Förslag till avgörande av generaladvokat Mazák föredraget den 3 mars 2011

1 Originalspråk: engelska.

2 I artikel 1.1 i de allmänna avtalsvillkoren stadgas att varje distributör ska tillse att åtminstone en person som är särskilt utbildad att... direkt på försäljningsstället ge råd om vilken av [PFDC:s] produkter som är lämpligast för kundens specifika behov vad gäller hygien och kroppsvård, särskilt beträffande hud, hår och naglar, fysiskt och permanent finns på plats på försäljningsstället, under hela öppettiden. Denna person ska ha en examen som apotekare som är utfärdad eller erkänd i Frankrike. I artikel 1.2 preciseras att dessa produkter enbart får säljas på fysiska, individualiserade försäljningsställen.

3 Av beslutet om hänskjutande framgår att det är ostridigt mellan parterna att handeln inom gemenskapen påverkas och att den hänskjutande domstolen anser att påverkan är utredd.

4 EGT L 336, s. 21.

5 Förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 2003, s. 1).

6 Konkurrensmyndigheten tycks ha ersatt konkurrensstyrelsen enligt lag nr 2008-776 av den 4 augusti 2008 om modernisering av ekonomin (JORF nr 181 av den 5 augusti 2008, s. 12471).

7 Med förbehåll för den hänskjutande domstolens bekräftelse.

8 Se punkterna 11, 19 och 21 i dessa yttranden.

9 Dom av den 30 juni 1966 i mål 56/65, LTM (REG 1966, s. 337; svensk specialutgåva, volym 1, s. 251), och dom av den 13 juli 1966 i de förenade målen 56/64 och 58/64, Consten och Grundig mot kommissionen (REG 1966, s. 429; svensk specialutgåva, volym 1, s. 277).

10 I vilken det hänvisas till avtal som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Skillnaden mellan överträdelse genom syfte och överträdelse genom verkan beror på att vissa former av samverkan mellan företag, nämligen överträdelse genom syfte, till sin natur kan anses vara skadliga för en väl fungerande normal konkurrens. Se dom av den 20 november 2008 i mål C-209/07, Beef Industry Development Society och Barry Brothers (REG 2008, s. I-8637), punkt 17; se även punkt 16.

11 I dom av den 6 oktober 2009 i de förenade målen C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P och C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services mot kommissionen (REG 2009, s. I-9291) (nedan kallat GSK), punkt 55, erinrade domstolen om att villkoren för att ett samordnat förfarande måste ha ett konkurrensbegränsande syfte respektive ett konkurrensbegränsande resultat inte är kumulativa utan alternativa villkor vid bedömningen av huruvida ett sådant förfarande omfattas av förbudet i artikel 81.1 EG. Den omständigheten att detta villkor är alternativt, vilket markeras genom konjunktionen eller, leder först och främst emellertid till att man måste beakta själva syftet med det samordnade förfarandet med hänsyn till det ekonomiska sammanhang i vilket det ska tillämpas. Om en analys av det samordnade förfarandets innehåll inte påvisar en tillräckligt stor skadlighet för konkurrensen bör sedan förfarandets resultat prövas. För att det samordnade förfarandet ska kunna omfattas av förbudet bör det krävas att sådana omständigheter föreligger som visar att konkurrensen faktiskt på ett märkbart sätt har hindrats, begränsats eller snedvridits.

12 Se domen i målet GSK (ovan fotnot 11), punkt 58, och dom av den 6 april 2006 i mål C-551/03 P, General Motors mot kommissionen (REG 2006, s. I-3173) (nedan kallat General Motors), punkt 66. Se även dom av den 4 juni 2009 i mål C-8/08, T-Mobile Netherlands m.fl. (REG 2009, s. I-4529), punkt 31, i vilken domstolen har hänvisat till det juridiska och ekonomiska sammanhang i vilket det [samordnade förfarandet] ingår. Domstolens förteckning över faktorer förefaller inte uttömmande.

