Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 6 september 2012

1 Originalspråk: tyska Rättegångsspråk: tyska

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder) (EUT L 149, s. 22).

3 BGBl. I, nr 79/2007.

4 BGBl. I, nr 448/1984.

5 Se, beträffande införlivandet i de enskilda medlemsstaterna, Henning-Bodewig, F.,Die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs in den EU-Mitgliedstaaten: eine Bestandsaufnahme, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2010, s. 273 och 274.

6 Tillnärmning av lagar och andra författningar avseende otillbörlig konkurrens genom direktiv bidrar till att syftet att upprätta den inre marknaden med säkerställande av en hög skyddsnivå för konsumenterna uppnås. En fördel med denna metod är att det knappast längre uppstår konflikter mellan grundläggande friheter som berörs och nationella bestämmelser om konsumentskydd, eftersom unionslagstiftaren har förenat båda intressena (se, i fråga om problematiken med försäljningsformer på det rättsområde som avser fri rörlighet för varor, Picod, F., La jurisprudence Keck et Mithouard, a-t-elle un avenir, L’entrave dans le droit du marché intérieur, Bryssel 2011, s. 47).

7 Dom av den 23 april 2009 i de förenade målen C-261/07 och C-299/07, VTB-VAB och Galatea BVBA mot Sanoma Magazines Belgium NV (REG 2009, s. I-2949).

8 Dom av den 14 januari 2010 i mål C-304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft (REU 2010, I-217).

9 Dom av den 11 mars 2010 i mål C-522/08, Telekomunikacja Polska (REU 2010, s. I-2079).

10 Dom av den 9 november 2010 i mål C-540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (REU 2010, s. I-10909). Se, vad gäller medlemsstaternas skyldighet att vederbörligen införliva direktivet, Griller, S., Direktwirkung und richtlinienkonforme Auslegung, 10 Jahre Anwendung des Gemeinschaftsrechts in Österreich, Wien/Graz 2006, s. 91, som närmare har behandlat verkan av direktiv i den österrikiska rättsordningen.

11 Dom av den 12 maj 2011 i mål C-122/10, Ving Sverige (REU 2010, s. I-3903).

12 För en översikt över rättspraxis, se Namysłowska, M., Trifft die Schwarze Liste der unlauteren Geschäftspraktiken ins Schwarze? Bewertung im Lichte der EuGH-Rechtsprechung, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2010, s. 1033.

13 Se, bland annat, dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa (REG 1964, s. 1251, 1268; svensk specialutgåva, volym 1, s. 211), av den 29 november 2001 i mål C-17/00, De Coster (REG 2001, s. I-9445), punkt 23, och av den 16 januari 2003 i mål C-265/01, Pansard m.fl. (REG 2003, s. I-683), punkt 18.

14 Bernitz, U., The unfair commercial practices directive: its scope, ambitions and relation to the law of unfair competition, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and techniques (utgivare Stephen Weatherill och Ulf Bernitz), utgår från att det krävs ett stort antal begäran om förhandsavgörande för att säkerställa att medlemsstaterna har införlivat direktiv 2005/29 korrekt. Författaren anser att denna process även torde innefatta talan om fördragsbrott från kommissionen mot medlemsstater som försöker behålla vissa nationella bestämmelser som strider mot direktivet.

15 Enligt Zimmermann, R., The present state of European private law, American Journal of comparative law, 2009, s. 479, kommer övergången från minimi- till fullständig harmonisering att medföra svårigheter för medlemsstaterna på vissa unionsrättsliga områden. Basedow, J., Der Europäische Gerichtshof und das Privatrecht, Archiv für die civilistische Praxis, 2010, s. 190, räknar med att denna övergång kommer att få många förfaranden för förhandsavgörande vid domstolen till följd. Denna prognos förefaller gradvis besannas vad gäller direktiv 2005/29.

16 Såsom Micklitz, H.-W., Full Harmonisation of Unfair Commercial Practices under Directive 2005/29, International review of intellectual property and competition law, volym 40 (2009), nr 4, s. 371, med rätta har framhållit, torde medlemsstaterna vid antagandet av direktiv 2005/29 inte ha varit på det klara med vilket väsentligt inflytande den fullständiga harmoniseringen skulle få på deras nationella lagstiftning.

