Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 17 januari 2018

1 Originalspråk: spanska.

2 Dom av den 13 december 2005, C‑446/03, nedan kallad domen Marks & Spencer, EU:C:2005:763.

3 Bevola hänvisar som stöd för sin ståndpunkt till förarbetena till den nationella lagen, i vilka det medges att större koncerner inte kommer att finna det här systemet lockande.

4 Bevola hänvisar till dom av den 18 mars 2010, Gielen ( C‑440/08, EU:C:2010:148), punkt 53.

5 Den hänvisar till dom av den 17 juli 2014, Nordea Bank Danmark ( C‑48/13, EU:C:2014:2087), punkt 24.

6 Den hänvisar i detta sammanhang till dom av den 7 november 2013, K ( C‑322/11, EU:C:2013:716), punkt 51.

7 Dom av den 17 juli 2014, C‑48/13, EU:C:2014:2087.

8 Dom av den 17 december 2015, C‑388/14, EU:C:2015:829.

9 Dom av den 6 september 2012, Philips Electronics UK ( C‑18/11, EU:C:2012:532), punkt 19, dom av den 21 februari 2013, A ( C‑123/11, EU:C:2013:84), punkt 35, och dom av den 1 april 2014, Felixstowe Dock and Railway Company m.fl. ( C‑80/12, EU:C:2014:200), punkt 26.

10 Dom av den 17 juli 2014, C‑48/13, EU:C:2014:2087.

11 Dom av den 17 december 2015, C‑388/14, EU:C:2015:829.

12 Dom av den 15 maj 2008, C‑414/06, EU:C:2008:278, punkt 51.

13 Det förefaller som om det kvarstår vissa tvivel om huruvida underskotten kan återhämtas i framtiden, enligt den finländska lagstiftningen, om Bevolas fasta driftställe i det landet skulle öppnas igen. Bevola utesluter emellertid den möjligheten.

14 Dom av den 17 december 2015, Timac Agro Deutschland ( C‑388/14, EU:C:2015:829).

15 Domen Marks & Spencer, punkt 27: en lagstiftning i en medlemsstat, enligt vilken ett moderbolag som är hemmahörande i den staten inte får minska sin skattepliktiga vinst genom avdrag för förluster som uppkommit i ett utländskt dotterbolag trots att sådana avdrag medges om förlusterna uppkommit i ett dotterbolag hemmahörande i samma stat som moderbolaget.

16 Ibidem, punkt 51.

17 Ibidem, punkt 55. den inskränkande åtgärden som är i fråga i målet vid den nationella domstolen [går] i princip … utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det huvudsakliga syfte som eftersträvas i den situation där ‑ ett dotterbolag med hemvist i utlandet har uttömt de möjligheter som erbjuds i dess hemviststat att beakta förluster under det beskattningsår som avdragsyrkandet avser och beträffande tidigare beskattningsår, i förekommande fall genom en överföring av förluster till en utomstående eller genom att nämnda förluster kvittas mot vinster som uppkommit i dotterbolaget under tidigare beskattningsår, och ‑ det inte finns någon möjlighet att förlusterna i det utländska dotterbolaget skulle kunna utnyttjas i dess hemviststat för framtida beskattningsår, vare sig av dotterbolaget självt eller av en utomstående, vilket särskilt gäller vid en överlåtelse av dotterbolaget till den utomstående parten.

18 I sitt förslag till avgörande i målet C‑172/13, kommissionen/Förenade kungariket ( EU:C:2014:2321), av den 3 februari 2015, angav generaladvokaten Kokott att domstolen dittills hade registrerat 142 vetenskapliga publikationer som direkt rör dessa domar.

19 Se bland annat Danish, M., What remains of the Marks & Spencer exception for final losses? – Examining the impact of Commission v. United Kingdom (Case C‑172/13), European taxation, Amsterdam, vol. 55 (2015), nr 9, s. 417–422, Cerioni, L., The never-ending issue of cross-border loss compensation within the EU: reconciling balanced allocation of taxing rights and cross-border ability-to-pay, EC tax review, Alphen aan den Rijn, vol. 24 (2015), nr 5, s. 268–280, Lang, M., Has the case law of the ECJ on final losses reached the end of the line?, European taxation, Amsterdam, vol. 54 (2014), nr 12, s. 530–540, Pinetz, E., och Spies, K., Final losses after the decision in Commission v. UK (Marks & Spencer II), EC tax review, Alphen aan den Rijn, vol. 24 (2015), nr 6, s. 309–329.

20 Mål C‑172/13, kommissionen/Förenade kungariket, EU:C:2015:50.

21 Kommissionen framhöll detta vid förhandlingen; med all rätt anser jag.

22 Domstolen har tidigare slagit fast att det vid beskattningsrättens fördelning, inte är ologiskt för medlemsstaterna att ta intryck av internationell praxis och det modellavtal som har utarbetats av OECD. Se dom av den 12 maj 1998, Gilly ( C‑336/96, EU:C:1998:221), punkt 31, och dom av den 23 februari 2006, van Hilten-van der Heijden ( C‑513/03, EU:C:2006:131), punkt 48.

23 Dom av den 15 maj 2008, C‑414/06, EU:C:2008:278. Den fråga som föranledde begäran om förhandsavgörande var huruvida artiklarna 43 EG och 56 EG utgör hinder för en nationell skattelagstiftning som utesluter möjligheten för ett i landet hemmahörande bolag att vid fastställandet av dess resultat och beräkningen av dess beskattningsbara inkomst dra av förluster som uppkommit i en annan medlemsstat i ett bolaget tillhörigt fast driftställe, samtidigt som nämnda skattelagstiftning medger avdragsrätt för förluster i ett i landet beläget fast driftställe.