13 Vid tillämpning av artikel 81.1 EG.

14 Tillkännagivande från kommissionen – Riktlinjer om vertikala begränsningar (EGT C 291, 2000, s. 1).

15 Såsom framgår av rubriken avser förordning nr 2790/1999 tillämpningen av artikel 81.3 EG snarare än artikel 81.1 EG och har som rättslig grund rådets förordning nr 19/65/EEG av den 2 mars 1965 om tillämpning av [artikel 81.3 EG] på vissa grupper av avtal och samordnade förfaranden (EGT 36, 1965, s. 533; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 36).

16 Det kan noteras att begreppet särskilt allvarlig konkurrensbegränsning inte tillämpas i artikel 4 i gruppundantagsförordningen.

17 Begreppen aktiv och passiv försäljning definieras inte i förordning nr 2790/1999. I riktlinjerna, som inte är bindande för domstolen (se punkt 4 i riktlinjerna), föreskrivs emellertid i punkt 50 följande: Aktiv försäljning: att aktivt närma sig enskilda kunder inom en annan återförsäljares exklusivt tilldelade område eller kundkategori t.ex. genom direktpost eller direktbesök eller att aktivt närma sig en viss kundkategori eller vissa kunder inom ett visst område som exklusivt tilldelats en annan återförsäljare, genom reklam i medierna eller andra säljfrämjande åtgärder med särskild inriktning på den kundkategorin eller med inriktning på kunder inom det området, eller att upprätta ett lager eller ett försäljningsställe på en annan återförsäljares exklusivt tilldelade område. Passiv försäljning: att tillgodose beställningar som enskilda kunder själva tagit initiativ till, däribland leverans av varor eller tjänster till sådana kunder. Allmän reklam eller allmänna säljfrämjande åtgärder i medier eller på Internet som når kunder i andra distributörers exklusiva områden eller kundkategorier men som kan anses utgöra ett försvarbart sätt att nå kunder utanför dessa områden eller kundkategorier, exempelvis nå kunder inom icke-exklusiva områden eller inom det egna området, utgör passiv försäljning.

18 Enligt min mening innebär ett allmänt, absolut förbud för försäljning på Internet att både aktiv och passiv försäljning begränsas på ett effektivt sätt, eftersom det begränsar möjligheterna för en auktoriserad återförsäljare att sälja till slutanvändare i andra medlemsstater. Förbudet i fråga försvårar tillträdet till de nationella marknaderna och utgör följaktligen en begränsning enligt artikel 4 c i förordning nr 2790/1999 och ett hinder mot att tillämpa undantaget i artikel 2 i förordningen. Den omständigheten att försäljning på Internet inte specifikt nämns i artikel 4 c i förordning nr 2790/1999 ändrar inte detta konstaterande.

19 Under förutsättning att det märkbart kan påverka handeln mellan medlemsstaterna.

20 REG 2009, s. I-2437, punkt 68.

21 Såsom förordning nr 2790/1999.

22 Dom av den 23 april 2009 i mål C-59/08 (REG 2009, s. I-3421).

23 Domstolen har noterat att läkemedel, till följd av de terapeutiska effekter som utmärker dem, har en särskild karaktär som påtagligt skiljer dem från andra varor. Om läkemedlen konsumeras utan att behov finns eller på felaktigt sätt, kan de, till följd av dessa terapeutiska effekter, allvarligt skada hälsan, utan att patienten kan upptäcka detta vid konsumtionstillfället. Se dom av den 19 maj 2009 i de förenade målen C-171/07 och C-172/07, Apothekerkammer des Saarlandes m.fl. (REG 2009, s. I-4171), punkterna 31 och 32.

