/552. Domstolen åberopade dessa båda domar vid tolkningen av detta begrepp i den mening som avses i direktiv 2001/29 i domen i målet SGAE (ovan fotnot 6), punkt 37 och följande punkter.

36 Det är likgiltigt om de program som sänds verkligen kan ses eller ej, precis som vad gäller en bok: det är endast tillgängliggörandet för allmänheten som räknas för att motivera en upphovsrättslig ersättning vid försäljning.

37 I domen i målet SGAE (ovan fotnot 6), punkt 40 och följande punkter, fann domstolen med stöd av bestämmelserna i Bernkonventionen att radiosändning [av verk som överförs via TV-apparater som installerats i hotellrum] görs således till en allmänhet som är en annan än den som avsågs med den ursprungliga överföringen, det vill säga en ny allmänhet. Så snart den berörda mottagningen av sändningen sker med avsikt på en större krets genom en oberoende överföring av det sända verket till ytterligare en del av allmänheten, innebär denna offentliga mottagning att upphovsmannen har ensamrätt att ge tillstånd till den. Se även beslut av den 18 mars 2010 i mål C-136/09, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, punkt 38 och följande punkter, samt generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet Football Association Premier League m.fl. (ovan fotnot 28), punkt 118 och följande punkter.

38 Se, för ett liknande resonemang, Hugenholtz, B., Nouvelle lecture de la Directive Satellite-Câble: passé, présent, avenir, Convergence, droit d’auteur et télévision transfrontalière, IRIS Plus 2009-8, Observatoire européen de l’audiovisuel, Strasbourg, s. 10, i vilken det uppges att artikel 3 i direktiv 2001/29 innehåller en rätt till överföring till allmänheten som är formulerad på ett så generellt sätt att den sannolikt inbegriper sändningar via satellit. Jag noterar även att det uttalas i skäl 23 till nämnda direktiv att denna rätt bör förstås i vid mening och omfatta all överföring till allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker, bland annat TV-sändning.

39 Angående beaktandet av självständiga handlingar som innebär en operatörs fullbordade nyttjande och den fördel han har av detta, se förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet SGAE (ovan fotnot 6), punkterna 56, 57 och 64, i vilket det hänvisas till den ståndpunkt som generaladvokaten Pergola intog härvidlag i målet Egeda (ovan fotnot 25). Vinstsyftet framhölls av domstolen i domen i målet SGAE (ovan fotnot 6), punkt 44.

40 Se skäl 15 i direktiv 93/83.

41 Kriterierna för ett entydigt beslut om innehållet och sändningen är sannerligen viktiga enligt förarbetena till direktiv 93/83 (se KOM(91) 276 slutlig, s. 33 och följande sidor, och KOM(92) 526, slutlig, s. 7).

42 I punkt 39 i domen i målet Lagardère Active Broadcast (ovan fotnot 16) anges att [direktiv 93/83] avser … ett slutet kommunikationssystem där satelliten utgör den centrala och väsentliga beståndsdelen som inte är utbytbar, vilket, för det fall satelliten inte fungerar, innebär att det är tekniskt omöjligt att överföra signalerna och att allmänheten inte kan ta emot någon sändning. I de förevarande målen har det inte bestritts att satelliten utgör den centrala beståndsdelen i systemet.

43 I målet Lagardère Active Broadcast (ovan fotnot 16) nämns ett avbrott i överföringskedjan efter det att signalerna passerat via satelliten (se generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande, punkt 48 och följande punkter). Ett avbrott skulle också kunna vara följden av att andra reklaminslag läggs in än de som ursprungligen ingick i programmen.

44 I det ändrade förslag som ledde till antagandet av direktiv 93/83 (KOM(92) 526 slutlig, s. 7) preciseras det att det inte är avbrott om det tekniska förfarandet är normalt och så länge överföringen kontrolleras av sändarföretaget. Angående kedjans oavbrutna karaktär, se även det ursprungliga förslaget till direktiv (KOM(91) 276 slutlig, punkt 4).

45 Det vill säga bland annat komprimering, multiplex, kryptering och urval av de signaler som är avsedda att ingå i Airfields paket, vilket går utöver att enbart vara ett sätt att rent tekniskt säkerställa eller förbättra mottagningen av den ursprungliga sändningen och utgör en teknisk intervention … som gör det möjligt för kunderna ta emot signalen … och därmed få tillgång till det skyddade verket, såsom domstolen konstaterat i domen i målet SGAE (ovan fotnot 6), punkt 42, och beslutet i målet Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon (ovan fotnot 37), punkt 40 och följande punkter.

46 Ett uttryck som kan jämföras med den gemensamma förklaringen angående artikel 8 i WIPO:s fördrag om upphovsrätt i vilken det anges att [d]et är självklart att enbart tillhandahållande av installationer avsedda för att möjliggöra eller åstadkomma en överföring inte utgör en överföring till allmänheten via satellit i den mening som avses i detta fördrag eller i Bernkonventionen.

47 Kommissionen anförde i sin rapport angående tillämpningen av direktiv 93/83, som upprättades år 2002 (KOM(2002) 430 slutlig., punkt 3.1.1), att användningen av kodning tillsammans med en begränsad tillgång till utrustning för avkodning bidar till territoriell ensamrätt och följaktligen till att den inre marknaden fragmenteras, tvärtemot de mål som eftersträvas med direktivet.

48 Jag noterar att de båda tolkningsfrågorna däremot har formulerats på ett identiskt sätt vad gäller uppgifterna om sändningen ner till jorden.

49 Företrädaren för Airfield preciserade vid förhandlingen att koderna ändras en gång i månaden, vilket betyder att operatören regelbundet ger nya direktiv till sändarföretagen om vilken krypteringsmetod de ska använda.

50 Agicoa har med rätta påpekat att Airfield, som ensam kontrollerar signalerna, skulle kunna besluta att avbryta överföringen till en av sina kunder utan intervention av sändarföretagen, om personen i fråga inte betalade sitt abonnemang.

51 Likaledes skulle en författare kunna motsätta sig att hans bok såldes tillsammans med andra böcker i ett odelbart paket som innehöll verk som enligt honom skulle kunna göra ett dåligt intryck.

52 Således noterar jag att vid det möte som arbetsgruppen för satellitsändning höll år 2003 ansåg majoriteten av deltagarna, när de uttalade sig om utländska gratiskanaler som inte var krypterade och sändes via satellit från en medlemsstat men som kunde tas emot i alla medlemsstaterna, att ett avtalsarrangemang mellan en satellit-TV-leverantör och ett sändarbolag i syfte att låta en sådan kanal helt och hållet ingå i paketet (för att lättare kunna hitta i paketet via den elektroniska programguiden) var ett avtal som motsvarade ett tillstånd från sändarföretaget, vilket medförde upphovsrättslig ersättning (protokoll tillgängligt på kommissionens ovannämnda webbsida). Om ett avtal av samma typ avser en gränsöverskridande sändning av betalkanaler, borde enligt min mening satellit-TV-leverantören, vilken har en ännu säkrare ekonomisk fördel av operationen, kunna åta sig skyldigheter på området för upphovsrätt och närstående rättigheter.