24 Dom av den 15 maj 2008, C‑414/06, EU:C:2008:278.

25 Dom av den 25 februari 2010, C‑337/08, EU:C:2010:89.

26 Jag vill erinra om att generaladvokaten Kokott i sitt förslag till avgörande i målet Nordea Bank Danmark ( C‑48/13, EU: EU:C:2014:153), hade föreslagit att den traditionella analysmetoden skulle överges som innebär att det inledningsvis [krävs] en prövning av huruvida bolag med ett inhemskt fast driftställe och bolag med ett fast driftställe i en annan medlemsstat befinner sig i objektivt jämförbara situationer med beaktande av det ändamål som eftersträvas med de aktuella nationella bestämmelserna. I sin dom i det målet av den 17 juli 2014 ( EU:C:2014:2087) godtog domstolen inte detta förslag och sedan dess har den fortsatt att pröva jämförbarheten av skattesituationer (inhemska och gränsöverskridande) mot bakgrund av syftet med den nationella lagstiftning genom vilken inskränkningen av etableringsfriheten har införts.

27 Dom av den 25 februari 2010, C‑337/08, EU:C:2010:89, punkt 38 (min kursivering).

28 Mål C‑48/13, EU:C:2014:2087.

29 Ibidem, punkt 24.

30 Dom av den 17 december 2015, C‑388/14, EU:C:2015:829, punkt 27.

31 Mål C‑48/13, EU:C:2014:2087.

32 Dom av den 17 december 2015, Timac Agro Deutschland ( C‑388/14, EU:C:2015:829), punkt 28.

33 Det är kanske därför som det i beslutet att begära förhandsavgörande finns en återgivning av påståendena i lagförslag nr 121, Folketingstidende 2004/2005, enligt vilka [d]et är särskilt problematiskt att bedöma om de föreslagna bestämmelserna innebär en inskränkning i strid med unionsrätten.

34 Dom av den 15 maj 2008, C‑414/06, EU:C:2008:278.

35 Rådets direktiv 2011/96/EU av den 30 november 2011 om ett gemensamt beskattningssystem för moderbolag och dotterbolag hemmahörande i olika medlemsstater (EUT L 345, 2011, s. 8).

36 Rådets direktiv (EU) 2016/1164 av den 12 juli 2016 om fastställande av regler mot skatteflyktsmetoder som direkt inverkar på den inre marknadens funktion (EUT L 193, 2016, s. 1).

37 Vid förhandlingen nyanserade kommissionen denna förbehållsamhet och klargjorde att den i själva verket avsåg punkt 24 i dom av den 17 juli 2014, Nordea Bank Danmark ( C‑48/13, EU:C:2014:2087), vilken återgavs i punkt 65 i dom av den 17 december 2015, Timac Agro Deutschland ( C‑388/14, EU:C:2015:829). Kommissionen vill inte att tolkningen av dessa passager ska ge intryck av att det räcker att en medlemsstat inte behandlar situationerna för fasta driftställen i landet och fasta driftställen utomlands på samma sätt, oavsett vilka omständigheter som föreligger, för att dessa situationer inte ska anses vara objektivt jämförbara.

38 Dom av den 17 juli 2014, C‑48/13, EU:C:2014:2087.

39 Dom av den 17 december 2015, C‑388/14, EU:C:2015:829.

40 Vilka nämns i punkt 55 i domen Marks & Spencer.

41 Dom av den 17 juli 2014, C‑48/13, EU:C:2014:2087.

42 Dom av den 17 december 2015, C‑388/14, EU:C:2015:829.

43 Dom av den 17 juli 2014, C‑48/13, EU:C:2014:2087.

44 Dom av den 17 december 2015, C‑388/14, EU:C:2015:829.

45 Dom av den 17 juli 2014, C‑48/13, EU:C:2014:2087, punkt 24.

46 Dom Marks & Spencer, punkterna 22 och 24, dom av den 25 februari 2010, X Holding ( C‑337/08, EU:C:2010:89), punkterna 18 och 19, dom av den 2 september 2015, Groupe Steria ( C‑386/14, EU:C:2015:524), punkterna 18 och 19, och dom av den 6 oktober 2015, Finanzamt Linz ( C‑66/14, EU:C:2015:661), punkterna 27 och 28.

47 Dom av den 25 februari 2010, C‑337/08; EU:C:2010:89, punkt 29.

48 I punkt 32 i samma dom tillade domstolen att [d]å området för den skattemässiga enheten kan ändras på detta sätt, skulle en möjlighet att i nämnda enhet inkludera ett dotterbolag som saknar hemvist i landet leda till att moderbolaget fritt kunde välja i vilken medlemsstat det önskade göra underskotten i detta dotterbolag gällande (se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Oy AA, punkt 56, och Lidl Belgium, punkt 34).

49 Lagförslag nr 121, Folketingstidende 2004/2005, bilaga A, kolumn 4946, punkt 10.

50 Dom av den 18 mars 2010, Gielen ( C‑440/08, EU:C:2010:148. en nationell lagstiftning som inskränker etableringsfriheten [förblir] oförenlig med unionslagstiftningen, även om det är valfritt att omfattas av lagstiftningens tillämpningsområde (punkt 53). Även om det målet rörde ett annat sammanhang än det här aktuella, är den princip som slogs fast i den domen giltig även under andra omständigheter än de som var aktuella i det målet.

51 I praktiken måste [det] antas att i vart fall större internationella koncerner av såväl ekonomiska som administrativa skäl inte kommer att anse det gynnsamt att hänföra koncernens globala inkomst till dansk beskattning. De statistiska uppgifter som förts in i beslutet att begära förhandsavgörande visar hur oattraktivt systemet i praktiken har varit för de danska bolagskoncernerna.

52 Domen Marks & Spencer, punkterna 57 respektive 29.