24 Se ovan punkt 5.

25 Analogt med dom av den 11 december 2003 i mål C-322/01, Deutscher Apothekerverband (REG 2003, s. I-14887), anser jag att ett sådant allmänt och absolut förbud för försäljning på Internet av de varor som är i fråga i det nationella målet i princip skulle strida mot bestämmelserna om fri rörlighet för varor om det införs i nationell rätt. I det målet slog domstolen fast att ett nationellt förbud mot distansförsäljning av läkemedel som endast får säljas på apotek i den berörda medlemsstaten i detta hänseende utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion. Artikel 30 EG kan ändå åberopas för att motivera ett sådant nationellt förbud mot distansförsäljning av läkemedel, under förutsättning att förbudet avser receptbelagda läkemedel. Däremot kan artikel 30 EG inte åberopas för att motivera ett absolut förbud mot distansförsäljning av läkemedel som är receptfria i den berörda medlemsstaten. Se även, analogt, domstolens dom av den 2 december 2010 nyligen i målet C-108/09 (REU 2010, s. I-12213), avseende försäljning av kontaktlinser på Internet.

26 Till skillnad från begränsningar som föreskrivs i nationell rätt eller unionsrätten.

27 Vissa varor och tjänster kan till sin karaktär vara olämpliga för försäljning på Internet.

28 Se, analogt, dom av den 19 februari 2002 i mål C-309/99, Wouters m.fl. (REG 2002, s. I-1577).

29 Se nedan punkt 44 och följande punkter.

30 PFDC har hävdat att förbudet innebär att konsumenter vet att produkter med PFDC:s varumärke som säljs på Internet är förfalskade.

31 Beslutet grundar sig bland annat på punkt 51 i riktlinjerna i vilken det föreskrivs att [a]lla återförsäljare måste få använda Internet för att göra reklam eller sälja produkter. Kommissionen har i punkt 51 emellertid fastställt att leverantören [kan] kräva kvalitetsstandarder för användningen av Internet-webbplatsen för återförsäljningen av sina varor, på samma sätt som leverantören kan kräva kvalitetsstandarder för en butik eller för reklam och säljfrämjande åtgärder i allmänhet. Det sistnämnda kan bli relevant särskilt vid selektiv distribution. Ett direkt förbud mot försäljning via Internet eller katalog är möjligt endast om det finns objektiva skäl för detta.

32 Se ovan punkterna 8 och 9.

33 Domstolen har vid flera tillfällen slagit fast att vissa avtal som direkt eller indirekt begränsade parallellhandeln var förenliga med artikel 81.1 EG. Dessa fall utgör enligt min mening undantag och avser kanske enbart omständigheterna i dessa mål. De räcker emellertid för att fastställa principen att avtal som direkt eller indirekt begränsar parallellhandel inte automatiskt syftar till att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 EG. Enligt min mening räcker det följaktligen inte att göra en bedömning av avtalsinnehållet utan att bedöma till exempel det ekonomiska och rättsliga sammanhanget kring vilket det upprättades och verkställs. Se, exempelvis, dom av den 19 april 1988 i mål 27/87, Erauw-Jacquery (REG 1988, s. 1919), och dom av den 28 april 1998 i mål C-306/96, Javico (REG 1998, s. I-1983). Se även dom av den 6 oktober 1982 i mål 262/81, Coditel m.fl. (Coditel II) (REG 1982, s. 3381; svensk specialutgåva, volym 6, s. 503), som enligt min mening måste jämföras med dom av den 18 mars 1980 i mål 62/79, Coditel m.fl. (Coditel I) (REG 1980, s. 881). Vad gäller Coditel-målen, se dock generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande nyligen i mål C-403/08, Football Association Premier League m.fl., anhängigt vid domstolen, punkterna 193–202; se även punkterna 243–251.

34 Det kan noteras att beslutet inte tycks nämna det specifika uttrycket parallellhandel (med förbehåll för att den hänskjutande domstolens bekräftelse). En begränsning av aktiv och passiv försäljning riskerar dock enligt min mening att begränsa parallellhandeln mellan medlemsstaterna.