17 Domen i det ovan i fotnot 10 nämnda målet Mediaprint, punkt 38.

18 Se domen i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen VTB-VAB och Galatea, punkt 50, i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Plus Warenhandelsgesellschaft, punkt 36, i det ovan i fotnot 10 nämnda målet Mediaprint, punkt 17, och beslut av den 30 juni 2011 i mål C-288/10, Wamo (REU 2011, s. I-5835), punkt 30.

19 Domen i det ovan i fotnot 10 nämnda målet Mediaprint, punkterna 21–24.

20 Beslutet i det ovan i fotnot 18 nämnda målet Wamo, punkt 28.

21 Se s. 7 i begäran om förhandsavgörande.

22 Se punkterna 7 och 8 i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande.

23 Se punkt 6 i Schutzverbands skriftliga yttrande.

24 Se Verwaltungsgerichtshofs dom av den 25 februari 1993 (diarienummer 93/04/0011) och av den 14 april 1999 (diarienummer 98/04/0159 samlingsnummer: 15123 A/1999), samt Oberster Gerichtshofs dom av den 25 mars 2003 (diarienummer 4Ob48/03t).

25 Se Duursma, D., i: UWG – Kommentar (utgiven av Maximilian Gumpoldsberger och Peter Baumann), Wien 2006, 33a §, punkt 1, s. 1185, Wiltschek, L., UWG – Kommentar, andra upplagan, Wien 2007, 33a–f §, punkt 1, s. 1034, Feik, R., Öffentliches Wirtschaftsrecht (utgiven av Michael Holoubek och Michael Potacs), Wien 2002, s. 177.

26 Se Holzmayr-Schrenk, T., Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, München 2010, s. 68, som anser att direktiv 2005/29 visserligen har till syfte att åstadkomma fullständig harmonisering, man att det i fråga om bekämpning av otillbörliga affärsmetoder inte föreskrivs något särskilt system. Stolze, C., Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU – Unter besonderer Berücksichtigung der Sanktionssysteme, Hamburg 2010, s. 159, hänvisar till artiklarna 11 och 12 i direktiv 2005/29, av vilka det framgår att det står medlemsstaterna fritt att utforma ett civilrättsligt eller förvaltningsrättsligt skydd mot otillbörliga affärsmetoder. Alexander, C., Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2005, s. 810, påpekar att medlemsstaternas sanktionsbestämmelser och processuella bestämmelser hittills enbart har harmoniserats punktuellt genom unionsrätten och att det inte föreskrivs något visst system för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder. Direktiv 2005/29 medför inte någon ändring vad gäller denna unionsrättsliga acceptans av olika lagstiftningssystem. Det ankommer även i fortsättningen på den nationella lagstiftaren att avgöra huruvida bekämpandet av otillbörliga affärsmetoder ska äga rum på förvaltningsrättslig, straffrättslig eller civilrättslig väg. Ciatti, A., La tutela amministrativa e giurisdizionale, La pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori (utgiven av Giovanni De Cristofaro), Turin 2007, s. 267, framhåller att direktiv 2005/29 är mycket precist och detaljerat vad gäller de materiella kraven på den nationella införlivandelagstiftningen, vilket däremot inte är fallet med mekanismerna för genomförandet och sanktioner, eftersom den nationella lagstiftaren har medgetts ett stort utrymme för skönsmässig bedömning.

27 Se punkt 3 i begäran om förhandsavgörande.

28 Se mitt förslag till avgörande av den 14 februari 2012 i mål C-618/10, Banco Español de Crédito, punkt 105.

29 Se Stolze, C., i anfört arbete (fotnot 26), s. 158, som har anfört att den elastiska ordalydelsen i direktiv 2005/29 ger medlemsstaterna stora utformningsmöjligheter vid införlivandet av bestämmelser för rättstillämpning i den mening som avses i artikel 11 och följande artikel. Se, för ett liknande resonemang, Koch, E., Die Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken – Aggressives Geschäftsgebaren in Deutschland und England und die Auswirkungen der Richtlinie, Hamburg 2006, s. 55. Se Henning-Bodewig, F., Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2005, s. 633, som påpekar att direktiv 2005/29 i huvudsak upprepar bestämmelserna i direktiv 84/450/EEG. Dessa bestämmelser medgav som bekant ett stort handlingsutrymme för alla sorters civilrättsliga, straffrättsliga och förvaltningsrättsliga system, så länge dessa bara bekämpade otillbörlig konkurrens på ett adekvat och effektivt sätt. Någon mer extensiv harmonisering uppnåddes inte genom detta direktiv mellan de olika systemen som skiljer sig åt avsevärt just vad avser rättstillämpningen. De Cristofaro, G., Die zivilrechtlichen Folgen des Verstoßes gegen das Verbot unlauterer Geschäftspraktiken: eine vergleichende Analyse der Lösungen der EU-Mitgliedstaaten, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2010, s. 1023, beklagar sig över de olika system som har införts på grund av artikel 11 i direktiv 2005/29 och drar av detta slutsatsen att det ambitiösa försök som eftersträvats till fullständig harmonisering av medlemsstaternas rättsordningar vad avser otillbörliga affärsmetoder har misslyckats.

