Förslag till avgörande av generaladvokat Michal Bobek föredraget den 14 december 2017

1 Originalspråk: engelska.

2 Dom av den 21 januari 2010 ( C‑311/08, EU:C:2010:26).

3 De omtvistade nationella bestämmelserna är tillämpliga på innehav mellan 25 och 100 procent, vilket uppenbart omfattar situationen bestämmande inflytande (se, exempelvis, dom av den 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707). Sökandens innehav i de utländska koncernbolagen i förevarande mål är dessutom 100 procent. Den hänskjutande domstolens fråga rör endast etableringsfriheten. Därmed ska jag i detta mål, utan att utesluta möjligheten att bestämmelserna om fri rörlighet av kapital är tillämpliga i detta mål, endast bedöma de nationella bestämmelserna inom ramen för fördragets bestämmelser om etableringsfrihet. När det gäller etableringsfriheten har den hänskjutande domstolen hänvisat till såväl artiklarna 43 och 48 EG som artiklarna 49 FEUF och 54 FEUF: Omständigheterna i målet härrör från år 2003. Detta innebär att de relevanta fördragsbestämmelserna om etableringsfrihet, strängt taget, är artiklarna 43 och 48 EG. I detta mål innebär det dock ingen materiell skillnad.

4 Dom av den 21 januari 2010 ( C-311/08, EU:C:2010:26).

5 Dom av den 15 maj 1997, Futura Participations och Singer ( C‑250/95, EU:C:1997:239, punkt 22), och dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkt 39).

6 Dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkt 46), dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 45), och dom av den 6 september 2012, Philips Electronics UK ( C‑18/11, EU:C:2012:532, punkt 23).

7 Dom av den 21 januari 2010, SGI ( C‑311/08, EU:C:2010:26, punkt 63).

8 OECD är en central organisation för denna diskussion och arbetar för att ta fram regler om internprissättning och BEPS (skattebaserodering och vinstförflyttning). Se http://www.oecd.org/tax/beps/and http://www.oecd.org/tax/transfer-pricing/.

9 Se, exempelvis, OECD (2012) Dealing effectively with challenges of transfer pricing, s. 14, tillgänglig på http://www.oecd.org/publications/dealing-effectively-with-the-challenges-of-transfer-pricing-9789264169463-en.htm.

10 Se, exempelvis, Farmer, Paul, Direct Taxation and the Fundamental Freedoms, The Oxford Handbook of European Union Law, Oxford University Press, Oxford, 2015, s. 812 (Sådana bestämmelser är i allmänhet begränsade till gränsöverskridande situationer, eftersom de skulle vara överflödiga i inhemska situationer).

11 Se, exempelvis, Barnard, Catherine, The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, 5:e upplagan, Oxford University Press, Oxford, 2016, s. 399 och följande sidor, och Kingston, Suzanne, The Boundaries of Sovereignty: The ECJ’s controversial role applying internal market law to direct tax measures, Cambridge Yearbook of European Legal Studies, vol. 9, 2006.

12 Dom av den 28 januari 1986, kommissionen/Frankrike ( C‑270/83, EU:C:1986:37, punkt 20 och 27).

13 I domen i målet Thin Cap fann domstolen således att den särbehandling som enligt en sådan lagstiftning som den som är i fråga i målen vid den nationella domstolen gäller för dotterbolag till i landet ej hemmahörande moderbolag i förhållande till i landet hemmahörande moderbolags dotterbolag kan inskränka etableringsfriheten trots att en gränsöverskridande bolagskoncerns ställning, ur skattesynpunkt, inte är jämförbar med den ställning som innehas av en koncern vars samtliga bolag är hemmahörande inom en och samma medlemsstat. Dom av den 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ( C‑524/04, EU:C:2007:161, punkt 59). Se även nedan punkt 42.

14 Dom av den 11 juli 1974, Dassonville ( C‑8/74, EU:C:1974:82, punkt 5).

15 Dom av den 30 november 1995, Gebhard ( C‑55/94, EU:C:1995:411, punkt 37). Se, även, dom av den 21 januari 2010, SGI ( C‑311/08, EU:C:2010:26, punkt 56).

