Förslag till avgörande av generaladvokat Jääskinen föredraget den 24 oktober 2013

1 Originalspråk: engelska.

2 I det här aktuella sammanhanget avses med bolagskoncern moderbolag och dotterbolag i form av en ekonomisk enhet som står under gemensam kontroll.

3 Ett konsortium kan generellt karaktäriseras som en sammanslutning av två eller flera bolag i syfte att delta i en gemensam verksamhet eller att gemensamt dela resurser för att uppnå ett gemensamt mål. Enligt skattelagstiftningen i Förenade kungariket krävs emellertid för ett konsortium att ett visst minsta ägande ska uppnås, dock utan krav på något gemensamt mål.

4 Se generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i mål C-446/03, Marks & Spencer (REG 2005, s. I-10837), punkt 17.

5 Dom av den 16 juli 1998 i mål C-264/96, ICI (REG 1998, s. I-4695), av den 13 december 2005 i mål C-446/03, Marks & Spencer (REG 2005, s. I-10837), och av den 6 september 2012 i mål C‑18/11, Philips Electronics UK.

6 I förevarande mål ska det skiljas mellan begreppen innersta gemensamma moder(bolag) och yttersta moder(bolag). Det förra kan beskrivas på följande sätt: Bolag C är det innersta gemensamma moderbolaget i förhållande till bolagen A och B om A och B utgör dess direkta eller indirekta dotterbolag och bolag C inte har något dotterbolag D som skulle utgöra moderbolag till såväl bolag A som bolag B. Det yttersta moderbolaget i en bolagskoncern är ett bolag som utgör direkt eller indirekt moderbolag för samtliga koncernbolag men som inte självt utgör dotterbolag till något annat bolag.

7 De yrkande bolagen är: Felixstowe Dock and Railway Company Ltd, Savers Health and Beauty Ltd, Walton Container Terminal Ltd, WPCS (UK) Finance Ltd, AS Watson Card Services (UK) Ltd, Hutchison Whampoa (Europe) Ltd, Kruidvat UK Ltd och Superdrug Stores plc.

8 Relevanta subjekt mellan Hutchison Whampoa Ltd och de yrkande bolagen utgjordes av olika mellanliggande holdingbolag som bildats utanför EU/EES (Hongkong eller Brittiska Jungfruöarna) och i EU (Förenade kungariket eller Nederländerna).

9 Ett bolag i Hutchison Whampoa‑koncernen förvärvade sedermera (den 23 juni 2005) de två sistnämnda bolagen, varigenom också 3G UK holdings Ltd kom att ingå i koncernen enligt definitionen i section 413(3)(a) ICTA.

10 Enligt section 413(3) ICTA.

11 Dom av den 29 november 2011 i mål C‑371/10, National Grid Indus (REU 2011, s. I-12273), punkt 45.

12 Punkt 23. Andra mål där frågan om fördelningen av beskattningsrätten uppkommit är till exempel det ovannämnda målet Marks & Spencer, domen, punkt 45, dom av den 15 maj 2008 i mål C-414/06, Lidl Belgium (REG 2008, s. I-3601), punkt 31, av den 25 februari 2010 i mål C‑337/08, X Holding (REU 2010, s. I‑1215), punkt 28, och av den 21 februari 2013 i mål C‑123/11, A Oy, punkt 23.

13 Den nederländska regeringen anser däremot att det föreligger en inskränkning av etableringsfriheten som kan motiveras.

14 Se generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i det ovannämnda målet Philips Electronics UK, punkt 22 och där angiven rättspraxis.

15 Se generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i det ovannämnda målet Marks & Spencer, punkt 15.

16 Se generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i det ovannämnda målet Philips Electronics UK, punkterna 14 och 29.

17 Att en kassaflödesnackdel på koncernnivå kan innebära en inskränkning av etableringsfriheten underströks av generaladvokaten Sharpston i hennes förslag till avgörande i det ovannämnda målet Lidl Belgium, punkterna 29 och 30.

18 Domstolen erkände denna fördel på koncernnivå i domen i det ovannämnda målet Marks & Spencer, punkt 32 (se nedan för citat).