30 Ordalydelsen i artiklarna 11 och 12 i direktiv 2005/29 är identisk med den i artiklarna 4–6 i rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam (EGT L 250, s. 17; svensk specialutgåva, område 15, volym 4, s. 211). Artikel 11.1 i direktiv 2005/29 liknar i sin tur till viss del artikel 7.1 i rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal (EGT L 95, s. 29; svensk specialutgåva, område 15, volym 12, s. 169), enligt vilken [m]edlemsstaterna skall se till att det i konsumenternas och konkurrenternas intresse finns lämpliga och effektiva medel för att hindra fortsatt användning av oskäliga villkor i avtal som näringsidkare sluter med konsumenter. Se i detta avseende mitt förslag till avgörande av den 6 december 2011 i mål C-472/10, Invitel, i vilket mål dom avkunnats den 26 april 2012, punkt 38.

31 Vad avser grupptalans betydelse för konsumentskyddslagstiftningen, se mitt förslag till avgörande i det ovan i fotnot 30 nämnda målet Invitel, punkterna 36 och 37.

32 Se Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Madrid 2006, s. 144.

33 Se mitt förslag till avgörande i det ovan i fotnot 28 nämnda målet Banco Español de Crédito, punkt 105. Se Stuyck, J., Enforcement of consumer rights and legal redress for consumers in the EU: An institutional model, New frontiers of consumer protection (utgiven av Fabrizio Cafaggi och Hans-W. Micklitz), Oxford 2009, s. 72 och följande sida, som å ena sidan har framhållit medlemsstaternas behörighet vid den fria utformningen av möjligheterna till rättstillämpning på nationell nivå, och å andra sidan den omständigheten att direktiv 2005/29 föreskriver vissa unionsrättsliga minimistandarder som medlemsstaterna ska iaktta.

34 Se punkt 18 i den österrikiska regeringens yttrande.

35 Se punkt 49 i detta förslag till avgörande.

36 Se mitt förslag till avgörande i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen VTB-VAB och Galatea, punkt 81, och i det ovan i fotnot 10 nämnda målet Mediaprint, punkt 74.

37 Domen i det ovan i fotnot 10 nämnda målet Mediaprint, punkt 43.

38 Om man inte vill beskylla unionslagstiftaren för att ha infört en överflödig dubbel reglering kan artikel 13 i direktiv 2005/29 anses utgöra en speciell bestämmelse beträffande de rättsföljder som föreskrivs i nationell rätt för ett åsidosättande av lagstiftningen om otillbörliga affärsmetoder (sanktioner), medan artikel 11.1 första stycket i direktivet snarare reglerar frågor som avser efterlevnad och processuella frågor. Emellertid görs inte någon glasklar skillnad mellan dessa båda områden i direktivtexten, men detta är dock enbart av underordnad betydelse för införlivandet i nationell lagstiftning. Se, för ett liknande resonemang, Alexander, C., i anfört arbete (fotnot 26), s. 811.

39 Se punkt 53 i detta förslag till avgörande.

40 Se punkt 46 i detta förslag till avgörande.

41 Såsom framgår av 34 § 3 UWG kan talan om förbudsförläggande enbart väckas genom rättsmedel, det vill säga vid allmän domstol. För en talan om förbudsförläggande enligt denna lagbestämmelse är frågan om vållande lika litet avgörande som det avsedda syftet att genom det rättsstridiga beteendet uppnå en fördel jämfört med konkurrenter som iakttar lagen. Detsamma gäller för en talan om undanröjande enligt 15 § UWG. Dessutom kan det interimistiska rättsskyddet i 24 § UWG även bli aktuellt vid överträdelser av de förvaltningsbestämmelser som föreskrivs i avsnitt II, till vilka de omtvistade bestämmelserna hör (se Duursma, D., i: UWG – Kommentar, i anfört arbete (fotnot 25), 34 §, punkt 4, s. 1203).