35 Se domen i målen GSK (ovan fotnot 11), punkt 59. Ett avtal mellan en tillverkare och en återförsäljare som syftar till att återupprätta avskärmningar av nationella marknader i handeln mellan medlemsstaterna kan motverka fördragets mål avseende integrationen av de nationella marknaderna genom upprättandet av den inre marknaden. Domstolen har vid flera tillfällen således fastställt att avtal som avskärmar de nationella marknaderna vid de nationella gränserna eller försvårar integrationen av de nationella marknaderna, särskilt de som innebär ett förbud för eller en begränsning av parallellexporten, utgör avtal som har till syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i den nämnda artikeln i fördraget. Se dom av den 16 september 2008 i de förenade målen C-468/06-C-478/06, Sot. Lélos kai Sia (REG 2008, s. I-7139), punkt 65 och där angiven rättspraxis. I domen i målet General Motors (ovan fotnot 12), slog domstolen i punkt 67 fast att ett distributionsavtal har ett begränsande syfte i den mening som avses i artikel 81 EG om det uppenbart framgår av avtalet att exportförsäljning missgynnas i förhållande till inhemsk försäljning och leder till avskärmningar på den berörda marknaden.

36 Genom att begränsa aktiv och passiv försäljning av produkter genom ett förbud för försäljning på Internet.

37 Detta innebär inte att frågan om påverkan på parallellhandel inte är relevant i samband med selektiva distributionsavtal. Domstolen har fastställt att selektiva distributionsavtal under vissa omständigheter kan åsidosätta artikel 81.1 EG på grund av att de begränsar parallellhandeln. Se dom av den 24 oktober 1995 i mål C-70/93, Bayerische Motorenwerke (REG 1995, s. I-3439). Domstolen slog fast att artikel 81.1 EG utgjorde hinder för beviljande av ett fullständigt områdesskydd för BMW:s återförsäljare. Se även dom av den 21 januari 1984 i mål 86/82, Hasselblad mot kommissionen (REG 1984, s. 883).

38 Dom av den 25 oktober 1983 i mål 107/82, AEG-Telefunken mot kommissionen (AEG) (REG 1983, s. 3151; svensk specialutgåva, volym 7, s. 287), punkt 33.

39 I dom av den 22 oktober 1986 i mål 75/84, Metro mot kommissionen (Metro II) (REG 1986, s. 3021), slog domstolen fast att en begränsning av priskonkurrensen bör betraktas som en del av varje selektivt distributionssystem på grund av avsaknaden av konkurrens mellan specialiserade återförsäljare och icke-specialiserade återförsäljare men att avsaknaden av priskonkurrens kompenserades med konkurrens avseende kvaliteten av de tjänster som tillhandahölls konsumenter, vilket normalt sett inte är möjligt i brist på en rimlig vinstmarginal som täcker de merkostnader som sådana tjänster medför. I dom av den 25 oktober 1977 i mål 26/76, Metro SB-Großmärkte mot kommissionen (Metro I) (REG 1977, s. 1875; svensk specialutgåva, volym 3, s. 431), punkt 21, konstaterade domstolen att tonvikten i selektiva distributionssystem inte uteslutande och inte heller huvudsakligen läggs på priskonkurrens. Även om priskonkurrens aldrig kan undvikas utgör den inte det enda effektiva konkurrensmedlet och inte heller det konkurrensmedel som under alla förhållanden ska ges absolut prioritet. I AEG (ovan fotnot 38), punkt 42, hänvisade domstolen till hur konkurrens genom pris respektive med andra medel kan väga upp varandra.

40 Se, i detta avseende, dom av den 13 januari 1994 i mål C-376/92, Cartier (Metro III) (REG 1994, s. I-15), punkterna 26–29. Inverkan på parallellhandel i praktiken kan variera beroende på till exempel hur pass ogenomträngligt det selektiva distributionssystemet är. Ogenomträngligheten hänför sig i detta sammanhang till i vilken grad de produkter som omfattas av ett selektivt distributionsavtal når konsumenter enbart genom auktoriserade återförsäljare.