16 Dom av den 15 maj 1997, Futura Participations och Singer ( C‑250/95, EU:C:1997:239).

17 Se dom av den 21 januari 2010 (C‑311/08, EU:C:2010:26, punkt 39 och där angiven rättspraxis).

18 Farmer, Paul, och Lyal, Richard, EC Tax Law, Clarendon Press, Oxford, 1994, s. 28, Den logiska slutsatsen av detta är att ett synsätt som bygger på kriterier avseende inskränkning snarare än diskriminering skulle medföra att alla bestämmelser om skatteuttag i nationell lagstiftning skulle omfattas av fördragets bestämmelser om friheterna.

19 Dom av den 17 december 2015, Timac Agro Deutschland ( C‑388/14, EU:C:2015:829, punkt 26).

20 Dom av den 21 januari 2010 ( C‑311/08, EU:C:2010:26).

21 Se citatet ovan i fotnot 13.

22 Dom av den 21 januari 2010 ( C‑311/08, EU:C:2010:26).

23 Med vilket i detta sammanhang avses ett företag som det tillhandahållande bolaget ingår i en intressegemenskap eller är närstående med.

24 Dom av den 21 januari 2010, SGI ( C‑311/08, EU:C:2010:26, punkt 44).

25 Dom av den 21 januari 2010, SGI ( C‑311/08, EU:C:2010:26, punkt 63, se den fullständiga hänvisningen ovan i punkt 47).

26 Dom av den 21 januari 2010 ( C‑311/08, EU:C:2010:26, punkt 43).

27 Se, exempelvis, dom av den 18 juli 2007, Oy AA ( C‑231/05, EU:C:2007:439, punkt 38), och dom av den 25 februari 2010, X Holding ( C‑337/08, EU:C:2010:89, punkt 22).

28 Inom ramen för årlig skatt på fondföretag, se mitt förslag till avgörande i målet NN (L) International ( C‑48/15, EU:C:2016:45, punkt 57).

29 För ett liknande resonemang när det gäller frågan om selektivitet inom ramen för statligt stöd, som också omfattar frågor om jämförbarhet, se mitt förslag till avgörande i målet Belgien/kommissionen ( C‑270/15 P, EU:C:2016:289, punkterna 40–46).

30 Dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkt 39).

31 Dom av den 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ( C‑524/04, EU:C:2007:161, punkt 60).

32 Det är riktigt att om domstolen uttryckligen skulle fastställa ett äkta inskränkningssynsätt på området för etableringsfrihet och direktbeskattning så skulle en sådan utveckling undanröja behovet för all vidare bedömning av jämförbarhet och ogynnsam behandling. Emellertid skulle detta inte bara medföra alla de nackdelar som har diskuterats ovan, utan det skulle också strida mot domstolens tendens att döma i den motsatta riktningen under senare år. Domen av den 5 juli 2005, D ( C‑376/03, EU:C:2005:424), har ofta ansetts utgöra vändpunkten i detta avseende (se, exempelvis, Kingston, Suzanne, The Boundaries of Sovereignty: The ECJ’s controversial role applying internal market law to direct tax measures, Cambridge Yearbook of European Legal Studies, vol. 9, 2006, s. 303).

33 Dom av den 18 juli 2007, Oy AA ( C‑231/05, EU:C:2007:439).

34 Se, exempelvis, dom av den 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation ( C‑374/04, EU:C:2006:773, punkt 68).

35 Dom av den 21 januari 2010 ( C‑311/08, EU:C:2010:26, punkt 45).

36 Konventionen om undanröjande av dubbelbeskattning vid justering av inkomst mellan företag i intressegemenskap (EGT L 225, 1990, s. 10) innehåller mekanismer för skiljeförfaranden som är avsedda att undvika dubbelbeskattning av detta slag (se dom av den 21 januari 2010, SGI, C‑311/08, EU:C:2010:26, punkt 54).

37 Farmer, Paul, Direct Taxation and the Fundamental Freedoms, The Oxford Handbook of European Union Law, Oxford University Press, Oxford, 2015, s. 812.