42 Se punkt 53 i detta förslag till avgörande.

43 Se punkt 55 i detta förslag till avgörande.

44 Unionsbestämmelser är mycket väl tillämpliga på medlemsstaternas civilprocesslagstiftning. Framför allt får denna inte medföra att en rättslig ställning som följer av unionsrätten i praktiken blir omöjlig eller hindras. Medlemsstaterna måste föreskriva rättsliga åtgärder som möjliggör ett effektivt säkerställande av unionsrätten (se Hess, B., Europäisches Zivilprozessrecht, Heidelberg 2010, s. 621, 11 §, punkt 7). Vad avser förevarande problematik skulle syftet med direktiv 2005/29 hindras om det vore tillåtet att en affärsmetod som i sig inte är otillbörlig slutgiltigt förbjuds enbart av den anledningen att en formföreskrift (här: kravet på godkännande) inte har beaktats. Vid införandet av ett förfarande gäller det att förena den nationella lagstiftarens intressen (i detta mål att myndigheterna i rätt tid erhåller kännedom om en potentiellt otillbörlig affärsmetod) med unionslagstiftarens intresse av att enbart affärsmetoder som faktiskt är otillbörliga förbjuds. För att säkerställa att en rättslig ställning (i detta mål det fria utövandet av en affärsmetod som inte är otillbörlig) inte oåterkalleligen undergrävs, måste den nationella lagstiftaren tillhandahålla de rättsmedel som är nödvändiga.

45 Till detta hör bland annat sådana varor som typiskt sett används vid traditionella festliga tidpunkter som jul, nyår, karneval eller påsk (till exempel pynt, kostymer, näringsmedel och fyrverkerier).

46 Se Duursma, D., i: UWG – Kommentar, i anfört arbete (fotnot 25), 33a §, punkt 11, s. 1189, och Wiltschek, L., UWG – Kommentar, i anfört arbete (fotnot 25), 33a–f §, punkt 59, s. 1039.

47 Se dom från Oberster Gerichtshof av den 16 juni 1987 [diarienummer 4 Ob 342/87] och av den 29 juni 1993 [diarienummer 4 Ob 54/93], samt dom från Verwaltungsgerichtshof av den 16 december 1998 [diarienummer 97/04/0090].

48 Se dom från Oberster Gerichtshof av den 29 juni 1993 [diarienummer 4 Ob 54/93], i vilken det ansågs tillåtet med en försäljning av persiska mattor i samband med en säsongsutförsäljning trots att detta slags varor inte utgör typiska säsongsvaror.

49 Det nära sambandet mellan den internationella och den nationella regleringsnivån framgår tydligt av de processrättsliga bestämmelser som direktiv 2005/29 innehåller i syfte att säkerställa dess efterlevnad i de enskilda medlemsstaterna. Direktivets upphovsmän har enbart fastlagt allmänna bestämmelser samt minimivillkor och i övrigt överlåtit den närmare utformningen av de medel genom vilka efterlevnaden ska säkerställas åt den nationella lagstiftaren. Båda regleringsnivåerna utgör del av ett tätt sammanflätat lökringssystem, såsom Grundmann, S., Systemdenken und Systembildung, i: Europäische Methodenlehre (utgiven av Karl Riesenhuber), andra upplagan, Berlin 2010, 10 §, punkt 2, s. 287, skulle beskriva det.

50 Se punkt 5 i begäran om förhandsavgörande.

51 Se punkt 6 i begäran om förhandsavgörande.

52 Se punkt 2 i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande.

53 Se punkterna 4 och 5 i Schutzverbands skriftliga yttrande.

54 Se Seidelberg, H., Überblick über das aktuelle Ausverkaufsrecht, Recht und Wettbewerb, nr 162, 2003, s. 2, som i samband med denna bestämmelse som redan förelåg i österrikisk lagstiftning före införlivandet av direktiv 2005/29 talar om lagstadgade spärrtider för tillkännagivanden om utförsäljning. Denna beteckning grundas uppenbarligen på föreställningen att den aktuella bestämmelsen utgör ett principiellt förbud.