41 Se ovan punkt 6.

42 I det målet (ovan fotnot 22) slog domstolen bland annat fast att när en auktoriserad återförsäljare säljer varor som omfattas av ett selektivt distributionsavtal till en återförsäljare som inte är auktoriserad, kan en varumärkesinnehavare väcka en talan som grundar sig på varumärkesrätt, utöver en talan som grundar sig på avtalsrätt, mot en auktoriserad återförsäljare om den icke auktoriserade återförsäljarens försäljning är till skada för den dragningskraft och prestigefyllda framtoning som ger nämnda varor en aura av lyx. Dessutom kan varumärket under sådana omständigheter inte konsumeras.

43 Av domen i målet Copad (ovan fotnot 22) framgår att det sätt på vilket vissa märkesvaror säljs kan inverka menligt på deras image och slutligen på deras kvalitet i konsumenternas ögon. Domstolen slog i det målet fast att kvaliteten på prestigevaror inte enbart är en följd av deras materiella egenskaper, utan även av den dragningskraft och prestigefyllda framtoning som ger varorna en aura av lyx. Eftersom prestigevaror är artiklar i den högre prisklassen, är varornas aura av lyx nämligen grundläggande för att konsumenterna ska kunna skilja dem från andra liknande varor. Ett agerande som har en menlig inverkan på denna aura av lyx kan därför påverka själva kvaliteten på varorna. Se även dom av den 12 december 1996 i mål T-88/92, Leclerc mot kommissionen (REG 1996, s. II-1961), punkt 109, i vilken förstainstansrätten slog fast att begreppet lyxkosmetiska egenskaper inte kan begränsas till lyxkosmetikans materiella egenskaper, utan även omfattar den särskilda uppfattning som konsumenterna har om denna kosmetika, närmare bestämt dess luxuösa aura.

44 Även om det målet avser märkesvaror, kan detta resonemang enligt min uppfattning under vissa omständigheter utvidgas till att omfatta icke-märkesvaror och tjänster där det sätt på vilket varor och tjänster presenteras kommer att påverka konsumenternas uppfattning om deras kvalitet. Det är emellertid uppenbart att ett varumärke måste ha registrerats för varorna och tjänsterna för att de rättigheter som följer av varumärket ska kunna åberopas. I punkt 35 i domen i målet Copad (ovan fotnot 22) slog domstolen följaktligen fast att den visserligen inte ansåg att det var omöjligt att tjänster som tillhandahålls inom ramen för detaljhandel omfattas av begreppet tjänster i den mening som avses i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178), i dess lydelse enligt avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992 (EGT L 1, 1994, s. 3), men att det dock krävs att varumärket har registrerats för dessa tjänster.

45 Ovan fotnot 39.

46 Ovan fotnot 38.

47 Förstainstansrätten slog i domen i målet Leclerc (ovan fotnot 43), punkt 107, enligt min mening med rätta fast att sådana distributionssystem kan införas inom andra sektorer än de som omfattar produktion av varaktiga konsumtionsvaror som är av hög kvalitet eller tekniskt avancerade, utan att artikel 81.1 EG överträds.

48 Se punkt 33.

49 Dom av den 10 juli 1980 i mål C-99/79, Lancôme och Cosparfrance Nederland (REG 1980, s. 2511), punkt 20.

50 AEG (ovan fotnot 38), punkt 45.

51 Kravet att de ifrågavarande produkterna ska säljas i närvaro av en utbildad apotekare.

52 Till exempel att en viss omsättning uppnås och att skyldigheter uppfylls avseende minimiförsörjning och lager.

53 Se dom av den 11 december 1980 i mål 31/80, L’Oréal (REG 1980, s. 3775), punkt 17.

54 Användningen av ordet särskilt av domstolen i domen i målet Metro I (ovan fotnot 39), punkt 17, bör noteras.

55 I domen i målet L’Oréal (ovan fotnot 53), punkt 16, slog domstolen fast att ett selektivt distributionssystem inte krävs för att bevara kvaliteten och en korrekt användning av en produkt när dessa mål redan har uppfylls genom nationell lagstiftning genom vilken tillstånd för återförsäljarledet eller villkoren för försäljning av den ifrågavarande produkten regleras.