19 Dom av den 13 november 2012 i mål C‑35/11, Test Claimants in the FII Group Litigation, punkterna 90–92.

20 Domen i det ovannämnda målet Test Claimants in the FII Group Litigation, punkterna 93 och 94.

21 Se sections 402(3), 406(1) och 413(6) ICTA.

22 Detta till skillnad från domen av den 24 maj 2007 i mål C-157/05, Holböck (REG 2007, s. I-4051), där det var fråga om gemensam kontroll över ett bolag av andelsägare utan kontroll.

23 Det ska här erinras om att investeringar som ger kontroll alltid utgör direkta investeringar, men att det också finns investeringar som inte ger kontroll men som inte heller är rent ekonomiska, det vill säga portföljinvesteringar, eftersom dessa är avsedda att åstadkomma stabila förhållanden vad gäller målbolaget. När det gäller direkta investeringar enligt unionsrätten, har domstolen slagit fast att artikel 63 FEUF om fri rörlighet för kapital i princip omfattar kapitalrörelser som innebär en etablering eller direkta investeringar. Sistnämnda begrepp avser en form av andelsinnehav i ett företag genom innehav av aktier som ger möjlighet att faktiskt ta del i kontrollen och ledningen av företaget (se dom av den 17 september 2009 i mål C-182/08, Glaxo Wellcome (REG 2009, s. I-8591), punkt 40, av den 21 oktober 2010 i mål C‑81/09, Idrima Tipou (REU 2010, s. I‑10161), punkt 48, och domen i det ovannämnda målet Test Claimants in the FII Group Litigation, punkt 102). I OECD‑termer avser direkta investeringar ändamålet att åstadkomma ett bestående ägande. Detta betyder bland annat att det ska föreligga ett långsiktigt förhållande och en betydande grad av inflytande över ledningen av företaget. Det direkta eller indirekta ägandet om 10 procent eller mer av rösterna påvisar ett sådant förhållande. Se OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment, fjärde utgåvan 2008, s. 48, punkt 117, och Modell för skatteavtal beträffande inkomst och förmögenhet, förkortad version 2010 (tillgänglig på engelska på www.oecd.org). Se även Smit, D., EU Freedoms, Non-EU Countries and Company Taxation, Kluwer Law International, 2012, sidorna 64 och 68.

24 Domen i det ovannämnda målet Philips Electronics UK, punkterna 12 och 13.

25 Domen i det ovannämnda målet Marks & Spencer, punkt 32.

26 Dom av den 12 december 2006 i mål C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation (REG 2006, s. I-11753), punkt 84.

27 Dom av den 8 mars 2001 i de förenade målen C-397/98 och C-410/98, Metallgesellschaft m.fl. (REG 2001, s. I-1727), punkt 43.

28 Punkt 39.

29 Se generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i det ovannämnda målet Philips Electronics UK, punkt 81.

30 Punkt 20.

31 Dom av den 12 april 1994 i mål C-1/93, Halliburton Services (REG 1994, s. I-1137; svensk specialutgåva, volym 15, s. 71).

32 Se punkt 6 i domen.

33 Situationen här skiljer sig från fallet med statliga stöd som beviljats i strid med gällande rätt. De senare kan enligt rättspraxis inte läkas i efterhand. I förevarande mål rör frågan gränserna för en medlemsstats unionsrättsliga skyldigheter snarare än följderna av en överträdelse av dessa. Se dom av den 21 oktober 2003 i de förenade målen C-261/01 och C-262/01, van Calster m.fl. (REG 2003, s. I-12249).

34 Dom av den 13 mars 2007 i mål C-524/04,Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (REG 2007, s. I-2107), punkterna 98–100.

35 Det ska påpekas att section 402(3A) och (3B) ICTA, vilka infördes år 2000, föregicks av en bestämmelse enligt vilken bolag endast avsåg bolag i Förenade kungariket. Se section 258(7) ICTA 1970 (återgiven i domen i det ovannämnda målet ICI, punkt 6).