55 Se punkt 5 i beslutet att begära förhandsavgörande.

56 Se, för ett liknande resonemang avseende direktiv, dom av den 28 februari 1991, i mål C-360/87, kommissionen mot Italien (REG 1991, s. I-791), punkt 12, och av den 15 juni 1995 i mål C-220/94, kommissionen mot Luxemburg (REG 1995, s. I-1589), punkt 10. Se vidare dom av den 18 januari 2001 i mål C-162/99, kommissionen mot Italien (REG 2001, s. I-541), punkterna 22–25, och av den 6 mars 2003 i mål C-478/01, kommissionen mot Luxemburg (REG 2003, s. I-2351), punkt 20. Se, utförligt om kravet på ett vederbörligt införlivande av direktiven med nationell rätt, Schweitzer, M./Hummer, W./Obwexer, W., Europarecht, Wien 2007, s. 73, punkt 268.

57 Se punkt 45 i kommissionens skriftliga yttrande.

58 Se Duursma, D., i: UWG – Kommentar, i anfört arbete (fotnot 25), 33b §, punkt 3, s. 1191, som påpekar att utöver de skäl för godkännande som uttryckligen anges kan som skäl för godkännande enbart sådana omständigheter komma i fråga som är jämförbara med de situationer som nämns i 33b § 4 UWG, genom vilka det sålunda uppkommer en särskild situation för sökanden som skiljer sig från den situation som konkurrenterna befinner sig i. Däremot kan omständigheter som drabbar alla sökandens medarbetare inte på samma sätt motivera ett godkännande av tillkännagivandet av en utförsäljning för en enskild sökande, även om det är fråga om situationer som utgör force majeure.

59 Se mitt förslag till avgörande av den 21 oktober 2008 i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen VTB-VAB och Galatea, punkterna 84–89.

60 Se mitt förslag till avgörande i det ovan i fotnot 10 nämnda målet Mediaprint, punkt 76.

61 Domen i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen VTB-VAB, punkterna 64 och 65, och domen i det ovan i fotnot 10 nämnda målet Mediaprint, punkterna 39 och 40.

62 Se Wiebe, A., Umsetzung der Geschäftspraktikenrichtlinie und Perspektiven für eine UWG-Reform, Juristische Blätter, 2/2007, s. 79, som drar slutsatsen att direktiv 2005/29 uppvisar en annan systematisk struktur än den gällande UWG. Författaren anser att den österrikiska lagstiftaren inte kan ignorera denna skillnad i struktur vid införlivandet. Lagstiftaren måste ta på sig uppgiften att införliva direktivet och de mångfaldiga problem som uppkommer genom direktivets begränsade tillämpningsområde, dess innehåll och struktur. Detta kan enligt författarens mening inte ske genom några kompletteringar, utan kräver en större strukturell reform. Lagstiftaren kan utnyttja den påtryckning att liberalisera som utgår från unionsnivå, som även Oberster Gerichtshof redan har tagit upp, till en omfattande reform som inte enbart uppfyller kraven på rättssäkerhet och insyn, utan som även kan få varaktigt bestånd.

63 Se punkt 41 i detta förslag till avgörande.

64 Se Büllesbach, E., Auslegung der irreführenden Geschäftspraktiken des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, München 2008, s. 53 och 54.

65 Se Schuhmacher, W., Das Ende der österreichischen per-se-Verbote von Geschäftspraktiken gegenüber Verbrauchern, Wirtschaftsrechtliche Blätter, 2010, nr 12, s. 615 och 616, som anser att bestämmelserna i 33a § och följande paragrafer i UWG innehåller ett mycket extensivt utformat per se-förbud mot de tillkännagivanden som omfattas av dessa bestämmelser. Med tanke på att även sanningsenliga offentliga tillkännagivanden av äkta utförsäljningar är förbjudna enligt 33b § UWG om det saknas föregående godkännande, går bestämmelserna utöver de tillämpliga bestämmelserna i bilagan till UWG och är sålunda inte tillämpliga. Författaren drar slutsatsen att detta sålunda innebär att även skyldigheten att inhämta godkännande bortfaller i sin helhet.

66 Se punkt 44 i detta förslag till avgörande.

67 Se punkt 51 i anfört arbete.

68 Se punkt 55 i anfört arbete.

69 Se punkterna 53 och 61 i anfört arbete.

70 Se punkterna 53, 54, 63 och 64 i anfört arbete.

71 Se punkt 68 i anfört arbete.

72 Se punkt 95 i detta förslag till avgörande.