56 Domen i målet L’Oréal (ovan fotnot 53), punkt 16. I dom av den 27 februari 1992 i mål T-19/91, Vichy mot kommissionen (REG 1992, s. II-415) slog förstainstansrätten fast att vissa produkter har sådana egenskaper att det inte är någon mening att sälja dem till allmänheten utan specialiserade återförsäljare (punkt 65).

57 Se, analogt, domen i målet L’Oréal (ovan fotnot 53), punkt 16.

58 I domen i målet Leclerc (ovan fotnot 43) slog förstainstansrätten fast att de konsumenter som efterfrågar lyxkosmetika har intresse av att sådana produkter presenteras under lämpliga förhållanden på försäljningsställena och att deras luxuösa framtoning bevaras. Härav följer att kvalitativa kriterier för urval av detaljhandlare i sektorn för lyxkosmetika, och särskilt lyxparfymer, som inte går utöver vad som är nödvändigt för att säkerställa att produkterna säljs under goda presentationsförhållanden, i princip inte omfattas av artikel 81.1 EG i den mån som kriterierna är objektiva, fastställda på ett enhetligt sätt i förhållande till alla potentiella återförsäljare och tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt.

59 Eftas övervakningsmyndighet har fastställt att det inte finns något i beslutet om hänskjutande som antyder att förbudet avser parallellhandel eller andra former av gränsöverskridande försäljning. Det grundar sig snarare på varornas natur och det sätt på vilket Pierre Fabre önskar marknadsföra sina produkter.

60 En möjlighet som påtalas i punkt 51 i riktlinjerna (ovan fotnot 14). Se även kommissionens nyligen antagna riktlinjer om vertikala begränsningar (EUT C 130, 2010, s. 1) (nedan kallade de nya riktlinjerna). De nya riktlinjerna är tidsmässigt (ratio temporis) visserligen inte relevanta för omständigheterna i tvisten i målet vid den nationella domstolen och är inte bindande för domstolen men ger vägledning angående vissa villkor i ett distributionsavtal som kommissionen anser vara godtagbart avseende försäljning på Internet. Se till exempel punkterna 52 c och 54 i de nya riktlinjerna.

61 Se, för ett liknande resonemang, vad gäller försäljningen av läkemedel på Internet, domen i målet Deutscher Apothekerverband (ovan fotnot 25), punkt 113, och försäljning av kontaktlinser på Internet i domen i målet Ker-Optika (ovan fotnot 25), punkt 73.

62 Och mellan de ifrågavarande produkterna och andra varumärken (konkurrens inom varumärken).

63 I enlighet med artikel 3.1 ska undantaget i denna bestämmelse tillämpas under förutsättning att leverantörens marknadsandel inte överstiger 30 procent av den relevanta marknad på vilken denne säljer varor eller tjänster som omfattas av avtalet. I beslutet om hänskjutande anförde den hänskjutande domstolen att Pierre Fabre-koncernen hade en marknadsandel på 20 procent.

64 Se ovan fotnot 18.

65 Se ovan fotnot 18. Se även artikel 4 c i kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 av den 20 april 2010 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EUT L 102, s. 1), i vilken det inte hänvisas till försäljning på Internet. Förordning nr 330/2010 trädde i kraft den 1 juni 2010 och ersatte förordning nr 2790/1999 som upphörde att gälla den 31 maj 2010. Se emellertid artikel 9 i förordning nr 330/2010 avseende övergångsperiod. Förordning nr 330/2010 är tidsmässigt inte relevant i förevarande mål.

66 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 januari 1984 i de förenade målen 43/82 och 63/82, VBVB och VBBB mot kommissionen (REG 1984, s. 19; svensk specialutgåva, volym 7, s. 437).

67 Se domen i målet GSK (ovan fotnot 11), punkt 83.