38 Dom av den 14 november 2006, Kerckhaert och Morres ( C‑513/04, EU:C:2006:713, punkterna 22–24).

39 Förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott (C‑311/08, EU:C:2009:545, punkt 45).

40 Det ska också anmärkas att kommissionens inställning till denna fråga i förevarande mål i viss utsträckning kan påstås strida mot kommissionens inställning till frågor rörande internprissättning på området för statligt stöd. I detta avseende har kommissionen aktivt inlett förfaranden mot flera medlemsstater, just på grund av att de tydligen inte tillämpade internprissättningsprincipen på riktigt sätt på gränsöverskridande transaktioner, med följden att i landet hemmahörande bolag underbeskattades. Enligt min uppfattning gör detta att påståendet att Tyskland eventuellt skulle kunna lösa denna fråga antingen genom att tillämpa internprissättning på alla transaktioner (oavsett om de är gränsöverskridande eller inhemska) eller på inga transaktioner är ännu mer förvånande.

41 Se ovan punkterna 20–27.

42 Detta är förstås fallet om vi bortser från eventuella hänsyn till särbehandling, eftersom det är en relevant fråga inom ramen för diskrimineringsmodellen.

43 Dom av den 21 januari 2010, SGI ( C‑311/08, EU:C:2010:26, punkt 56 och där angiven rättspraxis).

44 Dom av den 21 januari 2010, SGI ( C‑311/08, EU:C:2010:26, punkt 60 och där angiven rättspraxis).

45 Dom av den 21 januari 2010, SGI ( C‑311/08, EU:C:2010:26, punkt 62 och där angiven rättspraxis).

46 I domen i målet SGI fann domstolen att en välavvägd fördelning av beskattningsrätten och behovet att bekämpa missbruk utgjorde ett lagenligt ändamål när de betraktades som helhet. Det framgår emellertid också av annan praxis att en välavvägd fördelning av beskattningsrätten i sig självt kan åberopas som motivering (se, bland annat, dom av den 18 juli 2007, Oy AA, C‑231/05, EU:C:2007:439). Detta godtogs också av kommissionen vid förhandlingen.

47 OECD:S riktlinjer för internprissättning för multinationella företag och skattemyndigheter 2017, punkt 7.13. Under förhandlingen diskuterades de närmare egenskaperna av stödbrev och avsiktsförklaringar. Det fastställdes att brevet i detta fall innehöll en garanti som lagligen kunde verkställas mot sökanden.

48 Kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd i form av garantier (EUT C 155, 2008, s. 10).

49 Min omskrivning.

50 Punkt 100 i detta förslag till avgörande.

51 Ovan fotnot 47.

52 Vilket bekräftas i punkt 42 i domen av den 21 januari 2010 ( C-311/08, EU:C:2010:26): förmåner som ett bolag med hemvist i landet beviljar ett närstående bolag räknas in i förstnämnda bolags resultat endast om det bolag som erhåller förmånerna har hemvist i en annan medlemsstat. (Min kursivering.)

53 Se dom av den 21 januari 2010, SGI ( C‑311/08, EU:C:2010:26, punkt 44 och där angiven rättspraxis).

54 Ett sådant synsätt är enligt min uppfattning också inbördes motstridigt. Inskränkningar i etableringsfriheten bedöms utifrån perspektivet av fördelarna och nackdelarna med att bilda ett separat företag (filial eller dotterbolag) utomlands. Trots detta, när det kommer till att motivera inskränkningar förväntas man begränsa sin egen bedömning enbart till fördelarna och nackdelarna för moderbolaget.

55 Se ovan vid punkterna 71 och 72.

56 Dom av den 21 januari 2010 ( C-311/08, EU:C:2010:26, punkt 42). Min markering.

57 Det förekom viss diskussion om efterföljande beskattning av vinstutdelning från dotterbolaget. Enligt min mening är detta emellertid en helt separat fråga. Kommissionen framförde också tanken att beskattningen av vinster hos moderbolaget, snarare än hos dotterbolaget, skulle kunna leda till att vinster förflyttades mellan förbundsländer, som tillämpar olika skattesatser. Med undantag för det faktum att några närmare detaljer inte framställdes, är den grundläggande bolagsskatten inte progressiv utan identisk i hela Tyskland.

58 Dom av den 21 januari 2010, SGI ( C‑311/08, EU:C:2010:26, punkt 72 och där angiven rättspraxis).

59 Se ovan punkt 115.

60 Förekomsten av skatteförmåner i nedåtgående led, i förhållande till separata transaktioner (exempelvis utdelning av vinst), är en annan fråga.